Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: ALGEM 05/5831-NIFT
ALGEM 05/5832-NIFT
ALGEM 05/5833-NIFT
ALGEM 05/5834-NIFT
ALGEM 06/6057-NIFT
Uitspraak
in de gedingen tussen
[eiseres 1] , gevestigd te [vestigingsplaats 1]
[eiseres 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] ;
[eiseres 3] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] ;
[eiseres 4] , gevestigd te [vestigingsplaats 1]
en
5. [eiseres 5] , gevestigd te [vestigingsplaats 2]
eiseressen,
gemachtigde: mr. F.H.H. Sijbers,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1.Ontstaan en loop van de procedures
Bij besluiten van 1 december 2004 heeft verweerder aan eiseres sub 1 correctienota’s inzake
de werknemersverzekering opgelegd van:
- € 45.142,51 over het jaar 2000;
- € 66.306,37 over het jaar 2001;
- € 70.671,00 over het jaar 2002 en
- € 69.059,00 over het jaar 2003.
Tegen deze besluiten heeft eiseres sub 1 bij brief van 28 december 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 29 november 2004 heeft verweerder aan de rechtsvoorgangster van eiseres sub 2 correctienota’s inzake de werknemersverzekering opgelegd van:
- € 60.059,17 over het jaar 2000;
- € 60.916,36 over het jaar 2001;
- € 105.463,00 over het jaar 2002 en
- € 37.927,00 over het jaar 2003.
Tegen deze besluiten heeft de rechtsvoorgangster van eiseres sub 2 bij brief van 28 december 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 1 december 2004 heeft verweerder aan de rechtsvoorgangster van eiseres sub 3 correctienota’s inzake de werknemersverzekering opgelegd van:
- € 1.855,05 over hetjaar2000;
- € 2.204,46 over het jaar 2001;
- € 4.307,00 over het jaar 2002 en
- € 3.917,00 over het jaar 2003.
Tegen deze besluiten heeft de rechtsvoorgangster van eiseres sub 3 bij brief van 28 december 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 17 december 2004 heeft verweerder aan de rechtsvoorgangster van eiseres sub 4 correctienota’s inzake de werknemersverzekering opgelegd van:
- € 76.971,11 over het jaar 2000;
- € 80.771,97 over het jaar 200l;
- €152.527,00 over het jaar 2002 en
- € 92.997,00 over het jaar 2003.
Tegen deze besluiten heeft de rechtsvoorgangster van eiseres sub 4 bij brief van 28 december 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten van 29 november 2004 heeft verweerder aan eiseres sub 5 correctienota’s inzake de werknemersverzekering opgelegd van:
- € 53.004,25 over het jaar 2001;
- € 116.566,00 over het jaar 2002 en
- € 104.266,00 over het jaar 2003.
Tegen deze besluiten heeft eiseres sub 5 bij brief van 28 december 2004 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres sub 4 deels gegrond verklaard; namelijk ten aanzien van de in aanmerking genomen omzet voor de maanden oktober 2002 tot en met december 2002, zodat een nieuwe correctienota voor het jaar 2002 zal volgen. Voor het overige zijn de bezwaren van eiseres sub 4 en de andere eiseressen ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen sub 1 tot en met 4 bij brieven van 5 december 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. Eiseres sub 5 heeft bij brief per gelijke datum beroep ingesteld bij de rechtbank ‘s-Gravenhage met daarbij het verzoek tot verwijzing naar de rechtbank Rotterdam. Het beroepschrift van eiseres sub 5 is door de rechtbank ‘s-Gravenhage bij brief van 14 december 2006 ter behandeling doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam.
Verweerder heeft bij brief van 23 januari 2006 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van eiseressen zijn nadere stukken ingediend.
De zaken bekend onder registratienummers ALGEM 06/75-NIPT tot en met ALGEM 06/78-NIF en ALGEM 06/161-NIFT zijn ter zitting met de onderhavige procedures gevoegd behandeld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2006. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Gansekoele.
Na de behandeling ter zitting zijn de eerder gevoegde zaken gesplitst van de onderhavige procedures.
2.Overwegingen
2.1
feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangenomen
Op 25 mei 2000, 20 juni 2000 en 20 juni 2001 hebben medewerkers van de Belastingdienst Rotterdam tijdens bezoeken bij eiseressen geconstateerd dat de verplichte kasbestanden, urenlijsten, weekroosters en uitschrijflijsten niet getoond konden worden. Naar aanleiding hiervan zijn op 28 juni 2000 en 5 oktober 2000 waarschuwingsbrieven gezonden naar eiseres sub 4 en [bestuurder] , bestuurder van eiseressen.
Op 11 februari 2003 hebben medewerkers van de Belastingdienst eiseres sub 2 bezocht en geconstateerd dat wederom niet aan de bewaarplicht werd voldaan.
De FIOD-ECD heeft vervolgens een preplanningsonderzoek ingesteld. Daarnaast is een strafrechtelijk onderzoek gestart. Door de afdeling fraude Preventie en Opsporing van verweerder is eveneens een onderzoek ingesteld. Door verweerder werd na het onderzoek vastgesteld dat eiseressen de verplichtingen tot het doen van loonopgave niet zijn nagekomen en heeft verweerder over de jaren 2000 tot en met 2003 correctienota’s opgelegd overeenkomstig de door verweerder geconstateerde verschillen.
2.2
Standpunten van partijen
Eiseressen hebben aangevoerd dat de door verweerder gebruikte informatie, verkregen van de FIOD en de Belastingdienst, dient te worden uitgesloten van het bewijs daar dit onrechtmatig is verkregen. Voorts is eiseres sub 1 niet betrokken bij de strafrechtelijke procedure. Met betrekking tot het bewijs dat is verkregen ten gevolge van de waarnemingen ter plaatse stellen eiseressen dat dit onderzoek niet berust op een wettelijke basis daar niet slechts waargenomen is, maar de Belastingdienst ook vragen heeft gesteld en inzage in de documenten gevorderd heeft. Omtrent het bewijs dat is verkregen in het kader van het preplanningsonderzoek stellen eiseressen dat het door de Belastingdienst verrichtte onderzoek niet volgens het bepaalde in artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft plaatsgevonden. Voorts betwisten eiseressen de resultaten van het onderzoek door de FIOD-ECD. Met name de omvang van de premienota’s (brutering en extrapolatie) en de waardering van de tipgelden worden betwist.
Voorts stellen eiseressen zich op het standpunt dat de motivering van het bestreden besluit zich niet verhoudt met het bepaalde in de artikelen 3:2 van 7:4 van de Algemene wet bestuursrecht. Er is geen sprake van een zorgvuldige besluitvorming omdat verweerder niet gewacht heeft op de stukken uit het strafrechtelijke onderzoek en zich wat betreft de hoogte van de premienota’s heeft gebaseerd op de (voorlopige) uitkomsten van het strafrechtelijk onderzoek.
Eiseressen zijn van mening dat verweerder onvoldoende eigen onderzoek heeft verricht en klakkeloos de berekeningen van de Belastingdienst heeft overgenomen, terwijl de Belastingdienst nog geen beslissing op bezwaar had genomen naar aanleiding van de door eiseressen ingediende bezwaarschriften tegen de belastingaanslagen.
Eiseressen menen dat zij bij de bepaling van de hoogte van het loon terecht geen rekening hebben gehouden met de door de werknemers eventueel ontvangen tipgelden. Een in een incidenteel geval te kennen geven dat het personeel meedeelt in het fooi betekent niet dat er bij het bepalen van het loon rekening wordt gehouden met het (nog) te ontvangen en verdelen tipgeld. Het feit dat het loon hoger was dan het CAO-loon, is daarvoor een belangrijke aanwijzing. Het ontvangen fooi werd door het persoon zelf verdeeld. Voorts stellen eiseressen dat zij niet hebben beoogd om met betrekking tot het fooi een netto premieplichtige loonbetaling te verrichten.
Inzake de berekening van de hoogte van de ‘zwarte omzet’ stellen eiseressen zich op het standpunt dat de berekeningssystematiek onjuist is. De aangetroffen kasboeken bestrijken en te korte periode om ze vervolgens te gebruiken voor extrapolatie van de omzet. Ten onrechte heeft verweerder het hoogste percentage van de afgeroomde omzet gebruikt en niet het gemiddelde percentage om de omzet te berekenen. Voorts is extrapolatie over de jaargrens heen niet juist om een betrouwbare berekening van de werkelijke omzet te verkrijgen. Ten onrechte heeft brutering plaatsgevonden.
Voorts stellen eiseressen dat de extrapolatie van de verhouding tussen de afgeroomde omzet en de aangegeven omzet geen deugdelijke grondslag vormt voor de opgelegde nota’s.
Eiseressen zijn van mening dat verweerder zijn stelling dat het percentage afgeroomde omzet over de jaren 2000 en 2001 gelijk zou zijn aan de afgeroomde omzet over het jaar 2002 onvoldoende heeft gemotiveerd. Het tijdvak over het jaar 2002 achten zij dermate kort dat het extrapoleren daarvan over het hele tijdvak 2000 tot en met 2002 onjuist is.
Naar de mening van eiseressen heeft verweerder in strijd met het beginsel van détoumement de pouvoir gehandeld. Verweerder heeft de resultaten van het preplanningsonderzoek gebruikt voor het opleggen van de correctienota’s. Ten tijde van het preplanningsonderzoek waren eiseressen al verdachten zodat voor hen extra waarborgen golden.
Tenslotte stellen eiseressen dat zij ten onrechte geen inzage hebben verkregen in alle van belang zijnde stukken. Ter zitting is van de zijde van eiseressen aangegeven dat het met name gaat om inzage in de verslagen van de besprekingen tussen de Belastingdienst en mevrouw Benic.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat, behalve de correctienota over het jaar 2002 ten name van eiseres sub 4 de correctienota’s voor een juiste hoogte zijn opgelegd. Verweerder is van mening dat niet is gebleken dat het door de Belastingdienst vergaarde bewijs onrechtmatig verkregen is. In het geval hiervan wel sprake zou zijn, hoeft dit niet in de weg te staan aan het opleggen van de premienota’s. Verweerder verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (28 november 1995, RSV 1996/89, 11 juli 2002, RSV 2002/234 en 21 juli 2005, LJN: AU0724) en de Hoge Raad (1 juli 1992, BNB 1992/306). Overigens worden de conclusies op basis waarvan de premienota’s zijn opgelegd ook gestaafd door het niet door eiseressen bestreden bewijs uit het strafrechtelijk onderzoek van de FIOD-ECD, aldus verweerder.
Verweerder is van mening dat de benodigde zorgvuldigheid is acht is genomen. Verweerder heeft een eigen onderzoek gehouden en zelf het benadelingsrapport opgesteld en het bedrag berekend aan premies sociale verzekeringen dat ten onrechte niet door eiseressen is afgedragen. Daarnaast wijst verweerder op uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) waarin is overwogen dat verweerder is beginsel mag afgaan op de rapporten en bevindingen van de Belastingdienst/FlOD-ECD.
Verweerder stelt voldoende te hebben aangetoond dat bij het bepalen van het loon rekening is gehouden met te ontvangen fooien. Verweerder verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar getuigenverklaringen waarin wordt vermeld dat tijdens de sollicitatiegesprekken is meegedeeld of wordt meegedeeld in de fooi. In de arbeidsovereenkomst is voorts bepaald dat bij te laat komen een deel van de fooien dient te worden ingeleverd. Daarbij was het volgens verweerder algemeen beleid dat de fooien volgens een vaste verdeelsleutel werden uitbetaald.
Met betrekking tot het extrapoleren stelt verweerder zich op het standpunt dat het aan eiseressen te wijten is dat zij, ondanks enkele waarschuwingsbrieven, niet hebben voldaan aan de op hen rustende verplichtingen van de bewaarplicht. Omdat verweerder daardoor niet beschikt over de exacte en betrouwbare loongegevens dient hieromtrent een schatting plaats te vinden met inachtneming van de wel bekende gegevens. Uit de onderzoeken van verweerder en de Belastingdienst bleek een aantal kasboeken aanwezig te zijn. Betreffende eiseres sub 5 is geen gebruik gemaakt van de extrapolatie-methode omdat verweerder zich heeft kunnen baseren op aanwezig kasboeken en aangetroffen weekcalculaties. Ook met betrekking tot eiseres sub 3 is niet geëxtrapoleerd omdat naar aanleiding van de verklaring van [bestuurder] is uitgegaan van een afroompercentage van 10%. Met betrekking tot eiseressen sub 1, 2 en 4 heeft wel extrapolatie plaatsgevonden voor de perioden dat geen kasboeken aanwezig waren. De verhouding tussen het zwart loon in de kasboekperiode is berekend ten opzichte van aangegeven omzet voor de omzetbelasting in dezelfde periode.
Deze verhouding is toegepast op de periode waarvoor geen kasboek is aangetroffen.
2.3
Wettelijk kader
Artikel 52 van Pro de AWR luidt als volgt:
“1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
2. Administratieplichtigen zijn:
a. lichamen;
b. tot en met d. (...)
3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.
4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde
gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.
5. De op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, uitgezonderd de op papier gestelde balans en staat van baten en lasten, kunnen op een andere gegevensdrager worden overgebracht en bewaard, mits de overbrenging geschiedt met juiste en volledige weergave der gegevens en deze gegevens gedurende de volledige bewaartijd beschikbaar zijn en binnen redelijke tijd leesbaar kunnen worden gemaakt.
6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.”
Artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) luidt als volgt:
“1. De werkgever voert een administratie met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels.
2. De werkgever doet, met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
3. Het doen van een opgave als bedoeld in het tweede lid is geen aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht.”
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de CSV stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast, indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting.
In artikel 1 van Pro het Besluit Waardering Fooien, Stcrt. 1989, 252 is bepaald dat fooien en dergelijke prestaties van derden, indien in dit besluit niet anders is bepaald, niet tot het loon worden gerekend, voor zover bij het bepalen van het aan de werknemer rechtens toekomende loon met het ontvangen van deze fooien of dergelijke prestaties van derden geen rekening is gehouden.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het fooienbesluit 2002, Regeling van 21 november 2001, Stcrt. 249, wordt de werknemer werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet ten minste voor hem rechtens loon ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
In artikel 4 van Pro het fooienbesluit 2002, is bepaald dat het besluit van de Sociale Verzekeringsraad van 21 december 1989, nr. 8920774, op grond van artikel 7 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering, per 1januari 2002 wordt ingetrokken doch van toepassing blijft voor premiebetalingstijdvakken, welke zijn gelegen voor 1 januari 2002.
Artikel 1 van Pro het fooienbesluit 2002 is gelijkluidend aan de eerste bepaling van het Besluit Waardering fooien.
2.4
Beoordeling
Aan de rechtbank ligt ter beantwoording voor de vraag of het bestreden besluit stand kan houden.
Vooropgesteld wordt dat de rechtbank uitgaat van de voorliggende correctienota’s. Ter zitting is van de zijde van eiseressen gesteld dat de Belastingdienst inmiddels een gewijzigd standpunt heeft ten aanzien van meerdere eiseressen. De rechtbank acht een herzieningsverzoek ten aanzien van de premienota’s gericht aan verweerder in zo’n geval de meest gerede actie die door eiseressen is te ondernemen.
2.4.1
Onrechtmatig verkregen bewijs en détoumement de pouvoir
Eiseressen zijn van oordeel dat het bewijs dat verkregen is van de FIOD-ECD en de Belastingdienst onrechtmatig verkregen is en niet gebruikt mag worden voor de vaststelling van de correctienota’s. Nu verweerder de gegevens wel heeft gebruikt, zou volgens eiseressen in strijd gehandeld zijn met het beginsel van détoumement de pouvoir.
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (zie onder meer Centrale Raad van Beroep, 11juli 2002, RSV 2002/234) dat de bewijsmiddelen slechts dan niet zijn toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Daarvan is in het geval van eiseressen naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.
De omstandigheid dat de Belastingdienst bij de start van het preplanningsonderzoek eiseressen had moeten aanmerken als verdachten terwijl zulks niet heeft plaatsgevonden waardoor de vier directeuren niet is voorgehouden dat zij niet tot antwoorden verplicht waren, betekent geen schending van de hiervoor geformuleerde norm. De rechtbank zoekt hierbij aansluiting bij hetgeen deze rechtbank, sector strafrecht, in haar uitspraak van 2 juni 2006 (LJN: AX6784) heeft overwogen, namelijk dat nadat de vier directeuren waren gewezen op hun zwijgrecht en als verdachte waren aangemerkt er een volledig bekennende verklaring door hen is afgelegd, waarvan niet gezegd kan worden dat die uitsluitend de vrucht is van hun eerdere verklaring. Voorts zou, gelet op het doel van het preplanningsonderzoek, de Belastingdienst ook informatie hebben opgevraagd indien bedoelde verklaringen niet zouden zijn afgelegd. En de informatie had ook daadwerkelijk aan de Belastingdienst verstrekt dienen te worden, zelfs indien de verdenking wel kenbaar zou zijn gemaakt.
Verweerder heeft gebruik gemaakt van de gegevens die door de Belastingdienst zijn verstrekt. Voor zover eiseressen zich op dat standpunt stellen ziet de rechtbank niet in dat er sprake zou zijn van het handelen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, nu niet is gebleken dat verweerder de aan hem toegekende bevoegdheden voor een ander doel gebruikt heeft, dan ze zijn verleend. De wijze waarop de Belastingdienst haar bevoegdheden heeft gebruikt, is in deze procedure geen onderwerp van geschil.
2.4.2
Fooien
Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij het bepalen van het loon rekening is gehouden met het feit dat de werknemer fooien zal ontvangen, zodat de fooien zijn aan te merken als loon in de zin van de sociale verzekeringswetten. Verweerder verwijst ter onderbouwing van dit standpunt onder andere naar de verklaringen die zijn afgelegd waaruit is gebleken dat tijdens de sollicitatiegesprekken werd besproken dat zou worden meegedeeld in het fooi.
Eiseressen stellen hiertegenover dat bij de bepaling van de hoogte van het loon geen rekening is gehouden met de fooien. Eiseressen stellen dat het feit dat de (hoogte van de) lonen conform de CAO zijn, daarvoor een belangrijke aanwijzing is. Daarnaast was er geen administratie wat betreft de fooien op directieniveau. De fooien werden verdeeld op initiatief van de werknemers.
De rechtbank heeft vastgesteld dat door verweerder niet weersproken is dat de hoogte van het loon, exclusief de fooien, conform de geldende CAO was. Hierdoor wordt niet voldaan aan het criterium dat in artikel 3 van Pro het Fooienbesluit wordt gesteld om fooien in aanmerking te nemen als loon in horeca-ondernemingen.
Alhoewel het onderwerp ‘fooien’ tijdens de sollicitatiegesprekken kennelijk aan de orde kwam, is hiermee naar het oordeel van de rechtbank niet gegeven dat bij het vaststellen van de hoogte van het loon rekening met de fooien is gehouden. Een mededeling tijdens een sollicitatiegesprek dat men als werknemer meedeelt in de fooien, impliceert naar het oordeel van de rechtbank geenszins dat om die reden het loon, zoals dat wordt overeengekomen, lager is en wordt gecompenseerd door de te ontvangen fooien. De verdeling van de fooien door de floormanagers acht de rechtbank een logisch uitvloeisel van het feit dat de fooien aan het eind van de dag verdeeld dienen te worden en een floormanager hiervoor de aangewezen persoon is. Ter zitting is van de zijde van eiseressen verklaard dat geen administratie werd gevoerd terzake de fooien en de lijsten, gemaakt door de floormanagers, slechts dienden ter verdeling daarvan.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten onrechte de fooien heeft aangemerkt als loon. Op dit punt is het beroep derhalve gegrond.
2.4.3
Brutering
Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep waaronder diens uitspraak van 7 oktober 2004 (RSV 2005/30) volgt dat aan brutering van het premieloon als voorwaarde wordt gesteld dat gezegd kan worden dat de werkgever zich ervan bewust moet zijn geworden dat hij loonbetalingen heeft verricht waarop hij loonbelasting en/of premie volksverzekeringen had moeten inhouden en dat die werkgever een standpunt heeft kunnen innemen over het al dan niet verhalen van het genoten voordeel op de betrokken werknemers.
Aannemelijk is, gezien de afgelegde verklaringen, dat eiseressen zich ervan bewust waren dat loonbetalingen aan werknemers zijn gedaan, zonder dat daarop de verschuldigde loonheffing is ingehouden. Niet gebleken is dat eiseressen eerder dan bij het aanvullend bezwaarschrift van 22 april 2005 hebben gesteld dat het loonvoordeel zal worden verhaald. Geen sprake is dus van een situatie dat eiseressen van meet af aan hebben aangegeven het voordeel te zullen verhalen. Niet gezegd kan worden dat eiseressen niet eerder hierover een standpunt hebben kunnen innemen. Verweerder is derhalve terecht tot brutering overgegaan.
2.4.4
Extrapolatie
Nu eiseressen niet hebben voldaan aan de voor hen geldende bewaarplicht en derhalve niet beschikken over exacte en betrouwbare gegevens, is het aan verweerder de verschuldigde premies bij benadering en aan de hand van een schatting vast te stellen. Dat mogelijk de alsnog verschuldigde premies naar een te hoog bedrag zijn berekend, komt voor rekening en risico van eiseressen.
Voor de vaststelling van de omvang van het premieloon over de onderhavige jaren is verweerder uitgegaan van de aangetroffen kasboeken bij eiseressen 1, 2, 4 en 5. Bij eiseres sub 3 zijn geen kasboeken aangetroffen en is verweerder uitgegaan van een afgeroomde omzet van 10% op basis van de door [bestuurder] afgelegde verklaring hieromtrent.
Gesteld noch gebleken is dat verweerder terzake van de in geding zijnde jaren over meer gegevens beschikt of heeft kunnen beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank is bij de extrapolatie van de loonbetalingen optimaal gebruik gemaakt van de beschikbare gegevens.
Het standpunt van eiseressen dat het jaar 2003 als basis dient te worden gebruikt voor de extrapolatie volgt de rechtbank niet. Door eiseressen is niet betwist dat sinds begin 2003 door de bestuurders van eiseressen wordt gestreefd naar de methode dat overuren niet meer contant worden uitbetaald uit de afgeroomde omzet, maar dat medewerkers de overuren op een later tijdstip mogen opnemen. Ter zitting is door de gemachtigde van eiseressen verklaard dat deze methode niet op 1 januari 2003 is ingevoerd, maar de invoering geleidelijk in de loop van het jaar heeft plaatsgevonden. Om deze reden acht de rechtbank het jaar 2003 niet representatief voor de daaraan voorafgaande jaren waarin er geen sprake was van de ‘tijd-voor-tijd’-methode, maar overuren werden uitbetaald uit de afgeroomde omzet.
Ook overigens heeft de rechtbank geen reden aan de vaststelling van het premieloon te twijfelen.
2.4.5
Motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel
De grief van eiseressen dat de primaire besluiten onvoldoende gemotiveerd zijn, slaagt niet. Een eventueel gebrek in de motivering is naar het oordeel van de rechtbank hersteld door de uitgebreide motivering van het bestreden besluit. Voor zover eiseressen bedoelen dat een gebrek in de motivering van de primaire besluiten niet had mogen worden hersteld, overweegt de rechtbank dat het juist de bedoeling is van de wetgever een dergelijk gebrek in bezwaar te herstellen. De rechtbank verwijst hierbij naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie onder meer 14 oktober 1999, TAR 1999, 156).
De rechtbank volgt eiseressen voorts niet in hun standpunt dat verweerder niet zorgvuldig heeft gehandeld door niet te wachten op een eindoordeel van de Belastingdienst. Van verweerder kan niet worden verwacht pas een standpunt in te nemen op het moment dat de fiscale procedure ten einde is. Een dergelijke procedure kan zich immers jarenlang blijven voortslepen. Daarbij komt dat verweerder een zelfstandig onderzoek dient te verrichten, waarbij verweerder weliswaar mag afgaan op conclusies en bevindingen van de Belastingdienst, mits hun onderzoek op voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.
De rechtbank is niet gebleken dat verweerder onzorgvuldig te werk is gegaan bij de vaststelling van de verschuldigde doch niet afgedragen premiebedragen, welke bij gebreke van een deugdelijke loonadministratie niet anders dan schattenderwijs en bij benadering konden worden vastgesteld.
2.4.6
Proceskosten
Eiseressen hebben verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.
Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) worden - voorzover hier van belang - de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Ingevolge het derde lid van dat artikel wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.
Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een proceskostenveroordeling in beroep.
Nu de rechtbank het beroep deels gegrond acht en het bestreden besluit gedeeltelijk
vernietigt, ziet zij aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen
redelijkerwijs hebben moeten maken in bezwaar en beroep.
De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.932,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank houdt bij de berekening van de proceskosten rekening met het feit dat in de onderhavige procedures sprake is van vijf samenhangende zaken (zie artikel 3, eerste lid, Besluit proceskosten bestuursrecht in samenhang bezien met de Bij lage van laatstgenoemde Besluit onderdeel C2), zodat de wegensfactor van 1,5 wordt gehanteerd. Bij de berekening van de proceskosten is uitgegaan van het indienen van de bezwaarschriften, de verschijning bij de hoorzitting in bezwaar, het indienen van de beroepschriften en de verschijning ter zitting (4 punten x 1,5 x € 322,-).
3.Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond, voor zover de fooien zijn meegenomen voor de bepaling van de hoogte van het loon en
verklaart het beroep voor het overige ongegrond
vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de bij de bepaling van de hoogte van het loon meegenomen fooien
bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 276,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.932,- en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. C.A.F. van Ginneken, griffier, uitgesproken in het openbaar op 6 november 2006.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit deelt vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbenden en/of verweerder daarin niet willen berusten moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.