Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 04/886-KRD
BC 04/887-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
en
De Nederlandsche Bank N.V., rechtsopvolgster van de Minister van Financiën, verweerster,
gemachtigde: mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 13 februari 2004 (hierna: besluit I) heeft de Minister van Financiën (hierna: de Minister) het bezwaar tegen het besluit van 4 maart 2003, houdende een aan Mercurius Nederland B.V. (hierna: Mercurius) en eiser gezamenlijk opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), die strekt tot het binnen drie weken herstellen in de rechtmatige toestand onder verbeurte van een dwangsom van € 900.000,- ineens, ongegrond verklaard.
Bij besluit van 13 februari 2004 (hierna: besluit II) heeft de Minister het bezwaar tegen het besluit van 24 april 2003, houdende oplegging van een boete aan Mercurius en eiser gezamenlijk ten bedrage van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, ongegrond verklaard.
Tegen besluiten I en II heeft eisers toenmalige gemachtigde afzonderlijk bij brieven van 25 maart 2004, aangevuld bij brieven van 23 april 2004, beroep ingesteld.
De Minister heeft bij brieven van 2 augustus 2004 verweerschriften ingediend.
Bij brief van 30 december 2004 heeft verweerster de rechtbank bericht dat zij gelet op een wetswijziging per 15 september 2004 thans in plaats van de Minister als het verwerend bestuursorgaan moet worden aangemerkt.
Bij brief van 13 januari 2005 heeft de rechtbank verweerster verzocht om enige nadere stukken en inlichtingen en haar voorts verzocht een gemotiveerd standpunt in te nemen over de vraag of de boeteoplegging in strijd komt met het una via-beginsel. De gemachtigde van verweerster heeft hierop gereageerd bij brief van 10 februari 2005.
De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juni 2005. Eiser is niet verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens haar verschenen mr. P. van den Berg, werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, zijn de in het eerste lid genoemde verboden niet van toepassing op:
a. ondernemingen en instellingen welke ingevolge artikel 52, tweede lid, onder a tot en met d, zijn geregistreerd;
b. verweerster;
c. de Lid-Staten, alsmede de regionale of locale overheden van de Lid-Staten; en
d. internationaal publiekrechtelijke instellingen waarin of waaraan één of meer Lid-Staten deelnemen.
Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, kan de Minister vrijstelling of ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende worden beschermd.
Bij de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van - onder meer - de Wtk 1992 in verband met de vereenvoudiging van het stelsel van de verklaring van geen bezwaar en enkele andere noodzakelijke aanpassingen (Stb 2004, 441), in werking getreden per 15 september 2004 (Stb 2004, 449), is de bevoegdheid van de Minister tot het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 door een wijziging van het derde en vierde lid van dat artikel gelegd bij verweerster.
Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is, een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - onder meer - artikel 82, eerste lid.
Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is, een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - onder meer - artikel 82, eerste lid.
Ingevolge de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
Ingevolge artikel 90e van de Wtk 1992 is degene jegens wie door de Minister, dan wel door verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 90j van de Wtk 1992:
1. vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
2. vervalt het recht tot strafvervolging met betrekking tot een overtreding als bedoeld in artikel 90c, indien de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, ter zake van die overtreding reeds een boete heeft opgelegd.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Bij brief van 3 december 2002 heeft verweerster eiser - onder meer - het volgende bericht:
“De Nederlandsche Bank (de ‘Bank’) heeft kennisgenomen van recente informatie op grond waarvan het vermoeden is ontstaan dat Euro Investment Services althans Mercurius Nederland B.V. artikel 6 en Pro/of artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (‘Wtk 1992’) overtreedt.
[..]
Indien Euro Investment Services althans Mercurius Nederland B.V. de voornoemde activiteiten verricht en niet van de verboden van artikel 6 en Pro/of artikel 82 Wtk Pro 1992 is uitgezonderd of anderszins gebruik kan maken van een vrijstelling of ontheffing, handelt zij in strijd met artikel 6 en Pro/of artikel 82 Wtk Pro 1992. Overtredingen van deze bepalingen leveren economische delicten op waarvoor strafvervolging mogelijk is. Terzake van overtredingen van artikel 6 en Pro/of artikel 82 Wtk Pro 1992 kan voorts een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom worden opegelegd.
Om te beoordelen of Euro Investment Services althans Mercurius Nederland B.V. handelt in strijd met de bij of krachtens de Wtk 1992 gestelde regels, verzoekt de Bank aan u, op grond van artikel 53 Wtk Pro, de navolgende inlichtingen binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief aan haar te verstrekken:
1. [..]
2. [..]
3. [..]
4. [..]
5. informatie met betrekking tot de door u, al dan niet namens Euro Investment Services althans Mercurius Nederland B.V. en eventueel aan haar gelieerde partijen aangetrokken en mogelijk reeds uitgezette/belegde gelden, dan wel informatie over aangetrokken en mogelijk reeds uitgezette/belegde gelden waarbij u, al dan niet namens Euro Investment Services althans Mercurius Nederland B.V. en eventueel aan haar gelieerde partijen bemiddelt, waaronder - onder meer - een volledige beschrijving van het partnership Trading Plan
6. [..]
7. [..]
8. [..]
9. [..]
Op grond van artikel 62, eerste en tweede lid, Wtk 1992 bent u verplicht de inlichtingen en bescheiden binnen een door de Bank bepaalde termijn, zijnde zeven dagen na dagtekening van deze brief, te verstrekken. Indien u nalaat de gevraagde inlichtingen en bescheiden te verstrekken, dan is de Bank bevoegd om op grond van artikel 90b, eerste lid, Wtk 1992 een last onder dwangsom en/of op grond van artikel 90c, eerste lid Wtk 1992 een bestuurlijke boete op te leggen. Voorts heeft de Bank op grond van artikel 90m, eerste lid, Wtk 1992 de bevoegdheid om het feit terzake waarvan de last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete is opgelegd, het overtreden voorschrift, alsmede de naam, het adres en de woonplaats van degenen aan wie de last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete is opgelegd, ter openbare kennis te brengen.
Tenslotte zij benadrukt dat, voorzover reeds sprake is van strijd met voornoemde verbodsbepalingen, u de desbetreffende activiteiten direct dient te staken.”.
Verweerster heeft bij brief van 24 december 2002 verzocht om nadere inlichtingen en stukken met betrekking tot - onder meer - de financiële gegevens van Euro Investment Services en Mercurius en de activiteiten van Euro Investment Services althans Mercurius inzake het aantrekken van gelden van derden.
Mercurius heeft naar aanleiding van deze brieven schriftelijk informatie aan verweerster verstrekt. De informatie bevat - onder meer - afschriften van de jaarrekening 2001 van Mercurius h.o.d.n. Euro Investment Services, bankafschriften waaruit diverse termijnbetalingen aan (particuliere) crediteuren blijken die in december 2002 zijn verricht en diverse overeenkomsten tussen eiser in zijn hoedanigheid van directeur van Euro Investment Services en telkens een andere derde, die daarin is aangeduid als kapitaalverstrekker, en waarin die derde een bedrag beschikbaar stelt bestemd als werkkapitaal voor de onderneming. Daarbij is bepaald dat gedurende de looptijd van de overeenkomst - die 20 maanden bedraagt - steeds elke 30 dagen een bedrag van 5% van de inleg als vergoeding voor het beschikbaar stellen van extra bedrijfskapitaal zal worden uitgekeerd. Deze overeenkomsten zijn voorts (in een aantal gevallen) gegoten in de vorm van een ontvangstbewijs van Euro Investment Services. De overgelegde overeenkomsten zijn afgesloten in 2002.
Verweerster heeft op 10 januari 2003, zoals aangekondigd in haar brief van 8 januari 2003, een onderzoek verricht ten kantore van Euro Investment Services. In die brief is dit onderzoek geduid als verificatieonderzoek. Ook in deze brief is aangegeven dat sancties kunnen volgen indien geen medewerking aan dat onderzoek wordt verleend.
Bij brief van 10 januari 2003 heeft verweerster eiser en drs. J.H. de Jong, werkzaam bij Euro Investment Services/Mercurius, onder meer bericht dat activiteiten in verband met het Partnership Trading Plan duiden op een overtreding van artikel 82 van Pro de Wtk 1992, dat is afgesproken dat Euro Investment Services althans Mercurius geen overeenkomsten meer zal sluiten en zich zal beraden over een mogelijke terugbetaling van de reeds aangetrokken gelden.
Bij brief van 11 februari 2003 heeft verweerster de directie van Mercurius bericht dat Mercurius artikel 82 van Pro de Wtk 1992 heeft overtreden en dat verweerster het voornemen heeft maatregelen te treffen, in welk verband Mercurius op grond van artikel 4:8 van Pro de Awb in de gelegenheid wordt gesteld haar zienswijze te geven.
Hierop is schriftelijk gereageerd door eiser in de hoedanigheid van directeur van Mercurius.
Bij een tweetal besluiten van 4 maart 2003 heeft verweerster namens de Minister een tweetal lasten onder dwangsom aan Mercurius en eiser gezamenlijk opgelegd wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. De eerste last ziet op het staken van de gestelde overtreding. Die last, waaraan een te verbeuren dwangsom van € 50.000,- per overtreding is verbonden, kent geen begunstigingstermijn. De tweede afzonderlijke last ziet op herstel in een rechtmatige toestand. Die last, waaraan een ineens te verbeuren dwangsom van € 900.000,- is verbonden, kent een begunstigingstermijn van drie weken.
In De Telegraaf van 5 april 2003 is een advertentie opgenomen van Euro Investment waarin het publiek een verdubbeling van de deelname in 20 maanden wordt voorgespiegeld. Blijkens de gedingstukken is ook voordien geadverteerd.
Vervolgens heeft verweerster op 11 april 2003 ter openbare kennis gebracht dat zij heeft opgetreden tegen Mercurius en eiser in verband met overtreding van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 en heeft zij namens de Minister bij besluit van 24 april 2003 Mercurius en eiser gezamenlijk een boete opgelegd van € 87.125,- wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 in de periode 25 augustus 2001 tot en met 4 maart 2003.
Tegen de last onder dwangsom die ziet op herstel in een rechtmatige toestand en tegen het boetebesluit is vervolgens bezwaar gemaakt.
Naast de boeteoplegging door verweerster wegens overtreding van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 heeft het Openbaar Ministerie besloten over te gaan tot vervolging van eiser wegens oplichting en verduistering omdat de door brochures en kapitaalverstrekkingscontracten in de periode augustus 2001 tot en met november 2003 verkregen gelden nimmer zijn terugbetaald. De rechtbank Breda heeft in haar strafvonnis van 9 april 2004 eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens oplichting en eiser vrijgesproken van verduistering. Eiser heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld.
Voorts bevindt zich tussen de stukken een civiel vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2004 inzake het verzet van Mercurius en eiser tegen het dwangbevel dat strekt tot betaling van € 900.000,- wegens verbeurte van de dwangsom inzake de last tot herstel in een rechtmatige toestand. In dat vonnis wordt de vordering van Mercurius en eiser afgewezen onder de overweging dat slechts de verbeurte van de dwangsommen in het verzet aan de orde kunnen komen.
2.3. Besluit II en Standpunten van partijen
De rechtbank ziet aanleiding om, gelet op hetgeen zij hierna in rubriek 2.4. overweegt, zich in deze rubriek te beperken tot een weergave van besluit II en hetgeen dienaangaande door partijen in beroep is aangevoerd.
In besluit II heeft verweerster - onder meer - overwogen dat het door Mercurius bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden blijkt uit diverse advertenties in De Telegraaf, uit kopieën van leningsovereenkomsten die, op een enkele door voornoemde drs. J.H. de Jong getekende overeenkomst na, door eiser zijn getekend. Uit die overeenkomsten en rekeningafschriften ten name van Mercurius, dan wel één van haar handelsnamen (Euro Investment Services), blijkt dat Mercurius ten minste € 624.712,90 heeft aangetrokken, terwijl aannemelijk is dat € 680.318,31 is aangetrokken van in totaal 67 personen. Mercurius is niet geregistreerd als kredietinstelling, terwijl de activiteiten van Mercurius niet zijn vrijgesteld op grond van artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 en aan Mercurius evenmin een ontheffing is verleend, aldus verweerster. Mercurius heeft derhalve artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 overtreden en heeft in die ernstige overtreding gepersisteerd, zodat naar het oordeel van verweerster niet alleen reparatie via een tweetal lasten onder dwangsom geboden is, doch tevens leedtoevoeging door middel van boeteoplegging aan de orde dient te zijn.
Dat geen sprake zou zijn van overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, omdat het Mercurius dan wel Euro Investment Services niet ging om het aantrekken van opvorderbare gelden maar om het vinden van partners die bereid waren in het bedrijf van Mercurius te investeren, heeft verweerster verworpen met de overweging dat de gelden die zijn aangetrokken op enig moment terugbetaald moeten worden, terwijl op voorhand duidelijk is welk bedrag terugbetaald moet worden en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.
Met betrekking tot de boeteoplegging aan eiser heeft verweerster overwogen dat eiser via een Holding de enige aandeelhouder en bestuurder was van Mercurius, hij de enige gevolmachtigd directeur van Mercurius was en hij ook feitelijk grote betrokkenheid heeft gehad bij het aantrekken van opvorderbare gelden, zodat hij als feitelijk leidinggevende aan de verboden gedraging moet worden aangemerkt.
De bezwaren inzake het niet geven van een cautie op 10 januari 2003, bij gelegenheid van een door verweerster ten kantore van eiser uitgevoerd ‘verificatie-onderzoek’, heeft verweerster verworpen door - onder meer - te overwegen dat dit onderzoek heeft plaatsgehad in het kader van het toezicht en niet in het kader van de boeteoplegging. Eerst nadat het onderzoek was afgerond, bestond bij verweerster het voornemen tot boeteoplegging en niet reeds ten tijde van de verzending van de brief van 3 december 2002 inzake het verstrekken van inlichtingen, terwijl voorts heeft te gelden dat de door eiser verstrekte inlichtingen bescheiden zijn die onafhankelijk van de wil van Mercurius en eiser, bestaan.
Met betrekking tot de hoogte van de boete heeft verweerster overwogen dat de boete is opgelegd conform het vaste boetetarief en dat de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding geven tot matiging van de boete, terwijl voorts heeft te gelden dat Mercurius en eiser niet zijn ingegaan op de uitnodiging van de Minister om aannemelijk te maken dat de boete gelet op de omstandigheden van het geval onevenredig hoog uitpakt.
In het aanvullend beroepschrift zijn inzake de boeteoplegging de volgende grieven verwoord :
- Mercurius en eiser waren niet in staat om te voldoen aan de last tot herstel, en beschikken niet over de middelen om de dwangsom en de boete te voldoen;
- uit de brief van verweerster van 3 december 2002 konden Mercurius en eiser redelijkerwijs afleiden dat hen een boete boven het hoofd hing, terwijl verweerster op dat moment niet het zwijgrecht en de daar aan verbonden cautieplicht in acht heeft genomen;
- artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is niet overtreden nu het verzoek van een onderneming aan derden om in dat bedrijf te investeren buiten de reikwijdte van die verbodsbepaling valt. Dat de investeerders een vast rendement in het vooruitzicht is gesteld, doet daaraan niet af;
Voorts is in het aanvullend beroepschrift aangevoerd dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van eiser wegens oplichting en verduistering na de boeteoplegging door de Minister gelet op het in artikel 90j van de Wtk 1992 neergelegde un-via beginsel, niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Tegen het strafvonnis van de rechtbank Breda is dan ook beroep ingesteld.
2.4. Beoordeling
Met betrekking tot de vraag wie als het verwerend bestuursorgaan moet worden aangemerkt, stelt de rechtbank voorop dat de wijziging van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 per 15 september 2004 er in voorziet dat het concrete toezicht met betrekking tot artikel 82 Wtk Pro 1992 bij verweerster is komen te liggen. Uit die wijziging vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat, gelet op de tekst van het eerste lid van zowel artikel 90b als 90c van de Wtk 1992 verweerster daarmee ook de bevoegdheid heeft gekregen tot het opleggen van een last onder dwangsom of een boete. De wet van 30 juni 2004 die voorziet in deze wijziging van artikel 82 van Pro de Wtk 1992 kent geen overgangsbepaling. De rechtbank ziet aanleiding De Nederlandsche Bank N.V. als verweerster aan te merken zoals bij de aanduiding van procespartijen in de aanhef van de uitspraak is gebeurd. Zij wijst in dit verband net als verweerster doet in haar brief van 30 december 2004 op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/168).
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de beroepschriften van eiser overweegt de rechtbank ambtshalve het volgende.
De rechtbank stelt vast dat met de brief van 3 april 2003 uitsluitend namens Mercurius bezwaar is gemaakt tegen de primaire lasten onder dwangsom van 4 maart 2003. Eerst met de indiening van de gronden van het bezwaar bij brief van 22 april 2003, hetgeen buiten de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft plaatsgevonden, is eiser vermeld als gevolmachtigd directeur. De rechtbank houdt het er derhalve voor dat eiser uitsluitend als directeur van Mercurius bij het bezwaar van Mercurius is betrokken. Voorts heeft te gelden dat besluit I uitsluitend is gericht aan Mercurius. Nu in dat aan Mercurius gerichte besluit is vermeld dat een afschrift zal worden verzonden aan de gemachtigde van eiser houdt de rechtbank het ervoor dat niet een afzonderlijke beslissing met betrekking tot een verondersteld bezwaar van eiser is genomen. Dat de onderwerpvermelding in besluit I luidt: ‘Bezwaarschrift Mercurius Nederland BV/de heer M. de Bue tegen het opleggen van een last onder dwangsom’ maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Gelet hierop zal de rechtbank voorts voorbij gaan aan hetgeen namens de Minister in het verweerschrift is vermeld met betrekking tot de indiening van het bezwaarschrift van 3 april 2003.
Uit het vorenstaande volgt dat er geen bezwaar van eiser voorligt met betrekking tot het besluit van 4 maart 2003 voorzover dit aan hem is gericht en dat met besluit I evenmin een heroverweging van dat besluit voorligt voorzover de last zich richt tot eiser. Het beroep van eiser tegen besluit I richt zich derhalve op de heroverweging van de op herstel gerichte last van 4 maart 2003 voorzover die last zich richt tot Mercurius. Eiser wordt naar het oordeel van de rechtbank niet rechtstreeks in zijn belang getroffen door besluit I, zodat zijn beroep tegen besluit I reeds om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Met betrekking tot het boetebesluit van 24 april 2004 is wel mede door eiser tijdig bezwaar gemaakt. Het tijdig ingestelde beroep tegen besluit II is derhalve ontvankelijk.
De grieven van eiser ten aanzien van de wijze van de bewijsvergaring door verweerster worden verworpen met verwijzing naar hetgeen de rechtbank in haar uitspraak van 19 oktober 2004 (JOR 2005/34) dienaangaande heeft overwogen. De rechtbank volstaat er thans mee naar rubriek 4.1. van die uitspraak te verwijzen. Zij voegt daar voor wat betreft het hier voorliggende beroep aan toe dat eerst de brief van verweerster van 11 februari 2003 aan Mercurius, waarvan ook eiser kennis heeft genomen, moet worden aangemerkt als een handeling waaraan eiser redelijkerwijs de gevolgtrekking kon verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd.
De rechtbank is met de Minister en verweerster van oordeel dat afdoende is vast komen te staan dat Mercurius h.o.d.n. Euro Investment Services bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen. De rechtbank wijst in dit verband op de in rubriek 2.2 genoemde leningovereenkomsten, de advertenties in De Telegraaf en de namens Mercurius uitgegeven brochures, waaruit dit reeds afdoende blijkt. Nu niet in geschil is dat Mercurius niet stond geregistreerd als kredietinstelling, niet was vrijgesteld en niet beschikte over een ontheffing, staat daarmee vast dat Mercurius heeft gehandeld in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Nu eiser zowel eigenaar als bestuurder was van Mercurius, hij de geldleenovereenkomsten heeft getekend en hij niet gemotiveerd heeft bestreden feitelijk leidinggevende te zijn geweest met betrekking tot het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek heeft de Minister c.q. verweerster eiser terecht als medeovertreder aangemerkt.
De Minister kwam aldus gelet op artikel 90c van de Wtk 1992 in beginsel de bevoegdheid toe aan eiser een boete op te leggen.
Ambtshalve toetsend aan artikel 90j van de Wtk 1992 overweegt de rechtbank als volgt.
Uit de interne aangifte tot oplegging van een bestuurlijke boete van 11 februari 2003 blijkt dat verweerster ingevolge het Convenant betreffende de afstemming over de keuze tussen de oplegging van bestuurlijke boeten of strafrechtelijke afdoening bij bepaalde overtredingen van de financiële wetgeving (Stcrt. 2000, 4) tijdens het tripartite-overleg het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD heeft geïnformeerd met het oog op afstemming over de wijze van afdoening van de geconstateerde overtreding(en). Blijkens die interne aangifte heeft het Openbaar Ministerie ingestemd met de voorgestelde bestuurlijke afdoening. Verder is ter zitting komen vast te staan dat in juni 2003 wederom overleg heeft plaatsgevonden met het Openbaar Ministerie. De reden hiervan was gelegen in de omstandigheid dat eiser en Mercurius, ondanks de eerder door verweerster opgelegde lasten onder dwangsom, hun activiteit hebben voortgezet. Dit overleg met het Openbaar Ministerie heeft geresulteerd in het doen van een aangifte tegen eiser ter zake van artikel 82 Wtk Pro 1992, artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) en artikel 69 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Ter zitting is van de zijde van verweerster aangegeven dat de aangifte van verweerster zag op de periode volgende op die waarop de bestuurlijke boete zag.
Eiser is, nadat hem door verweerster namens de Minister een boete is opgelegd, strafrechtelijk vervolgd voor overtreding van de artikelen 321 (verduistering) en 326 (oplichting) van het WvSr. Deze strafzaak heeft geresulteerd in een vrijspraak ter zake verduistering en in een veroordeling ter zake oplichting bij vonnis van 9 april 2004 van de Rechtbank Breda. De bewezenverklaarde periode loopt van 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003. Eiser heeft vervolgens hoger beroep ingesteld. Bij telefonische navraag door de griffier - ingevolge artikel 8:69, derde lid, van de Awb - bij het gerechtshof te Den Bosch en bij de penitentiaire inrichtingen te Sittard en Breda is gebleken dat het dossier thans nog bij het betreffende ressortparket ligt en nog geen zittingsdatum is vastgesteld en dat eiser voorts uitsluitend in het kader van de voorlopige hechtenis gedetineerd is geweest.
Met betrekking tot de reikwijdte van artikel 90j van de Wtk 1992 stelt de rechtbank voorop dat onder het begrip overtreding, niettegenstaande de tekst van het tweede lid van dat artikel, een uitleg moet worden gegeven overeenkomstig de jurisprudentie die is gevormd in het kader van artikel 68 van Pro het WvSr. Een meer beperkte uitleg met als gevolg dat artikel 90j van de Wtk 1992 uitsluitend strekt tot het verbod op samenloop van strafvervolging en boeteoplegging terzake van overtreding van dezelfde wettelijke bepaling zou geen recht doen aan het doel van de wetgever om in artikel 90j van de Wtk 1992 het una via-beginsel neer te leggen als afgeleide van het ne bis in idem-beginsel zoals dat ook is neergelegd in artikel 14, zevende lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. De rechtbank verwijst in dit verband naar de parlementaire geschiedenis van ondermeer artikel 90j van de Wtk 1992 (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3 p. 6 en 11-12). Ten overvloede overweegt de rechtbank in dit verband nog dat de regering voor wat betreft de algemene codificatie van het una via-beginsel in de Vierde Tranche van de Awb evenzeer onverkort aansluiting wenst te zoeken bij de jurisprudentie van de Hoge Raad in strafzaken inzake 68 van het WvSr (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 136-137).
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van dezelfde overtreding is derhalve niet maatgevend of de specifieke delictsomschrijving waarop de tenlastelegging van het Openbaar Ministerie in de strafzaak ziet al dan niet is gestoeld op de overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en voorts is niet van belang of de gedraging al dan niet een meerdaadse samenloop oplevert als bedoeld in de artikelen 57 en 58 van het WvSr. Daarentegen is voor het antwoord op die vraag maatgevend of de overtredingen die ten laste zijn gelegd, zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte dat sprake is van hetzelfde feit. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder de uitspraken van 17 december 1963 (NJ 1964/385) en 26 november 1996 (NJ 1997/209).
Met betrekking tot het oogmerk van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en dat van artikel 326 van Pro het WvSr heeft de gemachtigde van verweerster in diens brief van 10 februari 2005 aangevoerd dat de eerste bepaling ertoe strekt te voorkomen dat een instelling zich onttrekt aan het toezicht van verweerster, terwijl het commune delict artikel 326 van Pro het WvSr beoogt de openbare orde, en meer in het bijzonder, het vermogen van burgers en het vertouwen in het handelsverkeer te beschermen. In dit verband is voorts betoogd dat het zeer wel mogelijk is dat zonder vergunning opvorderbare gelden van het publiek worden aangetrokken zonder dat daarmee tevens sprake is van oplichting, namelijk in die gevallen waarbij niet het voornemen bestaat om de gelden niet terug te betalen.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat de wetgever in de Wtk 1992, gelet op de crediteurenbescherming als sluitstuk van het verbodstelsel, het verbod van artikel 82 Wtk Pro 1992 heeft opgenomen (TK 1991-1992, 22 665, nr. 3, p. 20). Anders dan verweerster stelt ziet dit verbod als neergelegd in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 niet op het bedrijfsmatig zonder vergunning aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, maar ziet dit verbod op het bedrijfsmatig aantrekken, ter beschikking krijgen of hebben van opvorderbare gelden van het publiek zonder meer. Dat vervolgens krachtens ontheffing of vrijstelling dit verbod niet van toepassing is, maakt niet dat die verbodsbepaling niet primair het oogmerk heeft om crediteurenbescherming te bieden. De rechtbank vermag derhalve niet in te zien dat de rechtsbelangen die artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 beoogt te beschermen wezenlijk verschillen van die van artikel 326 van Pro het WvSr. De laatstgenoemde bepaling beoogt immers ook primair het vermogen te beschermen.
De rechtbank is verder van oordeel dat ook overigens is voldaan aan de eis van gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van eiser. De oplichting waarvoor de rechtbank Breda eiser heeft veroordeeld bestond immers uit het door brochures, kapitaalverstrekkingscontracten en mondelinge mededelingen ter zake de juistheid van die geschriften verkrijgen van gelden van personen, terwijl die geschriften en mededelingen valselijk, listig, bedriegelijk of in strijd met de waarheid zijn verzonden c.q. zijn gedaan: eiser had immers het oogmerk om de aan hem verstrekte bedragen nimmer terug te betalen. Weliswaar heeft verweerster met juistheid gesteld dat het goed mogelijk is om artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 te overtreden zonder dat sprake is van oplichting en kan in theorie ook het omgekeerde het geval zijn, maar in onderhavige zaak vallen de oplichting en het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek samen. Zij maken deel uit van eenzelfde feitencomplex. Beide delicten kunnen dan ook weliswaar cumulatief te laste worden gelegd (meerdaadse samenloop), maar zij kunnen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet afzonderlijk na elkaar worden vervolgd (ne bis in idem).
Dat eiser strafrechtelijk is veroordeeld voor gedragingen gedurende de periode 27 augustus 2001 tot en met 25 november 2003, terwijl de boeteoplegging door de Minister wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 ziet op de periode 25 augustus 2001 tot en met 4 maart 2003, maakt niet dat (ten dele) niet sprake zou zijn van dezelfde overtreding zoals verweersters gemachtigde heeft aangevoerd. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad - gewezen wordt op de uitspraak van 24 december 2002 (NbSr 2003/3) - die is gevormd in het kader van artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (wijziging tenlastelegging) kan voorts sprake zijn van hetzelfde feit indien de periode waarop de tenlastelegging ziet wordt uitgebreid. Nu het gaat om een overtreding die over een lange duur is voortgezet ziet de rechtbank geen aanleiding een restrictie aan te brengen in de periode dat de gedragingen plaats hadden.
De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat artikel 90j van de Wtk 1992 in de weg staat aan het afzonderlijk naast elkaar bestaan van strafvervolging wegens overtreding van artikel 326 van Pro het WvSr en boeteoplegging wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992.
De vervolgvraag is welke gevolgen dit dient te hebben voor het bestreden besluit.
Verweerster heeft in dit verband terecht aangevoerd dat de boete door verweerster namens de Minister was opgelegd voordat de zitting in de strafrechtelijke procedure tegen eiser plaatsvond, zodat artikel 90j, eerste lid, van de Wtk 1992 niet in de weg staat aan boeteoplegging. Dit heeft gelet op bovenstaande overwegingen naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat artikel 90j, tweede lid, van de Wtk 1992 aan strafvervolging door het Openbaar Ministerie in de weg stond en dat de rechtbank Breda dit met haar vonnis van 9 april 2004 heeft miskend.
Indien eiser onherroepelijk strafrechtelijk zou zijn veroordeeld of indien het nog niet onherroepelijke strafvonnis reeds ten uitvoer zou zijn gelegd zou een strikte toepassing van artikel 90j, eerste lid, van de Wtk 1992 met zich brengen dat eiser dubbel zou kunnen worden bestraft. Dit kan naar het oordeel van de rechtbank niet het oogmerk van die bepaling zijn. De twee leden van artikel 90j van de Wtk 1992 sluiten immers over en weer een samenloop van een bestuurlijke boete en strafrechtelijke vervolging uit. Nu het strafvonnis nog niet onherroepelijk vaststaat en nog geen strafexecutie heeft plaatsgehad, ziet de rechtbank echter geen aanleiding daarop in die zin te anticiperen. Reparatie inzake de in artikel 90j van de Wtk 1992 neergelegde voorrangsregels zal in het lopende appel bij het Gerechtshof te Den Bosch, dan wel in een eventueel cassatieberoep plaats dienen te hebben.
De rechtbank voegt hier aan toe dat zij er op vertrouwt dat verweerster een afschrift van deze uitspraak ter kennis zal brengen van het betreffende ressortparket.
Artikel 90j van de Wtk 1992 staat naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet in de weg aan handhaving van de opgelegde boete.
Afwezigheid van alle schuld is gesteld noch gebleken. Evenmin komt het gebruik van de bevoegdheid een boete op te leggen, naast het gebruik van één of meer reparatoire sancties, naar het oordeel van de rechtbank anderszins in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.
De rechtbank stelt vast dat de Minister de boete heeft vastgesteld conform het vaste tarief volgens de bijlage behorende bij artikel 90d van de Wtk 1992. Die boete heeft de Minister evenwel niet opgelegd aan zowel Mercurius als eiser afzonderlijk, maar hij heeft deze boete van € 87.125,- aan hen gezamenlijk opgelegd met kwijting over en weer bij betaling door de ander. Hoewel deze handelwijze de rechtbank vreemd voorkomt, nu de Minister zich daarmee onvoldoende rekenschap lijkt te geven van het leedtoevoegende oogmerk van de boete aan ieder van de overtreders aan wie een boete is opgelegd, is eiser hierdoor niet benadeeld. De Minister had hem immers ook afzonderlijk een boete ter hoogte van hetzelfde bedrag kunnen opleggen.
De rechtbank acht toepassing van het vaste boete tarief niet onevenredig. Met de Minister en verweerster is zij van oordeel dat de overtreding ernstig is en dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Integendeel, Mercurius is ook nadat zij door verweerster was gewaarschuwd dat zij wellicht artikel 82 van Pro de Wtk 1992 overtrad, doorgegaan met die overtreding, zoals blijkt uit de advertenties in De Telegraaf. Voorts heeft eiser ook in beroep nagelaten zijn stelling te onderbouwen dat zijn draagkracht deze boete onevenredig doet zijn. Tenslotte heeft de rechtbank bij de beoordeling van de hoogte van de boete geen acht geslagen op de strafrechtelijke veroordeling, nu die naar het oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet in stand zal kunnen blijven. Dat de rechtbank Breda in haar strafvonnis heeft overwogen dat bij de strafmaat rekening is gehouden met de forse boete die de Minister heeft opgelegd aan eiser doet dan ook niet ter zake.
De rechtbank zal gelet op het vorenstaande het beroep tegen besluit II ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen besluit I niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep tegen besluit II ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.