Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 04/3166-NIFT
Uitspraak
in het geding tussen
Sodexo B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, eiseres,
gemachtigde mr. R. van der Hoeven, advocaat te Rotterdam,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij primaire besluiten van respectievelijk 30 augustus 2002, 15 november 2002, 9 mei 2003 en 16 mei 2003 heeft verweerder aan eiseres bestuurlijke boeten opgelegd wegens het overtreden van verschillende voorschriften die bij en/of krachtens de Warenwet zijn gesteld.
Tegen deze besluiten heeft de gemachtigde van eiseres (tijdig) schriftelijk bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 16 september 2004 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 27 oktober 2004 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn bij brief van 1 december 2004 aangevuld.
Verweerder heeft bij brief van 2 februari 2005, aangevuld bij brief van 16 maart 2005, een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde voornoemd, die zich heeft laten vergezellen door J.C. van Buuren, G. Wibbelink, en D. Vriesema, allen werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Drop, die zich heeft laten vergezellen door ir. C.A.M. Dekker-Kunst, hoofd van het Bureau Bestuurlijke Boetes van de Keuringsdienst van Waren.
2. Overwegingen
2.1. Feiten en omstandigheden
Eiseres sluit als contractcateraar met bedrijven door heel Nederland contracten terzake van het beheren van – veelal – restaurants en kantines van deze bedrijven. Eiseres is aangesloten bij de brancheorganisatie Veneca, de Vereniging van Nederlandse Contractcateraars. In het kader van een landelijke steekproef van cateraars heeft verweerder in 2002 inspecties van bedrijfsruimten van eiseres op verschillende locaties in Nederland uitgevoerd. Niet betwist is dat de steekproef door verweerder vooraf aan de contractcateraars respectievelijk Veneca is aangekondigd en besproken.
In het kader van de steekproef 2002 hebben in verschillende vestigingen van eiseres inspecties van de bedrijfsruimten plaatsgevonden door controleambtenaren, waarbij, blijkens de processen-verbaal die naar aanleiding van deze inspecties zijn opgemaakt, is geconstateerd dat één of meer voorschriften ingevolge of krachtens de Warenwet gesteld, zijn overtreden.
Blijkens de processsen-verbaal van de verhoren zijn medewerkers van de afzonderlijke vestigingen van eiseres op de hoogte gebracht van de bevindingen van de controleambtenaren. Vervolgens heeft verweerder, gelet op de vorenvermelde bevindingen, aan eiseres medegedeeld voornemens te zijn boeten op te leggen. Bij brieven van verschillende data is namens eiseres haar zienswijze op het voornemen boeten op te leggen aan verweerder kenbaar gemaakt.
Bij primaire besluiten van respectievelijk 30 augustus 2002, 15 november 2002, 9 mei 2003 en 16 mei 2003 heeft verweerder boeten opgelegd wegens overtreding van voorschriften die bij of krachtens de Warenwet zijn gesteld. Bij besluit op bezwaar heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard.
In beroep liggen de volgende boetenzaken ter beoordeling voor:
- Topografische Dienst te Emmen, boetezaaknummer 2002 05 980, waarbij een boete van € 900,00 is opgelegd wegens niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50);
- Centraal Belastinggebouw van de Belastingdienst te Arnhem, boetezaaknummer 2002 05 992, waarbij een boete is opgelegd van € 1.800,00 wegens het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50) en temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- Industria Technische Verlichting B.V. te Emmen, boetezaaknummer 2002 05 994, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50);
- Politieregio IJsselland te Kampen, boetezaaknummer 2002 05 995, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50);
- Politie te Apeldoorn, boetezaaknummer 2002 05 996, waarbij een boete van € 900,-- is opgelegd wegens het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50);
- Carga Door Holland te Heerhugowaard, boetezaaknummer 2002 06 253, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.8);
- Stad Rotterdam Verzekeringen te Rotterdam, boetezaaknummer 2002 06 308, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte en niet-voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- APB-UWV te Groningen, boetezaaknummer 2002 06 914, waarbij een boete van € 1800,00 is opgelegd wegens het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D-63.5.50) en temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- Viasysteem Mommer te Echt, boetezaaknummer 2002 06 915, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte en niet-voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- Belden Wire & Cable B.V. te Venlo, boetezaaknummer 2002 06 916, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-631.18);
- Sicar B.V. te Sittard, boetezaaknummer 2002 06 917 en boetezaaknummer 2002 06 18, waarbij boeten zijn opgelegd van respectievelijk € 900,00 en € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- Storm PMT te Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 919, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 omdat kokswaar, die om voor consumptie gereed te maken niet meer verhit moest worden, zodanig werd bewaard dat de temperatuur van de kokswaar tussen de 7°C en 55°C lag
(D-25.2);
- Verburgge Terminals te Terneuzen, boetezaaknummer 2002 05 324, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte en niet-voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- Kappa Vandra Karton te Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 920 en boetezaaknummer 2002 06 922, waarbij boeten zijn opgelegd van € 900,00 en € 900,00 omdat kokswaar, die om voor consumptie gereed te maken kennelijk nog verhit moest worden, niet ononderbroken gekoeld (lager dan 7°C) dan wel in diepvries bewaard of vervoerd werd (D-25.2), en dat sprake was van temperatuursoverschrijding van niet-voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.18).
- Fuji te Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 927, waarbij een boete is opgelegd € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18),
- Kwantum te Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, waarbij een boete is opgelegd van € 1.800,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorpakte eet-of drinkwaar (D-63.1.18), het niet nakomen van de veiligheidsprocedure (registratieverplichting) (D63.5.50), en het niet schoon zijn van de bedrijfsruimte (D-63.5.4);
- Stago Production te Hoorn, boetezaaknummer 2002 06 242, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 omdat kokswaar, die om voor consumptie gereed te maken kennelijk nog verhit moest worden, niet ononderbroken werd gekoeld (lager dan 7°C), dan wel in diepvries werd bewaard of vervoerd (D-25.2);
- Amersfoortse Verzekeringen te Amersfoort, boetezaaknummer 2002 06 249, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar
(D-63.1.18);
- Tracor Europe te Amersfoort, boetezaaknummer 2002 06 250, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 opgelegd wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte en niet-voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18),
- Time Warner Publishing te Amsterdam, boetezaaknummer 2002 06 251, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 omdat kokswaar, die om voor consumptie gereed te maken niet meer verhit moest worden, zodanig bewaard werd dat de temperatuur van de kokswaar tussen de 7°C en 55°C lag (D-25.3);
- Rijkswaterstaat te Dordrecht, boetezaaknummer 2002 05 326, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18);
- P.I. de Blokhuispoort te Leeuwarden, boetezaaknummer 2002 06 436, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 wegens temperatuuroverschrijding van voorverpakte eet- of drinkwaar (D-63.1.18); en
- het Stadhuis te Hoorn, boetezaaknummer 2002 07 142, waarbij een boete is opgelegd van € 900,00 omdat kokswaar, die teneinde voor consumptie gereed te maken kennelijk niet meer verhit moest worden, zodanig werd bewaard dat de temperatuur van de kokswaar tussen de 7°C en 55°C lag
(D-25.3).
2.2. Standpunten van partijen
Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit en heeft de volgende grieven opgeworpen.
In beroep heeft eiseres gesteld dat de boetezaken dienen te worden getoetst aan de Hygiënecode 2004 voor contractcateraars, omdat deze gunstiger is voor eiseres, in dier voege dat op grond van de Hygienecode 2004 werkvoorschriften met betrekking tot bepaalde (deel)werkprocessen soepeler zijn dan onder de Hygiënecode 2001. Namens eiseres is hier gewezen op de gewijzigde werkvoorschriften ten aanzien van
- het terugkoelen van koude producten (de boetezaken Amsterdam, boetezaaknummer 2002 206 251, Heerhugowaard, boetezaaknummer 2002 206 308, Rotterdam, boetezaaknummer 2002 06 308, Echt boetezaaknummer 2002 06 915, Venlo, boetezaaknummer 2002 06 916, Hoorn, boetezaaknummer 2002 07 142, Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 919),
- het bewaren van snacks naast de friteuse (boetezaken Oosterhout, boetezaaknummer 2002 06 922, en Oosterhout, boetezaaknummer 20002 06 920)
- de ongekoelde uitgifte van producten (boetezaken Arnhem, boetezaaknummer 2002 05 992, Amersfoort, boetezaaknummer 2002 205 249, Heerhugowaard, boetezaaknummer 2002 206 253, Amersfoort, boetezaaknummer 2002 20 6250, Echt, boetezaaknummer 2002 06 915, Venlo, boetezaaknummer 2002 06 916, Sittard, boetezaaknummer 2002 06 918, Sittard, boetezaaknummer 2002 06 917, Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, Groningen, boetezaaknummer 2002 06 914, Terneuzen, boetezaaknummer 2002 05 324, Leeuwarden, boetezaaknummer 2002 06 436).
Voorts is namens eiseres in dit verband gesteld dat onvolledige registraties uit het verleden op grond van de Hygiënecode 2004 niet meer beboet worden, indien uitsluitend sprake is van het ontbreken van registraties. Eiseres heeft verwezen naar de boetezaken Arnhem, boetezaaknummer 2002 205 992, Apeldoorn, boetezaaknummer 2002 05 996, Emmen, boetezaaknummer 2002 05 994, Emmen, boetezaaknummer 2002 05 980, Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, Groningen, boetezaaknummer 2002 06 914.
In verschillende boetezaken heeft eiseres aangevoerd dat de overtredingen het gevolg zijn van gebrekkige (koel)apparatuur, en dat deze overtredingen eiseres niet kunnen worden aangerekend. Het betreft de boetezaken Amersfoort, boetezaaknummer 2002 06 249, Heerhugowaard boetezaaknummer 2002 06 308, Amersfoort boetezaaknummer 2002 06 250, Echt boetezaaknummer 2002 06 915, Venlo boetzaakenummer 2002 06 916, Sittard boetezaaknummer 2002 06 918, Oosterhout boetezaaknummer 2002 06 920, Oosterhout boetezaaknummer 2002 06 922, Tilburg boetezaaknummer 2002 06 927, Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, Boxmeer boetezaaknummer 2002 06 919, Groningen, boetezaaknummer 2002 06 914, en Leeuwarden boetezaaknummer 2002 06 436.
Namens eiseres is bestreden dat zij op grond van artikel 30 van Pro de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen is gehouden registratieformulieren van de werkzaamheden ingevolge dit artikel terstond ter plaatse aan de controleambtenaren ter beschikking te stellen.
Eiseres heeft zich in de boetezaken Oosterhout, boetezaaknummer 2002 06 920 en 2002 06 922, Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, en Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 919, op het standpunt gesteld dat de schriftelijke waarschuwing van de eerste inspectie door eiseres eerst is ontvangen na datum waarop de tweede inspectie is uitgevoerd. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres aangeven deze grief alleen te handhaven in de boetezaak Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 920.
Eiseres heeft gesteld dat het gevoerde systeem van gefixeerde boetebedragen zoals dat krachtens de Warenwet wordt gevoerd in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder in elke zaak gehouden is te onderzoeken of er omstandigheden zijn op grond waarvan geboden is tot matiging van de boete te komen. Eiseres heeft ter ondersteuning van haar standpunt verwezen naar de uitspraken van deze rechtbank van 16 januari 2004 (AB 2004/84) en 19 oktober 2004 (LJN AR 4867) en de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 29 april 2004 (AB 2004/317). Eiseres heeft gesteld dat de handhavingspraktijk en het door verweerder gevoerde beleid ten aanzien van het opleggen van een boete niet aanvaardbaar is, nu hierbij wordt verzuimd een individuele beoordeling te maken van de verwijtbaarheid en omstandigheden.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder bij het vaststellen van de boete per vestiging uit is gegaan van een onderneming met 50 personen of meer. Eiseres telt weliswaar meer dan 50 werknemers, maar niet per vestiging, zodat eiseres onevenredig hard wordt getroffen. Voorts heeft eiseres betoogd dat het niet redelijk is om identieke overtredingen bij verschillende locaties te beboeten, nu is gehandeld conform aanwijzingen en interpretaties van medewerkers op het hoofdkantoor van eiseres. Eiseres heeft gesteld dat zij als grote onderneming, in termen van imagobeschadiging en negatieve publiciteit, kwetsbaar is. Bovendien heeft eiseres statistisch gezien een grotere kans om met overtredingen te worden geconfronteerd dan een kleine onderneming.
Namens eiseres is een beroep op het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel gedaan. Eiseres heeft hierbij aangevoerd dat de door verweerder uitgevoerde steekproef 2002 onder de contractcateraars niet in overeenstemming is met de afspraken die daarover zijn gemaakt met de branchevereniging Veneco. De steekproef zou worden gebaseerd op de wortelformule: het aantal te inspecteren locaties zou de wortel uit het aantal bij de betreffende cateraar in gebruik zijnde locaties betreffen. Toepassing van de wortelformule zou betekenen dat maximaal 38 locaties zouden worden bezocht (eiseres heeft circa 1400 locaties). In werkelijkheid zijn 95 locaties van eiseres onderzocht. Nu eiseres 2,5 maal vaker is gecontroleerd dan volgens de formule gerechtvaardigd zou zijn, zijn de verwachtingen die door verweerder ten aanzien van de steekproef zijn gewekt ten opzichte van eiseres niet gehonoreerd en is eiseres ten op zichte van andere contractcateraars ongelijk behandeld.
Namens eiseres is betoogd dat de verklaringen van de medewerkers die door verweerder zijn verkregen zonder hen voorafgaande de cautie te hebben gegeven, dienen te worden uitgesloten bij het bepalen van de hoogte van de boete.
Verweerder heeft hetgeen eiseres heeft aangevoerd gemotiveerd bestreden.
2.3. Wettelijk kader
In artikel 2, eerste lid, van Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
Artikel 15, eerste lid, van Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen luidt:
” Eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, moeten:
a. voor zover het betreft voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste de door de bereider aangegeven temperatuur bedraagt; of,
b. voor zover door de bereider geen bijzondere bewaartemperatuur op de voorverpakking is vermeld of de waar niet is voorverpakt, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7°C bedraagt; behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven.”.
Ingevolge artikel 30, derde lid van Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen wordt door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf, met inachtneming van het tweede lid, passende veiligheidsprocedures vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld te waarborgen. In het tweede lid is bepaald dat teneinde de in het eerste lid bedoelde veiligheid van eet- en drinkwaren te realiseren, de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de volgende werkzaamheden die zijn gehanteerd voor de ontwikkeling van het HACCP-systeem verricht:
a. het analyseren van de potentiële risico's voor eet- en drinkwaren bij bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling in zijn levensmiddelenbedrijf;
b. het nagaan op welke punten tijdens bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling van eet- en drinkwaren zich risico's voor eet- en drinkwaren voor kunnen doen;
c. het aanwijzen van de kritische punten, zijnde de onder b bedoelde punten die kritisch zijn voor de veiligheid van eet- en drinkwaren;
d. het omschrijven en ten uitvoer leggen van doeltreffende controle- en bewakingsprocedures op die kritische punten; en
e. het op gezette tijden, en telkens wanneer het proces van bereiden, verwerken, behandelen, verpakken, vervoeren, distribueren of verhandelen van een eet- of drinkwaar wordt gewijzigd, herhalen van de onder a tot en met d bedoelde werkzaamheden. Deze werkzaamheden worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage die desgevraagd ter beschikking wordt gesteld van de met het toezicht ter zake belaste ambtenaren.
Ingevolge artikel II, tweede lid, van de wijzigingswet 1988 Warenwet is het verboden waren, ten aanzien waarvan niet is voldaan aan het bij of krachtens een besluit als bedoeld in het eerste lid bepaalde, te verhandelen of waren in strijd met het bij of krachtens zodanig besluit bepaalde te bereiden, te vervaardigen, samen te stellen, te verpakken, te bewaren, te behandelen, te vervoeren, in te voeren of door te voeren. Voor de toepassing van de vorige volzin wordt onder “verhandelen” verstaan hetgeen daaronder in artikel 1 (nieuw) van de Warenwet wordt verstaan, zulks behoudens het bepaalde in het vijfde lid.
In artikel 2, eerste lid, sub b, van het Kokswarenbesluit is bepaald dat de waren - voor zover hier relevant - aan onder meer de algemene eis moeten voldoen dat zij, indien zij kennelijk - teneinde ze voor consumptie gereed te maken - nog verhit moeten worden, ononderbroken gekoeld danwel in diepvries bewaard of vervoerd moeten worden.
Artikel 32a, eerste lid, van de Warenwet bepaalt dat ter zake van de in de bijlage bij die wet om-schre-ven overtredingen de minister een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend. Op grond van artikel 32b van de Warenwet is het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten (hierna: Boetebesluit) vastgesteld.
Ingevolge artikel 2 van Pro het Boetebesluit wordt voor elke in de bijlage van dat besluit omschreven overtreding van bij of krachtens de Warenwet gestelde voorschriften de boete bepaald door het in kolommen I en II opgenomen bedrag. Het verschil is boetebedragen tussen beide kolommen is gebaseerd op het in het eerste en tweede lid van artikel 3 gemaakte Pro onderscheid naar omvang van het in overtreding zijnde bedrijf.
Het derde lid van artikel 3 van Pro het Boetebesluit biedt de mogelijkheid tot oplegging van een hogere boete in geval van recidive, mist daartoe aanleiding bestaat. Ingevolge het derde lid van artikel 32a van de Warenwet kan de minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
2.4. Beoordeling
De rechtbank stelt vast dat eiseres de constateringen van de controleambtenaren in de processen-verbaal niet heeft weersproken. De rechtbank heeft, in het licht van de weergave van de bevindingen van de amtsedig opgemaakte processen-verbaal, geen twijfel aan de juistheid van de geconstateerde bevindingen in de verschillende vestigingen van eiseres door de controleambtenaren.
2.4.1. Gebrekkige (koel)apparatuur
In verschillende boetezaken heeft eiseres de stelling betrokken dat de overtredingen als gevolg van gebrekkige (koel)apparatuur haar niet kan worden toegerekend. De rechtbank overweegt dienaangaande dat een dergelijk risico tot het normale ondernemingsrisico van eiseres behoort. Vast staat dat op het moment van de controle in de betreffende vestigingen van eiseres niet werd voldaan aan de voorschriften bij of krachtens de Warenwet gesteld. De omstandigheid dat de kans op herhaling zou zijn uitgesloten doordat de apparatuur direct is vervangen dan wel correct is afgesteld, zoals betoogd door eiseres, doet aan het oordeel van de rechtbank niet af.
2.4.2. Gewijzigde, gunstiger regelgeving
Blijkens het verweerschrift heeft verweerder alle boetezaken getoetst aan de Hygiënecode 2004 en zijn de overtredingen ten aanzien van “registraties na bereiding en uitgifte” niet langer gehandhaafd, omdat in de Hygiënecode 2004 (in tegenstelling tot de Hygiënecode 2001) een dergelijke verplichting niet (langer) is opgenomen. Dit punt is derhalve tussen partijen niet (langer) in geschil.
De rechtbank heeft vastgesteld dat verweerder geen aanleiding heeft gezien terug te komen van zijn standpunt terzake van de gewijzigde werkvoorschriften in verband met de werkprocessen terugkoelen van producten, het bewaren van snacks naast de friteuse, de ongekoelde uitgifte van producten en onvolledige registraties uit het verleden.
Ter zitting is namens verweerder vermeld dat de werkschriften op vorenvermelde werkprocessen in de Hygiënecode 2004 (ten opzicht van de Hygiënecode 2001) zijn verruimd, maar dat deze verruiming is gebonden aan registratieverplichtingen. Nu eiseres aan deze registratieverlichtingen niet heeft voldaan is naar het oordeel van verweerder de gewijzigde regelgeving niet van toepassing op de boetezaken in geding.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Op grond van de Hygiënecode 2004 mag, indien de producten niet warmer zijn dan de omgevingstemperatuur, de terugkoeling thans plaatsvinden in een koelvitrine, koelbak, koeling of via een andere koelmethode, en behoeft, indien sprake is van terugkoeling in een vitrine, dit niet meer uitsluitend door middel van een forceerde luchtstroom te geschieden.
Op grond van de Hygiënecode 2004 is thans toegestaan dat de werkvoorraad snacks naast de friteuse worden bewaard, mits aan het einde van de uitgifte de werkvoorraad wordt weggegooid. De Hygiënecode 2004 stelt hierbij de voorwaarde dat sprake moet zijn van een aantoonbare borging, hetgeen – kort samengevat – betekent dat de onverpakte producten worden geregistreerd, tenminste naar datum, naam product, aantal per charge en paraaf van een medewerker.
Ten aanzien van de ongekoelde uitgifte van producten is op grond van Vrijstelling 2004 thans toegestaan dat koude producten ongekoeld worden uitgegeven, mits na twee uur ongekoelde uitgifte de producten worden weggegooid. Daarbij dient de betreffende eet- of drinkwaar voor aanvang van de ongekoelde presentatie te worden voorzien van een onuitwisbaar en als zodanig herkenbaar merkteken, zodat misbruik wordt voorkomen.
De rechtbank onderschrijft verweerders standpunt in deze dat in het geval beroep wordt gedaan op gewijzigde gunstiger regelgeving dit beroep eerst kan slagen indien aan alle voorwaarden van die regelgeving wordt voldaan. De rechtbank is niet gebleken - hetgeen overigens niet door eiseres wordt betwist - dat in vorenvermelde boetezaken is voldaan aan de registratieverplichtingen die ten aanzien van de in geding zijnde werkprocessen in de Hygiënecode 2004 zijn voorgeschreven. Derhalve faalt de grief van eiseres. De stelling van eiseres dat zij bij de steekproef 2002 niet heeft kunnen anticiperen op de voorwaarden van de gewijzigde regelgeving doet aan dit oordeel niet af.
Het beroep van eiseres op de Vrijstellingsregeling kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. Ter zitting is komen vast te staan dat eiseres niet eerder een beroep heeft gedaan op de Vrijstellingsregeling. Bovendien is de rechtbank niet gebleken dat eiseres voor aanvang van de ongekoelde presentatie de desbetreffende eet- of drinkwaar heeft voorzien van een onuitwisbaar en als zodanig herkenbaar merkteken, zodat zou zijn voldaan aan de onder in artikel 1 van Pro de Vrijstellingsregeling genoemde voorwaarden, om eenmalig voor ten hoogste twee uur ongekoelde voor directe consumptie bruikbare producten aan te kunnen bieden aan de (eind)verbruiker.
Ten aanzien van de grief van eiseres dat in de Hygiënecode 2004 onvolledig registraties uit het verleden niet meer worden beboet overweegt de rechtbank het volgende.
In de boetezaken Emmen, boetezaaknummer 2002 05 994, Emmen, boetezaaknummer 2002 05 980, Kampen, boetezaaknummer 2002 05 995, heeft verweerder geconstateerd dat in het geheel geen registratie was bijgehouden terzake van de ontvangst en het bewaren en het bereiden van bederfelijke eet- of drinkwaren, zodat de rechtbank van oordeel is dat verweerder zicht terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overtredingen ingevolge de Warenwet.
In de boetezaken Appeldoorn, boetezaaknummer 2002 05 996, Tilburg, boetezaaknummer 2002 06 932, en boetezaak Groningen, boetezaaknummer 2002 06 914, heeft verweerder eiseres verweten dat ten tijde van de inspecties ter plaatse geen registratieformulieren aan de controleurs konden worden getoond. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder terecht dit als een overtreding ingevolge de Warenwet heeft aangemerkt.
In de boetezaak Arnhem, boetezaaknummer 2002 05 992, stelt de rechtbank vast dat, behoudens de onvolledige HACCP-registratieverplichtingen, sprake is van een (andere) beboetbare feiten, zodat de rechtbank verweerders standpunt onderschrijft dat sprake is van een (andere) overtreding ingevolge de Warenwet.
2.4.3 Overleggen van registratieformulieren
Ten aanzien van de grief van eiseres dat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd omdat tijdens een inspectie de medewerker van eiseres de registratieformulieren aan de controleambtenaren niet heeft kunnen overleggen (boetezaak Apeldoorm, boetezaaknummer 2002 205 992) overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerder heeft op grond van het niet nakomen van de verplichting ingevolge artikel 30 Warenwetregeling Pro Hygiëne van levensmiddelen eiseres een boete opgelegd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de verplichting ingevolge artikel 30 van Pro de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen aldus dient te worden begrepen dat de registratieformulieren ten tijde van de inspectie, desgevraagd, terstond dienen te worden overgelegd. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de toelichting bij artikel 30 van Pro de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen, nu de rechtbank uit deze toelichting afleidt dat met de laatste volzin van artikel 30 is Pro beoogd een zinvol toezicht ter zake mogelijk te maken. De grief van eiseres faalt derhalve.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de geconstateerde overtredingen van voorschriften bij of krachtens de Warenwet gesteld, door eiseres dan wel onder haar verantwoordelijkheid zijn begaan, zodat deze overtredingen aan eiseres toegerekend kunnen worden. Verweerder was derhalve bevoegd terzake boeten op te leggen.
2.5. Beleid
Met betrekking tot de toepassing van deze bevoegdheid heeft verweerder op schrift gesteld beleid ontwikkeld waarin onder meer een kader wordt verschaft voor de beoordeling van de vraag welke maatregel dient te worden ingezet in een specifieke overtredingsituatie.
Met betrekking tot de toepassing van de bevoegdheid om boete op te leggen volgt verweerder blijkens de motivering van de boetebesluiten de gedragslijn dat bij ernstige of herhaalde over-tre-ding van de voorschriften niet met een schriftelijke waarschuwing kan worden volstaan, maar tot oplegging van een boete wordt overgegaan.
Het constateren van een overtreding die noch als ernstig noch als gering is aan te merken, leidt tot een mondelinge waarschuwing die later schriftelijk wordt bevestigd. Tenzij er binnen een tijdvak van twee jaar voorafgaand aan de constatering van de overtreding al eerder een soortgelijke overtreding geconstateerd was waarop gereageerd is met een waarschuwing. Dan wordt proces-verbaal gemaakt van de herhaalde overtreding, omdat de overtreder beter had kunnen en noeten weten.
De interne richtlijnen en werkvoorschriften voor de handhaving van de wettelijke voorschriften voor het bewaren van bederfelijke eet- of drinkwaren houden meer in het bijzonder in dat proces-verbaal wordt gemaakt van de vaststelling van een bewaartemperatuur van meer dan vier graden Celsius boven de wettelijke norm. Een overschrijding van de wettelijke norm met minder dan vier graden Celsius leidt tot een schriftelijke waarschuwing, tenzij er al eerder gewaarschuwd is wegens een soortgelijke overschrijding. Bij dit type overtreding is nooit sprake van een geringe overtreding.
De rechtbank overweegt ten aanzien van door eiseres opgeworpen grief in de boetezaak Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 932, het volgende.
Vast staat dat naar aanleiding van een eerste inspectie op 11 juni 2002 in de vestiging Boxmeer van eiseres aan een medewerker van eiseres een mondelinge waarschuwing is gegeven omdat sprake was het niet ononderbroken gekoeld dan wel in diepvries bewaard of vervoerd worden van nog niet bereide snacks. Vast staat voorts dat de schriftelijke bevestiging van de waarschuwing naar het adres van het hoofdkantoor van eiseres is gezonden. Op 25 juni 2002 heeft in de vestiging in Boxmeer een herinspectie plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze herinspectie, waarbij wederom een beboetbaar feit is vastgesteld, heeft verweerder een boete opgelegd.
Nu niet wordt betwist tussen partijen dat de schriftelijke bevestiging van de waarschuwing van de eerste inspectie op 11 juni 2002 na de herinspectie op 25 juni 2002 op het hoofdkantoor van eiseres is ontvangen, acht de rechtbank de opgelegde boete door verweerder rechtens niet aanvaardbaar. De rechtbank overweegt dienaangaande dat, zoals ter zitting door gemachtigde van verweerder is vermeld, voor het opleggen van de boete voor verweerder mede van belang is geweest de omstandigheid dat voor hetzelfde feit reeds een waarschuwing is gegeven en eiseres derhalve in de gelegenheid is geweest de onjuistheid in een onderdeel van het werkproces te herstellen. Naar het oordeel van de rechtbank kan hiervan geen sprake zijn in het geval de schriftelijke bevestiging van de waarschuwing later wordt ontvangen dan dat de herinspectie plaatsvindt. Het standpunt van verweerder dat mondeling aan een medewerker van eiseres de waarschuwing is gegeven, zodat eiseres bekend was met de waarschuwing volgt de rechtbank niet, nu verweerder kennelijk ook van mening is dat de schriftelijke bevestiging van de waarschuwing dient te worden gezonden naar het hoofdkantoor van eiseres en niet naar de vestiging van eiseres waar de overtreding is geconstateerd. De grief van eiseres terzake slaagt.
Terzake van de overige boetezaken overweegt de rechtbank dat, in aanmerking genomen het zwaarwegende belang dat is gediend met normhandhaving en gelet op de ernst van de overtreding en het daaruit voortvloeiende voedselveiligheidsrisico, niet kan worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete gebruik te maken. Niet is gesteld of gebleken dat eiseres van de overtredingen geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
2.6. Hoogte van de boeten
Vast staat dat eiseres een onderneming is met 50 werknemers of meer, zodat naar het oordeel van de rechtbank verweerder bij vaststelling van de boeten op grond van artikel 32a van de Warenwet gebaseerde Boetebesluit gehouden is uit te gaan van de categorie onderneming met 50 werknemers of meer.
Ten aanzien van de door eiseres gestelde onevenredigheid van de boete door cumulatie van de boeten overweegt de rechtbank het volgende. Ter zitting is namens verweerder aangegeven dat per vestiging de overtredingen zijn beboet en dat dit voor eiseres tot een gunstiger resultaat leidt, omdat uitgaande van een grote onderneming, sprake kan zijn van herhaalde overtredingen, hetgeen zou leiden tot een hoger bedrag aan boeten voor eiseres. Verweerder heeft hierbij aangegeven op deze wijze ongelijkheid tussen grote en kleine ondernemingen te voorkomen. De rechtbank acht verweerders standpunt in deze niet onjuist.
Voorts heeft de rechtbank in dit verband geconstateerd dat verweerder rekening heeft gehouden met samenloop van (verschillende) overtredingen die in een vestiging tijdens inspectie zijn geconstateerd.
Ten aanzien van de matiging van de opgelegde boeten overweegt de rechtbank het volgende.
In de bijlage van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten is een systeem van gefixeerde boete-be-dra-gen vastgelegd. Ingevolge artikel 32a van de Warenwet kan de minister de boete lager vaststellen dan is be-paald in de bijlage, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere om-stan-digheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
In zijn uitspraken van 5 april 2005 (LJN AT5952 en AT5955) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat de wetgever met het systeem van gefixeerde boetebedragen reeds een afweging heeft gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. In beginsel moet worden geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Slechts indien sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden is gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid geboden. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft hierbij overwogen dat artikel 32a, derde lid, van de Warenwet naar zijn aard slechts beperkte toepassing heeft en dat uitsluitend in uitzonderlijke gevallen de minister de bevoegdheid heeft om af te wijken van de boetebedragen. Voorts is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven overwogen dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat de minister zich van geval tot geval moet afvragen of het gerechtvaardigd is om een boete op te leggen met de in de bijlage genoemde hoogte of altijd in alle gevallen ambtshalve moet onderzoeken of hij zijn matigingsbevoegdheid kan benutten.
Gelet op bovenvermelde uitspraken is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet gehouden was ambtshalve te onderzoeken of sprake was van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden zodat eiseresses grief geen doel treft.
De rechtbank onderschrift verweerders standpunt dat door eiseres geen zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan verweerder de boete(n) dient te matigen. De rechtbank acht de opgelegde boeten niet onevenredig hoog.
De stelling van eiseres dat door cautieverzuim de verklaringen van medewerkers bij het bepalen van de hoogte dienen te worden uitgesloten, kan de rechtbank niet volgen, nu door eiseres het standpunt van verweerder dat deze verklaringen niet voor het bewijs van de aanwezigheid van een beboetbaar feit zijn gebruikt, niet betwist.
Het beroep van eiseres ter zitting op het gelijkheidsbeginsel in de boetezaak Apeldoorn, boetezaaknummer 2002 05 996, faalt, nu naar het oordeel van de rechtbank door eiseres onvoldoende is onderbouwd dat verweerder bij de collega-cateraar niet tot het opleggen van een boete is overgegaan, terwijl de registratieformulieren ten tijde van de inspectie niet op een vestiging aanwezig waren.
Evenzeer faalt het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel. Terzake van de steekproef 2002 is de rechtbank van oordeel dat namens eiseres niet voldoende is onderbouwd dat verweerder de afspraken met Veneco inzake de steekproef 2002 niet is nagekomen. De rechtbank is niet gebleken dat gelet op de vastgestelde formule verweerder van onjuiste gegevens is uitgegaan ter vaststelling van het aantal inspecties voor eiseres.
Beslist wordt als in het dictum.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond, voor zover dit betrekking heeft op de boete die is opgelegd voor de vestiging Boxmeer, boetezaaknummer 2002 06 920.
vernietigt het bestreden besluit inzoverre,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 273,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist als griffier, uitgesproken in het openbaar op 9 december 2005.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.