Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/1749-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 19 april 2004 (verzonden op 20 april 2004) heeft verweerster namens de Minister van Financiën (hierna: de Minister) een boete opgelegd van € 25.000,- wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992).
Tegen dit besluit heeft eisers gemachtigde bij brief van 12 mei 2004 bezwaar gemaakt.
Gelet op een wijziging van de Wtk 1992 per 15 september 2004 heeft de Minister het bezwaarschrift ter verdere behandeling overgedragen aan verweerster.
Bij besluit van 24 maart 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers gemachtigde bij brief van 21 april 2005, aangevuld bij brief van 19 mei 2005, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 28 september 2005 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2005. Eiser is met kennisgeving niet verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Ingevolge het tweede lid van dat artikel, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, zijn de in het eerste lid genoemde verboden niet van toepassing op:
a. ondernemingen en instellingen welke ingevolge artikel 52, tweede lid, onder a tot en met d, zijn geregistreerd;
b. verweerster;
c. de Lid-Staten, alsmede de regionale of locale overheden van de Lid-Staten; en
d. internationaal publiekrechtelijke instellingen waarin of waaraan één of meer Lid-Staten deelnemen.
Ingevolge het derde lid van dat artikel, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, kan de Minister vrijstelling of ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende worden beschermd.
Bij de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van - onder meer - de Wtk 1992 in verband met de vereenvoudiging van het stelsel van de verklaring van geen bezwaar en enkele andere noodzakelijke aanpassingen (Stb 2004, 441), in werking getreden per 15 september 2004 (Stb 2004, 449), is de bevoegdheid van de Minister tot het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 82, derde lid, van de Wtk 1992 door een wijziging van het derde en vierde lid van dat artikel gelegd bij verweerster.
Ingevolge artikel 90b, eerste lid, van de Wtk 1992 kan de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is, een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - onder meer - artikel 82, eerste lid.
Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is, een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens - onder meer - artikel 82, eerste lid.
Ingevolge de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
Ingevolge artikel 90e van de Wtk 1992 is degene jegens wie door de Minister, dan wel door verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake daarvan enige verklaring af te leggen. Hij wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.
Ingevolge artikel 90j van de Wtk 1992:
1. vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht;
2. vervalt het recht tot strafvervolging met betrekking tot een overtreding als bedoeld in artikel 90c, indien de Minister, dan wel verweerster voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, ter zake van die overtreding reeds een boete heeft opgelegd.
Ingevolge artikel 90k van de Wtk 1992:
1. vervalt de bevoegdheid een boete op te leggen drie jaren na de dag waarop de overtreding is begaan;
2. wordt de termijn, bedoeld in het eerste lid, gestuit door de bekendmaking van de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd.
Ingevolge artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering (hierna: Sv) wordt als verdachte vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit voortvloeit.
Artikel 29 van Pro Sv luidt als volgt:
“1. In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhoorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft eene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht.
2. Voor het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
3. De verklaringen van den verdachte, bepaaldelijk die welke eene bekentenis van schuld inhouden, worden in het proces-verbaal van het verhoor zooveel mogelijk in zijne eigen woorden opgenomen. De mededeling bedoeld in het tweede lid wordt in het proces-verbaal opgenomen.”.
Verweerster heeft met het oog op de uitleg van een aantal bepalingen in de Wtk 1992 de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2002, 129 en 136V; hierna: de Beleidsregel) vastgesteld. De Beleidsregel is nadien vervangen door de Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2004, 254: hierna: de Beleidsregel 2005).
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Verweerster heeft in april 2002 bij het Openbaar Ministerie aangifte gedaan van overtreding van artikel 82 en Pro 83 van de Wtk 1992 door de Schweizer Sparkasse A.G. (hierna: de Sparkasse). Naar aanleiding hiervan heeft de FIOD/ECD een onderzoek ingesteld naar de Sparkasse.
Uit het onderzoek door de FIOD komt het volgende naar voren.
De Sparkasse, die statutair is gevestigd in Las Vegas (Nevada, Verenigde Staten), heeft in Nederland een postadres op de Luchthaven Schiphol, dat wordt beheerd door de Bussiness Infrastructure Management Schiphol BV (hierna: de BIMS BV). De betreffende post wordt doorgestuurd naar de Bavarian Invest Limited (hierna: de BIL) in Duitsland. De betalingen van de Sparkasse ten gunste van de BIMS BV vinden plaats door middel van een girorekening. Die rekening staat op naam van de Sparkasse. Van die rekening is in 2002 een bedrag van € 6000,- ten gunste van eiser afgeschreven.
Rechercheurs van de FIOD/ECD hebben één van de participanten als getuige gehoord, waarna zij het vermoeden kregen dat eiser artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 zou hebben overtreden. Vervolgens hebben zij bij eiser de administratie over de jaren 1999 tot en met 2002 onderzocht en eiser in dit verband gehoord.
Uit de verschillende rekeningafschriften blijken stortingen van diverse bedragen via diverse rekeninghouders, waaronder voornoemde getuige, vanuit Nederland. De deelnemingen van tenminste negen personen blijken uit contracten en andere overzichten verstrekt door de Euro-American Trading Bank Inc. (hierna: de Trading Bank), gevestigd te New York (Verenigde Staten). Voorts hebben vervolgens uitkeringen tot een bepaald percentage van de ingelegde bedragen plaatsgehad aan voornoemde personen.
De getuige heeft onder meer verklaard dat hij via eiser, een goede vriend van hem, hoorde dat het mogelijk was geld te beleggen bij een Amerikaanse bank tegen een rendement van ongeveer 30% gedurende een periode van vijf jaar. Vervolgens heeft hij een bedrag van f 50.000,- overgemaakt op een gironummer dat bleek toe te behoren aan de Sparkasse, welk gironummer hem ter beschikking is gesteld door eiser. Er is vervolgens eenmaal rente uitgekeerd, hetgeen het vertrouwen heeft gewekt van de getuige. Waarna de getuige vervolgens nog eens € 106.000,00 heeft overgemaakt, tegen de voorwaarde dat het rendement na 1 jaar 70% bedraagt en de inleg wordt terugbetaald. Het betreffende contract, waarvan zich bij de stukken een afschrift bevindt, heeft hij ontvangen van eiser.
Eiser heeft tegenover de rechercheurs van de FIOD/ECD onder meer verklaard dat hij min of meer fungeert als intermediair voor de BIL. Indien eiser wordt benaderd door een klant die geld wil inleggen dat niet afkomstig is van criminele activiteiten, tegen een rendement van 30% tot 70%, waarvoor geen zekerheid wordt gesteld, wordt een aanvraagformulier ingevuld, door de klant getekend en opgestuurd naar de Sparkasse. De klant maakt het overeengekomen bedrag vervolgens over op rekening van de Sparkasse. Eiser stuurt vervolgens een rekening naar de Trading Bank en ontvangt zijn ‘referent fee’ van de Sparkasse. Voor die rol zou eiser in 2002 totaal € 12.000,- hebben ontvangen. Het hoge rendement wordt bereikt met behulp van het zogenaamde hefboomeffect, aldus eiser. Die constructie zou er uit bestaan dat er 9 maal een bepaald bedrag wordt ingelegd bij een financier waarvan vier negende van de opbrengst (de opbrengst van vier maal de individuele inleg) ten goede komt aan één inlegger en het restant van de opbrengst ten goede komt aan de bank.
Eiser heeft de FIOD/ECD bij brief van 14 november 2002 meegedeeld per direct te zijn gestopt met de referentiewerkzaamheden richting de Sparkasse, dit totdat aan alle formaliteiten is voldaan.
De FIOD/ECD trekt uit de bevindingen de conclusie dat eiser heeft bemiddeld in het aantrekken van opvorderbaar krediet door de Sparkasse, de BIL of de Trading Bank tot een bedrag van rond de € 300.000,-.
Bij brief van 19 februari 2004 heeft verweerster eiser bericht voornemens te zijn hem een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Na in de gelegenheid te zijn gesteld zijn zienswijze te geven heeft verweerster, namens de Minister, eiser onder toepassing van de in artikel 90d, vierde lid, van de Wtk 1992 neergelegde matigingsbevoegdheid een boete opgelegd van € 25.000,-. Die boete heeft verweerster - inmiddels via attributie bevoegd tot boeteoplegging terzake - met het bestreden besluit gehandhaafd.
2.3. Standpunten van partijen
De Minister heeft in het primaire boetebesluit - onder overname van de bevindingen van de FIOD/ECD - overwogen dat door De Sparkasse in Nederland tussen 1 augustus 1999 en 11 november 2002 tenminste € 300.000,- aan opvorderbare gelden is aangetrokken van het publiek. De Sparkasse beschikt niet over een daartoe benodigde vergunning, vrijstelling of ontheffing krachtens de Wtk 1992. Door bemiddeling van eiser zijn na 1 mei 2001 ten minste zeven overeenkomsten afgesloten tussen de Sparkasse en particuliere geldverstrekkers. In de (beperkte) omvang van de activiteiten van eiser, het tijdsverloop tussen de overtreding en de boeteoplegging en het (beperkte) financiële voordeel dat eiser heeft behaald met zijn activiteiten heeft de Minister aanleiding gezien voor matiging van de boete tot een bedrag van € 25.000,-.
In het bestreden besluit is naar aanleiding van de aangevoerde bezwaren overwogen:
- de Sparkasse trok bedrijfsmatig gelden aan van het publiek in Nederland, namelijk voor een bedrag van tenminste € 300.000,-. Of eiser daarbij bedrijfsmatig heeft bemiddeld doet niet ter zake om te kunnen spreken van bemiddeling als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992;
- er is sprake van al dan niet op termijn opvorderbare gelden aangezien de inleggers hun geld voor een van tevoren vastgestelde periode beschikbaar stellen (meestal vijf jaar), op voorhand bekend is wanneer welk nominaal bedrag moet worden uitgekeerd en op welke wijze het rendement wordt berekend;
- er is sprake van aantrekking van opvorderbaar geld buiten besloten kring als bedoeld in de Beleidsregel. De participanten die kennissen of familie zijn van eiser hebben allen buiten eiser om geen andere relatie met de Sparkasse dan de relatie die voortvloeit uit het verstrekken van krediet;
- er is sprake geweest van bemiddeling door eiser in ten minste zeven gevallen. Een en ander volgt uit de verklaringen van een getuige en de overeenkomsten en rekeningoverzichten die zijn aangetroffen in de administratie van eiser. Voorts staat vast dat eiser in ieder geval een bedrag van € 12.000,- heeft ontvangen voor zijn bemiddelingsactiviteiten. Tenslotte heeft eiser met zijn brief van 14 november 2002 erkend referentiewerkzaamheden te hebben verricht;
- of aan eiser voorafgaande aan zijn verhoor op 11 november 2002 een cautie verleend had moeten worden kan in het midden blijven, want ook indien sprake is van een dergelijk verzuim kan eisers verklaring gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1992 (NJ 1994/621) voor de bestuurlijke boeteoplegging als bewijs dienen. Bovendien bestaat er voldoende schriftelijk en ander bewijs van de overtreding naast de verklaring van eiser. Eiser wordt derhalve niet in zijn belangen geschaad door het gebruik van zijn verklaring;
- de stelling van eiser dat hij zich niet bewust was van de overtreding, maar slechts een paar familieleden en vrienden van dienst heeft willen zijn maakt niet dat boeteoplegging niet opportuun is. Enerzijds heeft te gelden dat artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 geen opzet vereist en anderzijds heeft eiser het risico van boeteoplegging in het leven geroepen door te bemiddelen voor de Sparkasse zonder na te gaan of zijn activiteiten voldeden aan de wettelijke eisen;
- handhaving door een bestuurlijke boete is in dit geval het meest geschikte handhavingsinstrument. De overtreding, die reeds had plaatsgevonden over een afgesloten periode, kon immers niet meer met een last ongedaan worden gemaakt, terwijl strafrechtelijke vervolging door het Openbaar Ministerie achterwege zal blijven.
Eiser heeft in beroep het volgende aangevoerd:
- er is geen sprake geweest van grootschalige activiteiten, het gaat hier om een min of meer gesloten groep van kennissen en familieleden;
- verweerster heeft de feitelijke gebeurtenissen verkeerd geïnterpreteerd;
- eiser heeft zijn activiteiten nooit als bemiddeling ervaren;
- ten onrechte heeft verweerster in eisers brief van 14 november 2002 een schuldbekentenis gelezen;
- ten onrechte gaat verweerster voorbij aan de cautieplicht; eiser is onevenredig benadeeld door de handelwijze van verweerster.
In het verweerschrift is van de zijde van verweerster aangegeven dat tussen 1 augustus 1999 en 11 november 2002 door bemiddeling van eiser tenminste elf overeenkomsten tot stand zijn gekomen en dat voor de vaststelling van de boete, gelet op de vervaltermijn, slechts de overtredingen die op en na 1 mei 2001 zijn begaan in ogenschouw zijn genomen.
2.4. Beoordeling
2.4.1. De feitenvergaring
De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de grief dat aan eiser in het strafrechtelijk onderzoek door de FIOD/ECD is verzuimd hem de cautie te geven voorafgaande aan het verhoor.
Ingevolge artikel 29 van Pro Sv dient de verdachte, ter verzekering van het zwijgrecht, voor het verhoor te worden meegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Vooraleerst dient derhalve te worden vastgesteld of eiser op 11 november 2002 als verdachte is gehoord. Uit de stukken komt naar voren dat het onderzoek van de FIOD/ECD was gericht op de vraag of de Sparkasse zonder vergunning in Nederland bedrijfsmatig krediet aantrok. Tijdens dit onderzoek kwam uit een giro-overschrijving naar voren dat eiser mogelijk bemiddeld heeft in de kredietaantrekking door de Sparkasse. Dit gegeven, tezamen met de getuigenverklaring van 6 november 2002 van een participant, gaf de rechercheurs het vermoeden dat eiser in strijd handelde met artikel 82 van Pro de Wtk 1992. Een en ander was de aanleiding tot een onderzoek naar de administratie van eiser op 11 november 2002 en het stellen van vragen aan hem bij die gelegenheid. De rechtbank houdt het ervoor dat, gelet op de belastende gegevens waarover de FIOD/ECD reeds beschikte voorafgaande aan het verhoor van eiser op 11 november 2002, eiser ten tijde van dat verhoor als verdachte had moeten worden aangemerkt als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van Sv. In het proces-verbaal van bevindingen wordt ook gesproken van het ‘Proces-verbaal van verhoor van de verdachte’. Ingevolge artikel 29, tweede lid, van Sv had derhalve direct voorafgaande aan dat verhoor de cautie moeten verleend. Nu uit het proces-verbaal niet blijkt dat de cautie is gegeven moet het er voorts voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat de rechercheurs van de FIOD/ECD de in artikel 29 van Pro Sv neergelegde cautieplicht niet hebben nageleefd.
Het bewijs dat voortvloeit uit de verklaring van eiser, die er blijkbaar voorafgaande aan dat verhoor ook niet op was bedacht dat hij als verdachte werd gehoord en evenmin tijdens dit verhoor werd bijgestaan door een raadsman, is derhalve - strafrechtelijk gezien - onrechtmatig verkregen.
De vraag is vervolgens of dit verzuim gevolgen dient te hebben voor de voorliggende vraag of verweerster terecht heeft geoordeeld dat eiser artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en wel op grond van het volgende.
Ingeval gesproken kan worden van jegens de belanghebbende strafrechtelijk op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, als hier aan de orde, hoeft dit voor verweerster geen beletsel te zijn om daarvan gebruik te maken. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 1 juli 1992 (NJ 1994/621) zal in een dergelijk geval, met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden, nader moeten worden beoordeeld of verweerster handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het thans in artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een bestuurlijke boete van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddel gebruik te maken.
Voorts heeft te gelden dat in de jurisprudentie met betrekking tot artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) evenmin een cautieplicht wordt gekoppeld aan het zwijgrecht. Immers, slechts het onder dwang verkrijgen van een verklaring die niet los van de wil van de belanghebbende kan worden verkregen wordt als strijdig met de verdragsrechten aangemerkt.
Tenslotte heeft naar het oordeel van de rechtbank, naar verweerster terecht heeft aangenomen, te gelden dat eiser niet in zijn belangen wordt geschaad door het gebruik van de door hem afgelegde verklaring, nu die volledig wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen, te weten de getuigenverklaring van een participant en de schriftelijke stukken waarover de FIOD/ECD beschikte.
De rechtbank is gelet op een en ander niet gebleken dat verweerster in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb heeft gehandeld door eisers eigen verklaring mede ten grondslag te leggen aan de vaststelling van de overtreding.
2.4.2. Overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992
Gelet op de ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaringen, de rekeningafschriften uit eisers administratie en de verkregen afschriften van één of meer overeenkomsten kan niet anders dan als voldoende vaststaand worden aangenomen dat eiser heeft bemiddeld in het aantrekken van opvorderbare gelden door de Sparkasse bij particulieren in Nederland. Uit die stukken volgt onmiskenbaar dat de deelnemers hun geld voor een bepaalde termijn ter beschikking hebben gesteld met het oog op de verkrijging van rente over de inleg, na welke termijn de inleg terug zou worden betaald. Dat in een aantal gevallen die terugbetaling achterwege is gebleven kan daar niet aan afdoen. Dat verweerster eisers brief van 14 november 2002 in dit verband ten onrechte als een schuldbekentenis zou hebben gekwalificeerd kan evenmin aan bovenstaande vaststelling afdoen.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat aangenomen moet worden dat de Sparkasse zich heeft gericht op het Nederlandse publiek, terwijl zij voorts van oordeel is dat dit bedrijfsmatig is gebeurd.
De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen.
Blijkens artikel 1 van Pro zowel de Beleidsregel als de Beleidsregel 2005 moet onder het aantrekken van gelden van het publiek worden begrepen het aantrekken van gelden voorzover dit niet gebeurd binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen. Naar het oordeel van de rechtbank geeft verweerster hiermee geen onjuiste interpretatie van het begrip publiek als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992. Onder besloten kring wordt in dit verband - onder meer - verstaan dat de groep personen tot wie men zich wendt nauwkeurig is omschreven en dat die personen ieder een vergelijkbare en specifieke relatie met degene die aantrekt hebben, uit welke vergelijkbare en specifieke relatie additioneel inzicht voortvloeit in de financiële toestand van degene die de gelden aantrekt of ter beschikking verkrijgt, dan wel in de kans op terugbetaling door deze onderneming, instelling of natuurlijke persoon.
Vaststaat dat door bemiddeling van eiser gelden zijn aangetrokken van niet-professionele partijen, maatgevend is derhalve of de gelden zijn aangetrokken buiten besloten kring. Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat alle personen die door zijn bemiddeling zijn ingegaan op het aanbod van de Sparkasse kennissen of familieleden van hem zijn. Daargelaten of kennissen van eiser ten opzichte van hem kwalificeren als deel uitmakend van een besloten kring, is niet relevant in welke relatie de deelnemers staan tot eiser. Het gaat er namelijk om in welke relatie zij tot de kredietaantrekker, de Sparkasse, staan. Gelet op de verklaring van de getuige en die van eiser waren de deelnemers die door eiser zijn benaderd juist geheel onbekend met de Sparkasse. Zij behoren derhalve reeds hierom niet tot een besloten kring ten opzichte van de Sparkasse.
Verweerster heeft in haar besluitvorming onbestreden tot uitgangspunt genomen dat in elk geval tussen mei 2001 en november 2002 via eiser zeven mensen in Nederland zijn benaderd en dat in totaal door het publiek in Nederland een bedrag van ongeveer € 300.000,- aan de Sparkasse beschikbaar is gesteld. Daarnaast volgt uit de stukken - zoals verweerster in haar verweerschrift ook heeft gesteld - dat eiser voorafgaande aan mei 2001 ook minimaal vier maal heeft bemiddeld. Dat die bemiddeling voorafgaande aan mei 2001 door verweerster destijds niet in de beoordeling is meegenomen met het oog op de vervaltermijn als bedoeld in artikel 90k van de Wtk 1992, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat die gedragingen geheel buiten beschouwing dienen te blijven bij de vraag of voldaan is aan het bedrijfsmatig aantrekken van krediet. Indien overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 zich gedurende een bepaalde periode heeft voorgedaan kan de vraag of sprake is van een dergelijke overtreding niet afhankelijk worden gesteld van een vervaltermijn. Die vervaltermijn ziet immers slechts op de mogelijkheid een boete op te leggen. Nu feitelijk onbestreden is dat via eiser in de periode van 1 augustus 1999 tot 11 november 2002 ten minste elf keer - waarvan zeven maal in de periode 1 mei 2001 tot 11 november 2002 - al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek in Nederland zijn aangetrokken door de Sparkasse, acht de rechtbank het voldoende vaststaan dat de Sparkasse niet incidenteel van het Nederlandse publiek krediet aantrok. Derhalve is voldaan aan het criterium bedrijfsmatig.
Nu daarmee voorts vaststaat dat eiser op enigerlei wijze een bemiddelende rol heeft gespeeld in het bedrijfsmatig aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, staat daarmee vast dat eiser artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 heeft overtreden.
2.4.3. De boeteoplegging
Nu de bemiddeling door eiser voortduurde in de periode van drie jaar voorafgaande aan het primaire boetebesluit van 19 april 2004 kwam verweerster de bevoegdheid toe om eiser een boete op te leggen. De inzet van die bevoegdheid toetst de rechtbank conform vaste jurisprudentie terughoudend aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Met inachtneming hiervan is de rechtbank van oordeel dat verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten een boete op te leggen. Van afwezigheid van alle schuld aan de zijde van eiser is de rechtbank niet gebleken. Aan de enkele stelling dat eiser zijn activiteiten niet als bemiddeling heeft beleefd, kan in dit verband geen betekenis toekomen.
De hoogte van de boete toetst de rechtbank daarentegen in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM vol, in welk verband de matigingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 90, vierde lid, van de Wtk 1992 niet te beperkt opgevat dient te worden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) en 20 september 2005 (JOR 2005/251). Met inachtneming van vorenstaande overweegt de rechtbank dat in zijn algemeenheid moet worden aangenomen dat de door de wetgever vastgestelde boete evenredig is aan de ernst van de overtreding.
De Minister in primo en verweerster in bezwaar hebben zelf aanleiding gezien voor matiging van de boete tot een bedrag van € 25.000,-. Hierbij is naast het tijdsverloop tussen overtreding en beboeting in aanmerking genomen dat het gaat om bemiddeling, die voor de in aanmerking te nemen periode slechts in zeven gevallen heeft geleid tot het verkrijgen van gelden en dat eiser slechts € 12.000,- heeft ontvangen voor zijn activiteiten.
De rechtbank is van oordeel dat met de vaststelling van de boete op € 25.000,- in voldoende mate rekening wordt gehouden met de enigszins beperkte ernst van de gedraging. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid van de zijde van eiser, terwijl evenmin omstandigheden zijn gesteld of gebleken die anderszins nopen tot het oordeel dat de boete op een te hoog bedrag is vastgesteld.
In dit verband overweegt de rechtbank, gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, nog het volgende met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Het horen als verdachte als bedoeld in artikel 29 van Pro Sv zal gewoonlijk als eerste vervolgingsmoment als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM moeten worden aangewezen. Een redelijke uitleg van artikel 90e van de Wtk 1992 brengt met zich dat een dergelijke vervolging tevens als een handeling moet worden aangemerkt waaraan door eiser in redelijkheid de gevolgtrekking kan worden verbonden dat hem een boete zal worden opgelegd. Gelet op eisers brief van 14 november 2002 is er temeer aanleiding te veronderstellen dat eiser het horen op 11 november 2002 heeft kunnen opvatten als het tijdstip waarop hem een mogelijke vervolging boven het hoofd hing.
Nu tussen de aanvang van de redelijke termijn op 11 november 2002 en de afdoening in eerste aanleg meer dan twee jaar is verstreken, is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding hieraan in beroep consequenties te verbinden nu verweerster die overschrijding naar haar oordeel voldoende heeft gecompenseerd met de wijze waarop zij reeds in primo mede met het oog op het tijdsverloop toepassing heeft gegeven aan artikel 90, vierde lid, van de Wtk 1992.
2.4.4. Slotoverweging
De rechtbank zal het beroep gelet op het vorenstaande ongegrond verklaren. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. drs. K. Werkhorst als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 november 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.