Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/938 12 juni 2007
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak op het hoger beroep van:
A, te X, appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 21 november 2005, kenmerk BC 05/1749-KRD (gepubliceerd op <www. rechtspraak.nl> LJN AU7199), in het geding tussen
appellant
en
De Nederlandse Bank N.V. (hierna: DNB) te Amsterdam.
Gemachtigde van appellant: mr. F.J.M. Kobossen, advocaat te Deventer.
Gemachtigde van DNB: mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 28 december 2005, bij het College binnengekomen op 29 december 2005, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 21 november 2005.
Nadat appellant bij brief van 3 maart 2006 de gronden van het beroep heeft aangevoerd, heeft DNB bij brief van 10 april 2006 een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 16 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigde van DNB het woord heeft gevoerd. Appellant en zijn gemachtigde zijn overeenkomstig hun faxbericht van 15 januari 2007 niet ter zitting verschenen.
Bij beslissing van 9 februari 2007 heeft het College het onderzoek in de zaak heropend teneinde DNB in de gelegenheid te stellen te reageren op enige bij griffiersbrief van 12 februari 2007 gestelde vragen in verband met de inwerkingtreding per 1 januari 2007 van de Wet op het financieel toezicht (Stb. 2006, 475, hierna te noemen: Wft).
Op 16 februari 2007 heeft het College van de gemachtigde van DNB antwoord op voormelde brief ontvangen. Daarop heeft de gemachtigde van appellant bij brief van 3 april 2007 gereageerd.
Nadat van DNB, onderscheidenlijk appellant, op 15 en 31 mei 2007 bericht is ontvangen dat van hun zijde geen behoefte bestaat aan een nadere zitting van het College, is het onderzoek in de zaak gesloten.
2. De grondslag van het geschil
Voor de weergave van de toepasselijke regelgeving en de voor deze zaak van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst het College naar § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak, waarbij wordt opgemerkt dat de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) met ingang van 1 januari 2007 is ingetrokken.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak is het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank - samengevat weergegeven - het volgende overwogen.
3.1 Appellant is op 11 november 2002 door de FIOD/ECD als verdachte gehoord en als vaststaand moet worden aangenomen dat aan hem voorafgaand aan dat verhoor niet de cautie is gegeven. Dit maakt echter niet dat DNB het daarmee verkregen bewijs niet mocht gebruiken in de onderhavige boeteprocedure. Het gebruik van dergelijk bewijs moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het in artikel 3:2 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is de cautieplicht niet gekoppeld aan het zwijgrecht. Slechts het onder dwang verkrijgen van een verklaring die niet los van de wil van de belanghebbende kan worden verkregen, is strijdig met de verdragsrechten. De rechtbank oordeelt dat appellant niet in zijn belangen is geschaad door het gebruik dat DNB van zijn verklaring heeft gemaakt aangezien deze volledig wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen, en concludeert dat het mede ten grondslag leggen van die verklaring aan de vaststelling van de overtreding niet in strijd is met artikel 3:2 Awb Pro.
3.2 Met betrekking tot de overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 is de rechtbank van oordeel dat als voldoende vaststaand kan worden aangenomen dat appellant heeft bemiddeld in het aantrekken van opvorderbare gelden door de Schweizer Sparkasse AG (hierna: Sparkasse) bij particulieren in Nederland. De rechtbank is van oordeel dat de Sparkasse zich heeft gericht op het Nederlandse publiek en dat dit bedrijfsmatig is gebeurd. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 en de nadien daarvoor in de plaats getreden Beleidsregel 2005 van DNB onder het aantrekken van gelden van het publiek wordt begrepen het aantrekken van gelden voor zover dit niet gebeurt binnen een besloten kring en/of van professionele marktpartijen. Deze interpretatie van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 acht de rechtbank niet onjuist.
Met betrekking tot het door appellante gevoerde verweer dat alle personen die door zijn bemiddeling zijn ingegaan op het aanbod van de Sparkasse, kennissen of familieleden van hem zijn, stelt de rechtbank dat - daargelaten of kennissen van appellant ten opzichte van hem kunnen gelden als deel uitmakend van een besloten kring - de relatie tussen deze personen en de Sparkasse doorslaggevend is. Aangezien deze personen blijkens de in het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaringen van appellant en een getuige onbekend waren met de Sparkasse, behoren zij reeds om die reden niet tot een besloten kring. Onbestreden is dat via appellant in de periode tussen 1 augustus 1999 en 11 november 2002 in Nederland ten minste elf keer opvorderbare gelden van het publiek zijn aangetrokken door de Sparkasse. Dat vier van die gelegenheden zich hebben voorgedaan voordat de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 90k Wtk 1992 was verstreken, maakt niet dat deze vier niet kunnen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van het anders dan incidenteel, en daarmee bedrijfsmatig, aantrekken van krediet.
Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat appellant daarbij op enigerlei wijze een bemiddelende rol heeft gespeeld, en daarmee dat hij artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden.
Aangezien de bemiddeling voortduurde in de - op grond van artikel 90k Wtk 1992 van belang zijnde - periode van drie jaar voorafgaande aan het boetebesluit van 19 april 2004, kwam DNB de bevoegdheid toe appellant een boete op te leggen.
Voorts heeft DNB naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot gebruikmaking van die bevoegdheid kunnen besluiten. De rechtbank is met betrekking tot de hoogte van de boete van oordeel dat met de vaststelling daarvan op
€ 25.000,- in voldoende mate rekening is gehouden met de enigszins beperkte ernst van de gedraging. Er is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Wel is naar het oordeel van de rechtbank sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, waartoe de rechtbank overweegt dat een redelijke uitleg van artikel 90e, eerste lid, Wtk 1992 meebrengt dat in dit geval als het beginpunt van vervolging het op 11 november 2002 gehouden verhoor van appellant moet worden aangemerkt en tussen dat moment en de afdoening in eerste aanleg meer dan twee jaar is verstreken. De rechtbank verbindt aan dit oordeel geen consequenties, aangezien DNB door gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid van artikel 90d, vierde lid, Wtk 1992 die termijnoverschrijding al voldoende heeft gecompenseerd.
4. Het standpunt van appellant in hoger beroep
4.1 De rechtbank heeft het beroep ten onrechte ongegrond heeft verklaard en dus eveneens ten onrechte de beslissing op bezwaar van DNB in stand gelaten.
Hiertoe stelt appellant allereerst dat geen sprake is geweest van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 omdat de kring waarbinnen hij zijn onderhavige activiteiten heeft verricht, is aan te aan te merken als een absoluut gesloten kring van particulieren van familie, kennissen en vrienden. Dit wordt ondersteund door de verklaring van de getuige die in de aangevallen uitspraak wordt genoemd.
Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de verklaring die appellant zonder cautie heeft afgelegd, aan de opgelegde boete ten grondslag kon worden gelegd.
Er kan immers niet worden vastgesteld of die verklaring niet onder (mentale) dwang is verkregen en ook zou zijn afgelegd als appellant op voldoende wijze op zijn rechten zou zijn gewezen. Appellant concludeert in verband hiermee dat het besluit tot (handhaving van de) oplegging van de boete niet berust op een deugdelijke motivering.
Met betrekking tot de hoogte van de boete en het daarop betrekking hebbende oordeel van de rechtbank, stelt appellant dat deze hooguit kan worden gerelateerd aan hetgeen hij met zijn activiteiten zou hebben verdiend binnen zijn eigen familie- en vriendenkring.
De boete kan naar zijn opvatting niet worden gerelateerd aan een bruto opbrengst, aangezien ook rekening moet worden gehouden met door appellant gemaakte kosten.
4.2 Naar aanleiding van de heropening en de beantwoording door DNB van de bij griffiersbrief van 12 februari 2007 gestelde vragen, heeft appellant zich bij brief van 3 april 2007 (wederom) op het standpunt gesteld dat feitelijk geen sprake is geweest van bemiddeling en dat hij slechts incidenteel in toevallige contacten met familieleden en bekenden heeft gewezen op de mogelijkheid van de onderhavige belegging. Hieruit blijkt zijns inziens dat geen sprake is geweest van bedrijfsmatig handelen. Bovendien wijzen ook het geringe aantal overeenkomsten dat door zijn tussenkomst tot stand is gekomen en de in dit verband door hem bestede tijd er op dat geen sprake is geweest van bedrijfsmatige handelen, aldus appellant.
5. Het standpunt van DNB op het hoger beroep
5.1 In zijn reactie op het hoger beroepschrift en ter zitting van het College heeft DNB - samengevat - het volgende gesteld.
Het standpunt van appellant dat de geldinleggers een besloten kring vormden in relatie tot hem heeft geen betekenis voor het antwoord op de vraag of artikel 82, eerste lid, Wte 1992 is overtreden, aangezien niet de relatie tussen appellant en de geldinleggers, maar de relatie tussen de geldinleggers en de Sparkasse doorslaggevend is. De geldinleggers vormden ten opzichte van de Sparkasse geen besloten kring, hetgeen door appellant niet is betwist. Evenmin kan de stelling dat appellant slechts is opgetreden ten gunste van familie en goede vrienden hem baten, aangezien dit geen professionele partijen waren. Daarmee zag de bemiddeling van appellant op het van het publiek aantrekken en ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden door de Sparkasse.
Met betrekking tot het criterium ‘bedrijfsmatig’ merkt DNB op dat in de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, zowel in de oorspronkelijke versie als die van 2005, is bepaald dat daaronder onder meer dient te worden begrepen elke incidentele of stelselmatige activiteit in het kader van enige onderneming of instelling. Aangezien het aantrekken van de gelden in dit geval heeft plaatsgevonden in het kader van een onderneming, namelijk de bedrijfsvoering van de Sparkasse, is aan het criterium voldaan, zodat het aantal keer dat appellant heeft bemiddeld minder relevant lijkt.
DNB verwijst in dit kader naar het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2001 (JOR 2001, 98) en een vonnis van de rechtbank Arnhem van 6 januari 2005 (JOR 2005, 32).
Overigens kunnen naar de opvatting van DNB ook de bemiddelingsactiviteiten van appellant als ‘bedrijfsmatig’ worden aangemerkt, gelet op het aantal keren dat hij heeft bemiddeld en het feit dat hij steeds commissie (reference fee) ontving voor zijn bemiddelingsactiviteiten.
Het betoog dat de door appellant op 11 november 2002 ten overstaan van de FIOD/ECD afgelegde verklaring niet als bewijs kan worden meegenomen omdat de cautie niet is gegeven, faalt. Het feit dat bewijsmiddelen op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen vormt geen beletsel voor een bestuursorgaan om daarvan gebruik te maken.
Op grond van vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie moet worden geconcludeerd dat gebruikmaking van bewijs slechts dan niet is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Ter zitting is namens DNB gesteld dat de voorkeur wordt gegeven aan de wijze waarop in de aangevallen uitspraak is getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb Pro. Welke benadering ook wordt gevolgd, geen van beide leidt ertoe dat in dit geval geen gebruik zou mogen worden gemaakt van de door appellant afgelegde verklaring, aldus verweerder. Noch het strafrecht noch artikel 6 EVRM Pro noopt tot uitsluiting van dit bewijs. De rechtbank heeft er bovendien terecht op gewezen dat de verklaring van appellant volledig wordt ondersteund door de andere bewijsmiddelen. Bovendien heeft appellant de inhoud van zijn verklaring schriftelijk herhaald met zijn brief van 14 november 2002.
Met betrekking tot de hoogte van de boete stelt DNB zich op het standpunt dat deze evenredig is aan de ernst van het feit en aan de mate van verwijtbaarheid.
DNB heeft op grond van artikel 90d Wtk 1992 een matiging toegepast op het wettelijk tarief - dat op zichzelf als evenredig is te beschouwen - omdat in zekere mate sprake is van bijzondere omstandigheden. De matiging heeft tot resultaat dat minder dan eenderde van het wettelijk tarief als boete is opgelegd. Een van de redenen voor de matiging is het tijdsverloop tussen de activiteiten van appellant en het moment waarop de boete is opgelegd. Met de stelling dat de boete dient te worden gerelateerd aan wat appellant met zijn activiteiten - onder aftrek van kosten - zou hebben verdiend, stelt DNB dat het niet gaat om ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, maar om een boete waarbij de wetgever heeft beoogd dat deze het verkregen voordeel in ieder geval overtreft.
DNB acht aannemelijk dat appellant voor de zeven bemiddelingen die in de voor de beoordeling relevante periode zijn betrokken, circa € 42.000,- aan commissie heeft ontvangen aangezien vaststaat dat hij voor twee bemiddelingen elk € 6000,- heeft ontvangen. De boete is in het licht daarvan niet onevenredig.
Met betrekking tot de ernst van de overtreding merkt DNB op dat appellant door zijn activiteiten zowel zichzelf als de Sparkasse heeft onttrokken aan het toezicht.
Bemiddelaars als appellant vervullen een sleutelrol bij het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek door postbusmaatschappijen als de Sparkasse, alsmede bij de oplichting die in veel gevallen in het verlengde daarvan ligt. Appellant fungeerde daarenboven als enige contactpersoon van de Sparkasse, van welke instelling hij nooit iemand heeft gesproken of gezien. Gelet op de hoogte van de ingelegde bedragen had het op zijn weg gelegen zich bij DNB op de hoogte te stellen van de regels terzake.
5.2 Ter zitting en in zijn antwoord van 16 februari 2007 op de van de zijde van het College gestelde vragen, heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat het handelen van appellant ook onder het thans geldende artikel 4:3, eerste lid, Wft verboden is, met dien verstande dat thans de Stichting Autoriteit Financiële Markten met het toezicht op de naleving is belast.
Naar de opvatting van DNB is geen sprake van een situatie, waarin het nieuwe recht voor appellant als overtreder moet worden aangemerkt gunstiger te zijn dan het oude recht, waartoe het volgende is gesteld.
Aan de bewoordingen "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in artikel 4:3, eerste lid, Wft komt geen andere betekenis toe dan aan het begrip "bedrijfsmatig", zoals dat voor de aantrekker/verkrijger van opvorderbare gelden van het publiek reeds gold ingevolge artikel 82, eerste lid, Wtk 1992. DNB wijst erop dat artikel 3:5, eerste lid, Wft, waarin thans de verbodsbepaling voor die aantrekker/verkrijger is opgenomen, de term "in de uitoefening van een bedrijf" bevat en niet langer het begrip "bedrijfsmatig", terwijl uit de wetsgeschiedenis van de Wft niet blijkt dat hiermee een inhoudelijke wijziging is beoogd. DNB vindt voor dit standpunt bevestiging in de omstandigheid dat de Raad van State in zijn advies van 21 juni 2006 bij het ontwerp voor de Invoerings- en aanpassingswet Wft de begrippen "bedrijfsmatig" en "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" door elkaar gebruikt (Kamerstukken II, 30 658, nr. 4, blz. 10).
Naar de opvatting van DNB leidt het in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Invoerings- en aanpassingswet Wft genoemde, aan artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht ontleende, uitgangspunt in dit geval dan ook niet tot het in afwijking van het algemene uitgangspunt toepassen van het nieuwe recht.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) zijn met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking getreden. Gelet op de aan het bestuursprocesrecht inherente ex tunc toetsing door de bestuursrechter, is uitgangspunt dat op de onderhavige hoger beroepsprocedure de wetgeving van toepassing is, zoals die luidde ten tijde van de beslissing op bezwaar, derhalve de Wtk 1992.
In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Invoerings- en aanpassingswet Wft is echter met betrekking tot de gevallen waarin sprake is van een bestuurlijke boete gesteld dat het uitgangspunt van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, hetgeen inhoudt dat de voor de verdachte – in bestuursrechtelijke geschillen: de overtreder aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd - gunstigste bepaling moet worden toegepast (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 658, nr. 3, blz. 4).
Derhalve moet worden beoordeeld of de thans in de Wft opgenomen verbodsbepaling om in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het buiten besloten kring aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen - artikel 4:3 Wft Pro - moet worden aangemerkt als een voor appellant gunstiger bepaling dan de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, welk artikel aan de oplegging van de boete door DNB ten grondslag is gelegd. In het bijzonder is in dit geval van belang dat voor overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 niet was vereist dat degene die bemiddelt ter zake van door een ander bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden, handelde "in de uitoefening van een beroep of bedrijf", terwijl dat vereiste voor de bemiddelaar thans wel in de Wft is opgenomen.
Met DNB constateert het College dat artikel 3:5, eerste lid, Wft, waarin thans de verbodsbepaling is opgenomen met betrekking tot het buiten besloten kring aantrekken/verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, in plaats van het begrip "bedrijfsmatig" de term "in de uitoefening van een bedrijf" bevat. In dit artikel (dat bij nota van wijziging als artikel 2:28 in Pro het wetsontwerp van de Wft is ingevoerd, Kamerstukken II, 29 708, nr. 10) was aanvankelijk nog wel sprake van het begrip "bedrijfsmatig", maar dit is gewijzigd in "in de uitoefening van een bedrijf", zonder uit de toelichting op het gewijzigde artikel blijkt dat daarmee een inhoudelijke wijziging is beoogd (vierde nota van wijziging, Kamerstukken II, 29 708, nr. 19).
Voorts is bij de vierde nota van wijziging artikel 4:3, zoals dat thans luidt, in het wetsvoorstel Wft opgenomen. In de artikelsgewijze toelichting bij die bepaling is niet ingegaan op de betekenis van de term "in de uitoefening van een beroep of bedrijf", maar blijkens het algemene deel van de toelichting bij die wijziging is deze ontleend aan de (inmiddels ingetrokken) Wet financiële dienstverlening en strekt deze term ertoe duidelijk te maken dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van de Wft valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (Kamerstukken II, 29 708, nr. 19, blz. 356-357). Dienaangaande is in de toelichting gesteld dat in het merendeel van de gevallen eenvoudig zal zijn vast te stellen dat daarvan sprake is en dat in andere gevallen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat de dienstverlening niets slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning voor zijn diensten ontvangt van de cliënt zelf of een derde, aldus deze toelichting.
Naar het oordeel van het College stelt DNB zich op goede gronden op het standpunt dat de bemiddelingsactiviteiten die appellant in de periode van drie jaar voorafgaand aan de oplegging van de boete voor de Sparkasse heeft verricht, gelet op het aantal keren waarin dit (tenminste) heeft plaatsgevonden, niet als incidenteel kan worden aangemerkt.
Voorts staat gelet op de gedingstukken vast dat appellant voor die activiteiten een vergoeding ontving. Reeds gelet op deze omstandigheden, bezien in samenhang met de wetsgeschiedenis van de Wft, heeft appellant zijn bemiddelingsactiviteiten verricht in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De omstandigheid dat appellant naar hij stelt slechts heeft bemiddeld ten behoeve van familie en kennissen, doet aan het beroeps- c.q. bedrijfsmatige karakter van die activiteiten niet af.
Aangezien het aan de boete ten grondslag gelegde handelen van appellant ook onder de thans geldende wetgeving verboden is, terwijl de boete op overtreding van het huidige artikel 4:3, eerste lid, Wft blijkens de artikelen 2 en 3 van het Besluit boetes Wft (Stb. 2005, 517) ook thans is ingedeeld in de hoogste tariefgroep (die thans is gesteld op een bedrag van € 96.000,-), komt het College tot de slotsom dat de gewijzigde wetgeving voor appellant niet gunstiger is dan die gold ten tijde van de (handhaving van de) opgelegde boete. Derhalve zijn in dit geval de artikelen 82, eerste lid, 90c, 90d met de daarbij behorende bijlage, 90e en 90k van de Wtk 1992 van toepassing.
6.2 Met betrekking tot de door appellant aangevoerde grieven tegen de aangevallen uitspraak van de rechtbank overweegt het College als volgt.
6.2.1 Anders dan appellant lijkt te veronderstellen is voor de beantwoording van de vraag of zijn bemiddelingsactiviteiten betrekking hadden op het verkrijgen van opvorderbare gelden van het publiek, niet van belang of de particulieren ten behoeve van wie appellant die activiteiten heeft verricht ten opzichte van hem als een besloten kring zouden kunnen worden aangemerkt. De rechtbank en DNB hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat in dit verband de relatie tussen die particulieren en de Sparkasse bepalend is en dat, nu vaststaat van zodanige relatie geen sprake was, het aantrekken van opvorderbare gelden buiten besloten kring heeft plaatsgevonden. Deze grief faalt derhalve.
6.2.2 Ook de grief met betrekking tot de gebruikmaking van de zonder cautie afgelegde verklaring kan niet slagen.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het mede ten grondslag leggen van die verklaring van appellant aan (de handhaving van) het boetebesluit in het onderhavige geval niet in strijd is met artikel 3:2 Awb Pro. Hiertoe acht het College mede van belang dat uit de voorafgaand aan die verklaring beschikbaar gekomen bankafschriften van de Sparkasse uit 2002 bekend was dat aan appellant een betaling van € 6000,- had plaatsgevonden, uit de toen reeds afgelegde verklaring van de getuige blijkt dat deze na bemiddeling van appellant tot het beschikbaar stellen van opvorderbare gelden was gekomen en tenslotte dat appellant eigener beweging bij brief van 14 november 2002 aan FIOD/ECD heeft meegedeeld dat hij met zijn "referentiewerkzaamheden richting Schweizer Sparkasse" is gestopt. Gelet op deze feiten, is de rechtbank in navolging van DNB terecht tot het oordeel gekomen dat de verklaring van appellant volledig wordt ondersteund door de overige bewijsmiddelen.
Het vorenstaande brengt tevens mee dat het besluit tot handhaving van de boete door DNB deugdelijk is gemotiveerd.
Voorts onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete. Vaststaat dat DNB bij de vaststelling daarvan al rekening heeft gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder het tijdsverloop, en om die reden gebruik heeft gemaakt van de matigingsbevoegdheid. Naar het oordeel van het College heeft DNB er in hoger beroep terecht op gewezen dat de Sparkasse voor het aantrekken van gelden in Nederland geheel was aangewezen op de bemiddeling door appellant en dat als gevolg van de gekozen handelwijze niet slechts die bemiddeling, maar ook het handelen van de Sparkasse aan het financieel toezicht is onttrokken.
Er is dan ook sprake van een ernstige overtreding, waarbij het College er nog op wijst overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk in de bijlage bij artikel 90d van die wet was ingedeeld in de hoogste tariefgroep, neerkomend op een bedrag van
€ 87.125,-.
In het licht van het vorenstaande kan het (gehandhaafde) boetebedrag van € 25.000,- niet als onevenredig hoog worden aangemerkt. Hetgeen appellant in dit verband met betrekking tot de voor zijn bemiddeling ontvangen "fee" en door hem gemaakte kosten heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.
6.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
7. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. B. Verwayen, en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2007.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Graefe