Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBESLU 06/1037-ZWI
BESLU 06/666-ZWI
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
Chefaro Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. J.R.A. Schoonderbeek, advocaat te Amsterdam,
en
het College ter beoordeling van geneesmiddelen, verweerder,
gemachtigde mr. M.F. van der Mersch, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 4 mei 2005 heeft verweerder aan verzoekster bericht onder meer besloten te hebben dat de registratie van haar product Parfenac, crème 5%, (hierna: Parfenac) ingaande 28 april 2005 wordt gewijzigd met dien verstande dat het product voortaan uitsluitend op recept kan worden afgeleverd.
Tegen de brief van 4 mei 2005 heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van 7 juni 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 januari 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij brief van 13 maart heeft verzoeksters gemachtigde tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) beroep ingesteld .
Voorts heeft verzoeksters gemachtigde de voorzieningenrechter bij brief van diezelfde datum verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2006. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door mr. C. Vissers, kantoorgenoot van de gemachtigde van verzoekster. Voorts zijn namens verzoekster verschenen P.H. Hannema, directeur van verzoekster . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerder verschenen dr. J.F.F. Lekkerkerker, voorzitter van verweerder, dr. R.T.M. Meijer, secretaris van verweerder, en dr. S. Simonian, klinisch deskundige en drs. I.M. van Dam, registratie-coördinator bij verweerder.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 70, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG (hierna: de Richtlijn) vermelden de bevoegde autoriteiten in de vergunning voor het in de handel brengen van een geneesmiddel de indeling van het geneesmiddel als:
- aan medisch recept onderworpen geneesmiddel,
- niet aan medisch recept onderworpen geneesmiddel.
Zij passen daarbij de in artikel 71, eerste lid, vermelde criteria toe.
Ingevolge artikel 71, eerste lid, van de Richtlijn worden geneesmiddelen aan medisch recept onderworpen indien zij:
- ook bij normaal gebruik, direct of indirect gevaar kunnen opleveren wanneer zij zonder toezicht van een arts worden gebruikt, of
- vaak en in zeer ruime mate onder abnormale omstandigheden gebruikt worden, en daardoor de gezondheid direct of indirect in gevaar kan komen, of
- substanties of bereidingen op basis van dergelijke substanties bevatten waarvan de werking en/of bijwerkingen nader bestudeerd moeten worden, of
- behoudens uitzondering, door een arts worden voorgeschreven om parenteraal te worden toegediend.
Artikel 74 van Pro de Richtlijn, zoals die is aangepast met de Richtlijn 2004/27/EG, luidt als volgt:
“Wanneer nieuwe gegevens ter kennis van de bevoegde autoriteiten worden gebracht, onderzoeken zij de indeling van het betrokken geneesmiddel opnieuw en wijzigen zij deze indien nodig, waarbij zij de in artikel 71 vermelde Pro criteria toepassen.”.
Artikel 3, eerste lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: de WOG) luidt als volgt:
“1. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, houdt van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten, welke mogen worden bereid en afgeleverd, registers bij. Een aanvraag tot inschrijving in het register van farmaceutische specialités of van farmaceutische preparaten wordt bij het College schriftelijk ingediend door de in Nederland gevestigde fabrikant of importeur, dan wel in geval een ander in Nederland gevestigd persoon, rechtspersoon daaronder begrepen, dan de fabrikant of importeur voor het in Nederland in de handel brengen van een farmaceutische specialité of een farmaceutisch preparaat verantwoordelijk zal zijn, door deze laatste. Het College schrijft in het desbetreffende register slechts farmaceutische specialités, onderscheidenlijk farmaceutische preparaten in, indien:
a. na onderzoek van de door de aanvrager overgelegde gegevens blijkt dat zij:
1°. bij gebruik overeenkomstig het door de aanvrager opgegeven voorschrift naar redelijkerwijs mag worden aangenomen de gestelde werking, waaronder begrepen de werkzaamheid ten aanzien van de opgegeven indicaties, bezitten en niet schadelijk zijn voor de gezondheid;
2°. de opgegeven kwalitatieve en kwantitatieve samenstelling bezitten;
b. is voldaan aan de voorschriften, gegeven krachtens artikel 26, onder f.”.
Artikel 4, derde lid, van de WOG luidt als volgt:
“3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Bij ministeriële regeling worden de criteria vastgesteld die door het College bij het besluit in acht worden genomen. Tevens wordt bij ministeriële regeling bepaald in welke bijzondere omstandigheden een geneesmiddel waarop de eerste volzin toepassing heeft gevonden, zonder recept kan worden afgeleverd. Van het besluit van het College wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Ieder jaar zendt het College aan Onze Minister naar de stand per 1 april van dat jaar een lijst van alle geneesmiddelen waarop de eerste volzin toepassing heeft gevonden. De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikel-onderdeel is bepaald.”.
Ingevolge artikel 4, vierde lid, van de WOG is het verboden de in het eerste en derde lid bedoelde geneesmiddelen op of in voor het publiek toegankelijke verkoopplaatsen andere dan apotheken, alsmede in de bij deze verkoopplaatsen behorende werk- en bergplaatsen, in verkoopautomaten en op of aan de openbare weg zich bevindende verkoopgelegenheden, aanwezig te hebben.
Ingevolge artikel 3 van Pro de Regeling U.R.-geneesmiddelen (hierna: de Regeling) besluit het College ter beoordeling van geneesmiddelen bij de inschrijving in het register dat het farmaceutische product uitsluitend op recept mag worden afgeleverd, indien het product:
a. ook bij normaal gebruik direct of indirect gevaar kan opleveren wanneer het zonder medische begeleiding wordt gebruikt;
b. vaak in ruime mate onder abnormale omstandigheden wordt gebruikt, ten gevolge waarvan de gezondheid direct of indirect in gevaar kan komen;
c. een substantie of bereiding daarvan bevat, die vanwege zijn nieuwheid nader moet worden bestudeerd ten aanzien van de werkzaamheid of bijwerkingen;
d. bestemd is voor parenterale toediening of aanwending.
2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Parfenac is in 1973 in Nederland geregistreerd als een geneesmiddel ter behandeling van eczeem. Sinds 1974 was Parfenac zonder recept alhier verkrijgbaar bij apotheken. Sinds 1986 is het product zonder recept verkrijgbaar bij de drogist. Eerst is dit gerealiseerd door plaatsing op Lijst V bij het Besluit U.A.-Geneesmiddelen. Vervolgens is Parfenac op 6 februari 1996, in het kader van de algemene omzetting van Lijst V-producten wegens het vervallen van het Besluit U.A.-Geneesmiddelen, ingeschreven als niet-receptplichtig.
Parfenac is in 2003 door verzoekster verworven, die dit product vanaf maart 2003 in Nederland in de handel brengt, zulks op basis van een registratie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet.
Bij brief van 12 januari 2005 heeft verweerder verzoekster bericht dat hij besloten heeft tot een herbeoordeling over te gaan van de balans tussen werkzaamheid en schadelijkheid van (het bestanddeel bufexamac in) Parfenac. Aanleiding voor die herbeoordeling vormden ontvangen signalen over bijwerkingen, het door verzoekster op verzoek opgestelde zogeheten Periodic Safety Update Report (hierna: PSUR-rapport) en recente publicaties.
Op 6 februari 2005 is in opdracht van verweerder een herbeoordelingsrapport inzake Parfenac opgesteld en inzake een concurrerend product genaamd Droxaryl crème, dat eveneens de stof bufexamac bevat. In dat rapport wordt met name aan de hand van het PSUR-rapport en de studie van Christiansen uit 1977 en die van Kränke uit 1997, geconcludeerd dat het gebruik van beide producten niet zelden tot bijwerkingen leidt. In dat rapport wordt daarom voorgesteld de afleverstatus van beide producten te wijzigen van niet-receptplichtig in receptplichtig.
Verweerder heeft verzoekster bij brief van 7 maart 2005 bericht dat hij van mening is dat de balans tussen werkzaamheid en schadelijkheid van (het niet-receptplichtige) Parfenac negatief is. Na verzoekster in de gelegenheid te hebben gesteld gehoord te worden, heeft verweerder zijn in de brief van 4 mei 2005 neergelegde besluit omtrent de afleverstatus van Parfenac genomen. In die brief heeft verweerder voorts aangegeven welke bezwaren hij heeft tegen de bijsluiter van Parfenac.
Verweerder heeft ten aanzien van Droxaryl crème een soortgelijk besluit ten aanzien van de afleverstatus genomen. Die beslissing is niet aangevochten.
Hangende het bezwaar van verzoekster heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 25 juli 2005 (LJN: AU0054) het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter - samengevat - overwogen dat:
- het besluit van 4 mei 2005 houdende wijziging van de afleverstatus van een geneesmiddel een beschikking is en niet een algemeen verbindend voorschrift zoals verweerder heeft betoogd;
- het feit dat de statuswijziging in strijd met artikel 4, derde lid, van de WOG niet in de Staatscourant is medegedeeld niet in de weg staat aan inwerkingtreding van het aan verzoekster toegezonden besluit;
- slechts sprake is van een beperkt spoedeisend belang, zodat een zeer terughoudende rechtmatigheidtoets dient plaats te hebben;
- het besluit van 4 mei 2005 niet onmiskenbaar onrechtmatig is.
In het tevens door verzoekster aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 26 juli 2005 (KG ZA 05-569) de vordering tot schorsing van het besluit van 4 mei 2005 afgewezen met het oog op een adequate competentieverdeling tussen de civiele rechter en de bestuursrechter.
Met het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 4 mei 2005 gehandhaafd.
2.3. Standpunten van verzoekster
Met betrekking tot het spoedeisend belang heeft verzoekster aangevoerd dat zij het middel Parfenac slechts op de markt kan blijven brengen indien het geneesmiddel de niet-receptplichtige status behoudt. Zij heeft namelijk geen infrasrtructuur voor de verhandeling van recept-geneesmiddelen. Parfenac is veruit het belangrijkste ‘over the counter-geneesmiddel’ dat verzoekster op de markt brengt. In 2004 heeft verzoekster met 350.000 gebruikers van dit middel een omzet van € 2 mln. gerealiseerd. De wijziging van de afleverstatus zal volgens verzoekster een enorme schade toebrengen aan de reputatie van het merk, zelfs indien de status nadien in de hoofdzaak wordt teruggedraaid. Tenslotte is in dit verband nog aangevoerd dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg heeft aangegeven de handhaving van UR-status van Parfenac op te schorten totdat uitspraak is gedaan.
Inhoudelijk heeft verzoekster -samengevat - het volgende aangevoerd.
De balans veiligheid/werkzaamheid speelt slechts een rol bij de inschrijving van een geneesmiddel in het register. Nu de registratie van parfenac is vernieuwd is de balans veiligheid/werkzaamheid positief.
Het onderscheidend criterium voor de afleverstatus is of het zelfzorggeneesmiddel bij gebruik volgens het voorschrift veilig is. Voor andere producten als Rennie, Advil en Zantac, geldt dat de bijwerkingen daarvan veel gevaarlijker zijn dan die van Profenac. Toch zijn die producten niet-receptplichtig. De reden hiervoor is dat deze producten bekend zijn bij de consument. Uitgangspunt is derhalve de geïnformeerde consument. Een goede bijsluiter is derhalve van groot belang, zoals verzoekster ook onderschrijft. Zij heeft zich bereid getoond de bijsluiter aan te passen, maar verweerder is in dit verband ten onrechte uitsluitend ingegaan op aanpassing van de bijsluiter zoals die zou moeten plaatsvinden ingeval van receptplichtige status. De toegevoegde waarde van de consultatie van een arts ontbreekt hier.
Verzoekster betwist de juistheid van het oordeel dat sprake is van ernstige bijwerkingen. De studies die verweerder thans aan de herbeoordeling ten grondslag heeft gelegd waren destijds reeds bekend of konden reeds bekend zijn. Bovendien is de conclusie in het herbeoordelingrapport dat Parfenac in 60% van de gevallen sensibilisatie oplevert onjuist. Het betreft in de studie van Kränke slechts klachten in ongeveer 4% van de gevallen. Kränke heeft dit zelf ook onderkend in zijn aanvullende verklaring van 11 oktober 2005. Andere studies, waaronder een recente studie van Abeder (2003) waarvan Kränke co-auteur is, laten overigens een nog lager percentage zien. Het bestreden besluit is derhalve onvoldoende gemotiveerd.
Ter zitting is in dit verband nog aangevoerd dat voor alle voorhanden zijnde studies geldt dat geen sprake is van een representatieve groep van bufexamac-gebruikers. Een onderzoek dat wil vaststellen welk percentrage gebruikers last heeft van bijwerkingen zou zich moeten richten tot een ruime groep van personen en niet tot een subgroep van reeds van allergie verdachte mensen. Bij een dergelijk onderzoek zal blijken dat de norm dat meer dan 1% van de gebruikers last heeft van sensibilisatie niet zal worden gehaald. Voorts is in dit verband nog aangevoerd dat plakteststudies als hier aan de orde niet kunnen aantonen dat bufexamac de aandoening eczeem kan verergeren. Die studies hebben slechts een indicatieve waarde.
Sensibilisatie is op zich geen klinische aandoening. De patiënt wordt er niet ziek van. De irritatie gaat vanzelf over nadat het gebruik van het middel is gestaakt.
Parfenac is in alle EU-landen, met uitzondering van Frankrijk, vrij verkrijgbaar.
Dat verweerder zich nu baseert op oude studies waaruit hij onjuiste conclusies trekt is des te meer kwalijk nu niet sprake is van een situatie dat bij inschrijving van het product Parfenac de afleverstatus wordt vastgesteld, maar de bestaande afleverstatus wordt gewijzigd. Een dergelijke wijziging komt vrijwel nooit voor. Slechts eenmaal is dit - op Europees niveau - gebeurd met het middel Terfenadine, nadat gebruik daarvan een aantal doden had opgeleverd. Verder heeft hier te gelden dat verweerder slechts gemotiveerd aan de hand van nieuwe wetenschappelijke gegevens of informatie tot een beoordeling komen die leidt tot statuswijziging als hier aan de orde. Een veranderde consensus binnen de beoordelingsautoriteit is daartoe niet voldoende.
Gelet op de belangen van verzoekster is voorts sprake van strijd met artikel 3:4 tweede Pro lid, van de Awb.
2.4. Standpunten van verweerder
In het bestreden besluit heeft verweerder - samengevat - het volgende overwogen.
De herbeoordeling die heeft geleid tot de statuswijziging heeft plaatsgehad op grond van recente wetenschappelijke publicaties en het PSUR-rapport.
Gelet op die studies en meldingen gaat het niet om zeldzame bijwerkingen. Uit onderzoek is gebleken dat een belangrijk percentage van de mensen die parfenac gebruiken, sensibilisatie voor Parfenac optreedt. Mensen met eczeem die Parfenac gebruiken zouden ten onrechte de bijwerking kunnen aanzien voor het onvoldoende verbeteren van het eczeem, waardoor zij de behandeling intensiever voortzetten, waardoor het eczeem kan verergeren. Het risico van een dergelijke negatieve spiraal kan alleen door gebruik onder medisch toezicht worden voorkomen.
De literatuur - waaronder de studie van Kränke uit 1997 - geeft aan dat binnen een range van 6% tot 57% van de patiënten sensibilisatie optreedt. Verzoekster stelt dat het percentage van 57% in de studie van Kränke eigenlijk 4% is omdat de onderzoeksresultaten moeten worden afgezet tegen de totale populatie van patiënten die aan het onderzoek deelnamen en niet moet worden gerelateerd aan dat deel van de patiënten dat een historie van gebruik van de werkzame stof bufexamac hebben. Hoe dan ook gaat het om een vaak voorkomende bijwerking, omdat gelet op de ‘Guideline on summary of product characteristics’ van de Europese Commissie een bijwerking die bij 1% van de patiënten optreedt al een vaak voorkomende (‘common’) bijwerking is.
Met betrekking tot de door verzoekster ingebrachte beoordeling door prof dr. J. Bonsel (hierna: Bonsel) van 11 juli 2005 heeft verweerder overwogen dat daarin ten onrechte wordt verondersteld dat de plakproef in de studie van Kränke werd gebruikt om het percentage sensibilisatie vast te stellen in bufexamac-gebruikers met een bekende of veronderstelde contactdermatitis tegen bufexamac. Het doel van die studie was juist om de prevalentie vast te stellen van bufexamac-gebruikers in een patiëntengroep met contactdermatitis en het percentage sensibilisatie vast te stellen in die patiënten die gebruikers bleken te zijn van bufexamac. Uit de plaktest bleek dat de oorzaak van contactdermatitis in 57% van de gevallen veroorzaakt werd door de werkzame stof van Parfenac.
De door verzoekster overgelegde literatuur voegt volgens verweerder niets toe aan de eerdere beoordeling, omdat die publicaties meestal retrospectief open onderzoek betreffen. Dat het geneesmiddel in een aantal EU-landen niet-receptplichtig is moet wel worden bezien tegen de achtergrond dat het middel in die landen slechts via de apotheek verkrijgbaar is.
Onder verwijzing naar artikel 71, eerste lid, van de Richtlijn en artikel 3 van Pro de Regeling komt verweerder tot de conclusie dat het product ook bij normaal gebruik direct of indirect gevaar kan opleveren wanneer het zonder medische begeleiding wordt gebruikt. Het verlenen van de status receptplichtig is in dit licht ook niet in strijd met de richtsnoer van de Europese Commissie ‘Guideline on changing the classification for the supply of a medical product for human use’. Uit die beleidsregel volgt immers geen verplichting van een bevoegde autoriteit om productinformatie aan te passen, terwijl de richtsnoer over ‘indirect danger/safety profile’ ziet op het maskeren van de aandoening en niet op sensibilisatie.
Het voorstel van verzoekster om de productinformatie aan te passen en daarin op te nemen dat mensen zich tot een arts moeten wenden als na 14 dagen de klachten aanhouden, is volgens verweerder onvoldoende. Er kan gelet op de mogelijkheid van sensibilisatie slechts verantwoord gebruik onder toezicht van een deskundige plaatshebben, aldus verweerder.
De pleitnota van verweerders gemachtigde - waarin verzoekster is aangeduid als Chefaro en verweerder als het CBG - bevat onder meer het volgende:
“Het staat vast dat de werkzame stof van Parfenac een sensibiliserend effect heeft. De mate waarin patiënten overgevoelig zijn voor de werkzame stof, is afhankelijk van de plaats van het eczeem en de ernst van het eczeem. Patiënten melden niet snel bijwerkingen van niet-receptplichtige geneesmiddelen. Omdat zij niet onder behandeling van een arts staan zullen zij zich ook met bijwerkingen niet snel tot een arts wenden. Toch zijn in totaal 97 meldingen gedaan van huidontstekingen (dermatitis), 59 meldingen van eczeem, 26 meldingen van jeuk, 32 meldingen van uitslag en 6 meldingen van ernstige huidaandoeningen, zoals blijkt uit het PSUR rapport dat Chefaro bij het CBG heeft ingediend. Overigens heeft het Lareb - het Nederlands bijwerkingencentrum - vanaf 2003 vier meldingen van bijwerkingen ontvangen. Eén van deze meldingen dateert van vóór de datum dat het PSUR rapport is uitgebracht. Deze melding betreft een geval van ernstige contact dermatitis, zelfs leidend tot ziekenhuisopname. Deze melding is niet in het PSUR rapport terug te vinden. Dat had wel moeten gebeuren. Chefaro is hierin nalatig geweest. Verder is nog een melding van ernstige toxicodermie (algemeen contact dermatitis-achtig) in november 2005 - dus na indiening van het PSUR rapport - bij het Lareb binnengekomen. Twee andere, minder ernstige gevallen - 1 verergering van eczeem en 1 depigmentatie - zijn na indiening van het PSUR rapport in augustus en september 2004 bij het Lareb gemeld.
(…)
Eczeem (en met name atopische dermatitis) is bovendien een aandoening die van terugkerende aard is. Patiënten die Parfenac gebruiken kunnen daar pas na een week à twee weken gebruik mogelijk voordelen van ondervinden. Het is denkbaar, als geen bijwerkingen optreden, dat de klachten verminderen en met het gebruik van Parfenac wordt gestopt. In dat geval wordt geen arts geraadpleegd. Als vervolgens, vanwege de aard van het eczeem, de klachten terugkomen kan opnieuw voor een behandeling met Parfenac gekozen worden, zonder dat een arts de patiënt op mogelijke risico’s, zoals sensibilisatie, heeft kunnen wijzen. De 14 dagen termijn heeft voor deze groep patiënten geen betekenis.”.
2.5. Beoordeling
De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, terwijl evenmin kan worden gezegd dat iedere spoedeisendheid ontbreekt. Er bestaat derhalve geen beletsel voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
Hoewel thans tussen partijen blijkbaar geen geschilpunt meer, dient de voorzieningenrechter zich ambtshalve te buigen over de vraag of verweerder terecht tot een inhoudelijke heroverweging is gekomen.
In navolging van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juli 2005 beantwoordt hij die vraag bevestigend. Hij overweegt hiertoe in navolging van die uitspraak het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie levert een besluit tot registratie van een geneesmiddel als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de WOG een appellabel besluit op. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt de beslissing omtrent de afleverstatus, gelet op artikel 4, derde lid, eerste volzin, van de WOG, onlosmakelijk onderdeel uit van de beslissing tot inschrijving. Voorzover bij afzonderlijke beslissing, zoals hier aan de orde, de eerder verleende status wordt gewijzigd, behelst die beslissing in zoverre een wijziging van de beschikking tot inschrijving - vergelijkbaar met het wijzigen van vergunningvoorwaarden - en vormt zij daarmee zelf ook een beschikking.
Een besluit omtrent de afleverstatus als hier aan de orde kan niet, zoals de regering blijkbaar voor ogen heeft gestaan (TK 1996-1997, 24 682, nr. 5 p. 5), als een algemeen verbindend voorschrift worden aangemerkt. De verplichting van verweerder om ingevolge diezelfde bepaling jaarlijks, naar de stand van 1 april van dat jaar, een lijst aan de Minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne te verstrekken van geneesmiddelen die zijn ingeschreven als receptplichtig, brengt hierin geen verandering. Die lijst bevat, anders dan de Regeling, geen zelfstandige normstelling en is evenmin verknoopt met de Regeling.
Gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering vormt de afleverstatus receptplichtig in beginsel een voorwaarde voor plaatsing op één van de lijsten als bedoeld in de Regeling farmaceutische hulp 1996. Plaatsing van geneesmiddelen, die op de ingevolge artikel 4, derde lid, van de WOG aan de Minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne aangeleverde lijst staan, op de lijst in één van de bijlagen bij de Regeling farmaceutische hulp 1996, vergt een nadere beslissing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De lijst als bedoeld in art. 4 lid 3 WOG Pro is derhalve evenmin verknoopt met één van de bijlagen bij de Regeling farmaceutische hulp 1996.
De voorzieningenrechter onderschrijft voorts de overwegingen van de voorzieningenrechter in de uitspraak van 25 juli 2005 met betrekking tot de inwerkingtreding van het primaire besluit.
Gelet op het vorenstaande is verweerder terecht tot heroverweging overgegaan als bedoeld in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. Met betrekking tot de inhoud van die heroverweging oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
De WOG voorziet niet expliciet in de mogelijkheid om na inschrijving in het register de afleverstatus te wijzigen. Nu artikel 4, derde lid, van de WOG wel voorziet in vaststelling van de afleverstatus en artikel 3, derde lid, van de WOG voorziet in de bevoegdheid tot doorhaling van de inschrijving zelf, houdt de voorzieningenrechter het ervoor dat verweerder niet de bevoegdheid kan worden ontzegd in voorkomende gevallen de afleverstatus te wijzigen. De beslissing tot statuswijziging heeft immers geringere consequenties dan een beslissing tot doorhaling.
Tussen partijen is niet in geschil, en ook de voorzieningenrechter gaat daar van uit, dat verweerder eerst tot wijziging van de afleverstatus als hier aan de orde over kan gaan, indien hij op basis van een onderzoek tot het oordeel komt dat zich één van de gronden voordoet als bedoeld in artikel 3 van Pro de Regeling.
Partijen verschillen wel van mening of verweerder zich daarbij uitsluitend op nieuwe algemeen aanvaarde medische inzichten mag baseren of ook op nieuw gebleken feiten, zoals oude medische inzichten waarvan verweerder bij zijn eerdere besluitvorming niet op de hoogte was. Nu verweerder zijn herbeoordeling mede heeft doen steunen op een rapport van recenter datum dan de voorlaatste statuswijziging en op het PSUR-rapport, kan en zal de voorzieningenrechter in dit verband volstaan met de vaststelling dat verweerder zijn herbeoordeling heeft gebaseerd op ondermeer de studie van Kränke.
Onweersproken is dat ernstige klachten zijn gemeld. De stelling van de zijde van verzoekster ter zitting dat uitsluitend de meldingen in Nederland van belang zijn kan de voorzieningenrechter niet volgen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder op grond van die meldingen in redelijkheid kunnen beslissen om de afleverstatus van Parefenac te herbezien. De studies, waaronder die van Kränke, laten zien dat sensibilisatie optreedt bij een groot percentage van gebruikers die het middel eerder hebben gebruikt.
De voorzieningenrechter kan en zal in het midden laten aan welke groep de norm van (meer dan) 1% moet worden gerelateerd. Aan de betreffende classificatie in de ‘Guideline on summary of product characteristics’ van de Europese Commissie komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter namelijk in dit verband niet die betekenis toe die partijen daar aan geven. Het betreffende document is geen algemeen verbindend voorschrift en ziet bovendien niet op de uitleg of toepassing van artikel 71, eerste lid, van de Richtlijn en dus evenmin op de uitleg en toepassing van artikel 3 van Pro de Regeling.
De voorzieningenrechter acht daarentegen van belang dat Parfenac vooral zal worden gebruikt door mensen met eczeem, dat eczeem - zoals van de zijde van verweerder ter zitting is gesteld - in veel gevallen terugkeert, en dat blijkens de verrichte studies eerst bij herhaald gebruik sensibilisatie optreedt, waarbij het aantal gevallen van sensibilisatie binnen die groep van herhaalde gebruikers blijkens die studies zeer groot is. Het gebruik zal kortom in een niet gering aantal gevallen leiden tot sensibilisatie. Gelet op die bevindingen - in samenhang met de diverse meldingen vanaf 2003 - is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat Parfenac ook bij normaal gebruik direct of indirect gevaar kan opleveren wanneer het zonder medische begeleiding wordt gebruikt.
Het oordeel van verweerder dat, gelet op het risico van sensibilisatie als bijwerking, ook bij aanpassing van de bijsluiter medisch toezicht op het gebruik van Parfenac noodzakelijk zal zijn, acht de voorzieningenrechter in dit licht evenmin onjuist.
Nu slechts de verplichting geldt bij de inschrijving in het register de afleverstatus vast te stellen en verweerder, zoals hiervoor is overwogen, niettemin bevoegd moet worden geacht ook in een geval als het onderhavige na inschrijving tot wijziging van de afleverstatus over te gaan, is strikt genomen sprake van een discretionaire bevoegdheid. Niettemin ziet de voorzieningenrechter geen ruimte voor een toetsing aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel die verdergaat dan de toetsing die geldt terzake de vraag of verweerder zijn beoordelingsruimte heeft overschreden. Indien verweerder - zoals hier het geval is - in redelijkheid op grond van het door hem verrichte onderzoek tot het oordeel heeft kunnen komen dat Parfenac ook bij normaal gebruik direct of indirect gevaar kan opleveren wanneer het zonder medische begeleiding wordt gebruikt, moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter het er - gelet op de strekking van artikel 3, aanhef en onder a, van de Regeling in verbinding met artikel 3, eerste lid, en artikel 4, derde lid, van de WOG - voor worden gehouden dat gebruikmaking van die bevoegdheid uit een oogpunt van volksgezondheid geboden is. Het financiële belang dat verzoekster heeft bij het kunnen blijven aanbieden van het product via de drogist kan hier dan ook geen rol spelen.
Nu het bestreden besluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in rechte stand kan houden zal hij het beroep ongegrond verklaren.
Nu in de hoofdzaak wordt beslist bestaat geen aanleiding het verzoek van verzoekster om een voorlopige voorziening te treffen toe te wijzen.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 april 2006.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak, voorzover betrekking hebbende op de hoofdzaak, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.