Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VGEMWT 06/3112 HOU
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
[verzoeker] via [onderneming], algemeen directeur van [onderneming]., wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam,
en
de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 20 juli 2006 heeft verweerder de algehele sluiting bevolen van growshop [onderneming], gevestigd aan de [adres] te Rotterdam, met onmiddellijke ingang na ontvangst van dit besluit, voor een periode van 12 maanden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 31 juli 2006 bezwaar gemaakt.
Tevens heeft verzoeker bij brief van gelijke datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2006. Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. S. Klok.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Verweerder heeft de algehele sluiting bevolen op basis van artikel 13b van de Opiumwet. Daartoe heeft hij overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat in verzoekers growshop verkoop, aflevering en verstrekking van middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet heeft plaatsgevonden dan wel dat deze middelen daartoe aanwezig waren. Verweerder heeft zich gebaseerd op het voorstel van 15 juni 2006 van de regionale Recherche Dienst van de politie Rotterdam-Rijnmond en de daaraan ten grondslag liggende rapportages en verklaringen. Tijdens een op 16 mei 2006 gehouden multidisciplinaire handhavingsactie is vastgesteld dat op het adres [adres], een voor publiek toegankelijke winkel in voor de thuisteelt van hennep benodigde apparatuur (growshop) wordt gedreven. Bij de daarop volgende controle op de verdieping boven de growshop, zijn 638 hennepstekken, een kilogram henneptoppen en een plak hasjiesj van ongeveer 200 gram aangetroffen. Daarnaast blijkt uit diverse verklaringen dat in de growshop middelen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet worden gekocht en verkocht. Verweerder acht deze verklaringen, afkomstig van in verband met in woonhuizen aangetroffen hennepkwekerijen aangehouden personen, geloofwaardig. Gelet op de ernst van deze feiten, ziet verweerder zich genoodzaakt gebruik te maken van zijn bevoegdheid zoals in artikel 13b van de Opiumwet gegeven, en de winkel voor een periode van 12 maanden te sluiten. De periode van 12 maanden acht hij noodzakelijk voor het herstel van de openbare orde. Verweerder heeft voorts overwogen dat de belangen van verzoeker als ondernemer niet opwegen tegen het belang dat is gemoeid met handhaving van de openbare orde en een veilig woon- en leefklimaat.
Verzoeker heeft hiertegen aangevoerd dat zich bij controles in het verleden nooit problemen hebben voorgedaan. Er is niet eerder aanleiding geweest voor een waarschuwing of een bestuurlijke maatregel. De situatie met betrekking tot [ondernemer] is jarenlang gedoogd. Het gewijzigde gedoogbeleid is niet op de juiste wijze bekendgemaakt, waardoor verzoeker niet in de gelegenheid is gesteld maatregelen te treffen. Slechts in bijzondere omstandigheden wordt bij gebruikmaking van een bestuursdwangbevoegdheid, geen begunstigingstermijn gegund. De noodzaak voor onmiddellijke handhaving ontbrak in dit geval. Indien niet wordt voldaan aan de vereisten van bekendmaking van het beleid en de begunstigingstermijn, is er geen sprake van een ordemaatregel maar van een straf. Daarvoor biedt artikel 13b van de Opiumwet echter geen basis. Handhaving van deze strafrechtelijke norm is voorbehouden aan de Officier van Justitie.
Voorts heeft verzoeker betoogd dat de kantoorruimte waar de middelen zijn aangetroffen geen deel uitmaakt van de winkel van [ondernemer], nu de betreffende ruimte niet via de winkel toegankelijk is. De kantoorruimte (op het adres [adres]) is verhuurd aan en in gebruik bij de heer [naam], die heeft verklaard verantwoordelijk te zijn voor de aangetroffen goederen. Hieruit volgt dat de middelen niet aan [ondernemer] kunnen worden toegeschreven. In dit verband merkt verzoeker op dat een machtiging is verstrekt voor binnentreden van het pand [adres] en niet voor [adres]. Het resultaat van de zoeking is derhalve onrechtmatig verkregen en mag niet als bewijs worden gebruikt.
Tevens heeft verzoeker gesteld dat het gebruik van de (aanvankelijk) geanonimiseerde verklaringen in strijd is met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De verklaringen kunnen niet worden getoetst en zijn afgelegd door verdachten van hennepteelt, die er geen belang bij hebben om de waarheid te vertellen. Bovendien bevat het proces-verbaal van verhoor van verdachte [naam] tegenstrijdigheden ten opzichte van hetgeen in het proces-verbaal relaas van onderzoek is opgenomen en worden de verklaringen gemotiveerd betwist door de werknemers van [ondernemer].
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Ingevolge artikel 5:22 van Pro de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, eerste volzin, van de Awb wordt een beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift gesteld.
Het tweede lid bepaalt dat de beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
Het vierde lid bepaalt dat in de beschikking een termijn wordt gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen.
Het vijfde lid bepaalt dat geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Op lijst II behorende bij de Opiumwet komen - onder andere - voor: hennep en hasjiesj.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Vastgesteld dient te worden of in het onderhavige geval verkoop, aflevering en verstrekking van hennep in een voor het publiek toegankelijk lokaal heeft plaatsgevonden dan wel dat het voornoemde middel daartoe aanwezig was. Onder “hennep” wordt verstaan: elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. Hieronder vallen hennepstekken en henneptoppen.
Blijkens de stukken is bij verweerder naar aanleiding van een drietal verklaringen van personen
- waaronder de verklaring van een persoon (dhr. [naam]) die op de dag van de multidisciplinaire handhavingsactie, 16 mei 2006, in het bezit van hennepstekken door de politie werd aangehouden - het vermoeden gerezen dat in de bedrijfsruimte van [ondernemer] op het adres [adres] hennepstekken werden verkocht. Voor dit vermoeden is bevestiging gevonden in de resultaten van de op 16 mei 2006 in het kader van de handhavingsactie gehouden controle. Bij deze controle werden in de winkel diverse aan de hennepteelt verwante artikelen aangetroffen, zoals lectuur over thuiskweek, meststoffen, hennepzaden en apparatuur. Bij nader onderzoek werd op de boven de winkel en de bijbehorende opslagruimte gelegen verdieping, die bereikbaar was via een deur in de opslagruimte en een daarachter gelegen trappenhuis, een afgesloten ruimte aangetroffen, waarin kartonnen dozen en plastic bakken stonden die gevuld waren met in totaal 638 hennepstekken, alsmede een vuilniszak met circa een kilo gedroogde henneptoppen. In de betreffende ruimte stonden voorts lege kartonnen dozen, die identiek waren aan dozen die in de opslagruimte van [ondernemer] stonden en er lagen plastic zakken met het opschrift “Johnny Walker whisky”, identiek aan exemplaren in de vitrine onder de toonbank in de winkel. In een andere, eveneens afgesloten ruimte, die - onder andere - in gebruik was als kantoor, werd in een ladekast een plak hasj van circa 200 gram gevonden. De beide ruimtes (adres [adres]) waren, volgens een in het kantoor aangetroffen huurovereenkomst, verhuurd aan de heer [naam].
De omstandigheid dat de hennepstekken, henneptoppen en hasj werden gevonden in ruimtes die zowel technisch (zijnde onderdeel van het pand waarin ook [ondernemer] gevestigd is) als naar de aard van de daar aangetroffen goederen (voor de thuisteelt van hennep benodigde apparatuur, middelen en informatie) in relatie staan tot de winkel, alsmede het feit dat de kartonnen dozen en plastic tassen op de bovenverdieping - onweersproken - identiek waren aan exemplaren in de opslagruimte respectievelijk in de winkel van [ondernemer] (hetgeen duidt op organisatorische samenhang), maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk dat de ruimtes [adres] en [adres] dusdanig met elkaar zijn verbonden dat ze moeten worden beschouwd als één lokaal in de zin van artikel 13b van de Opiumwet en dat de aangetroffen middelen moeten worden aangemerkt als een handels-voorraad.
Gelet hierop en gelet op de overige aanwijzingen voor handel, die uit de hiervoor vermelde verklaringen blijken, heeft verweerder zich op het standpunt mogen stellen dat in de winkel van [ondernemer] sprake was van verkoop, aflevering en verstrekking dan wel het aanwezig hebben van middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet.
De verklaring van de heer [naam], inhoudende dat hij verantwoordelijk is voor de aangetroffen goederen, doet hieraan niet af; ervan uitgaande dat de ruimtes een lokaal vormen, vereist artikel 13b niet dat een causaal verband aannemelijk wordt gemaakt tussen de aangetroffen middelen en de bedrijfsvoering van de winkel; het enkele feit dat er een hoeveelheid hennepstekken wordt aangetroffen waarvan met recht kan worden gezegd dat ze bestemd zijn voor de verkoop is afdoende om de bevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet te doen ontstaan. Maar bovendien is de vraag welke waarde aan deze verklaring kan worden gehecht, afgezet tegen de eerder genoemde verklaringen over de verkoop van hennepstekken in [onderneming].
Voor zover verzoeker heeft betoogd dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, omdat geen machtiging was verstrekt voor binnentreden van de door de heer [naam] gehuurde ruimte, [adres], overweegt de voorzieningenrechter dat er geen rechtsregel bestaat die elk gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bedoelde situatie en, zo daartoe gronden aanwezig zijn, voor het opleggen van een bestuurlijke maatregel. Gebruik van dergelijke bewijsmiddelen is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 februari 2003, LJN: AF6640, gepubliceerd in
AB 2003, 328, de Centrale Raad van Beroep van 10 juni 2004, LJN: AP1520, gepubliceerd in JB 2004, 286 en het Gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2006, LJN: AV2525.
Van een dergelijke omstandigheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier geen sprake.
Van strijd met artikel 6 van Pro het EVRM is evenmin sprake, nu verweerder niet alleen de (in eerste instantie anonieme) verklaringen van verdachten aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, maar dit mede heeft gebaseerd op de resultaten van het onderzoek door de opsporingsambtenaren.
Nu de ruimtes waar de hennepstekken, henneptoppen en hasj zijn aangetroffen als één lokaal met [ondernemer], zijnde een voor het publiek toegankelijk lokaal, kunnen worden aangemerkt, was verweerder bevoegd op grond van artikel 13b van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen.
De bevoegdheid van verweerder om bestuursdwang toe te passen is discretionair van aard, hetgeen inhoudt dat verweerder beleidsvrijheid is gelaten. De (wijze van) gebruikmaking van deze bevoegdheid dient door de voorzieningenrechter terughoudend beoordeeld te worden.
Ter zake van de gebruikmaking van zijn bestuursdwangbevoegdheid heeft verweerder verwezen naar het Handhavingsarrangement Growshops Rotterdam (hierna: het Handhavingsarrangement).
In het Handhavingsarrangement is - onder andere - opgenomen dat de verkoop/aantreffen van hennepstekken in een winkel/aangrenzende ruimte een overtreding inhoudt, waarbij bij een eerste keer tot sluiting van de growshop gedurende maximaal twaalf maanden wordt overgegaan. Een sluiting voor zes maanden is daarbij het uitgangspunt. Indien er reden is voor matiging wordt overgegaan tot een sluiting voor drie maanden en indien er reden is voor verscherping tot een sluiting van twaalf maanden.
De voorzieningenrechter acht dit beleid niet disproportioneel en ook overigens onredelijk, noch onaanvaardbaar. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het besluit tot sluiting van [ondernemer] voor de duur van 12 maanden de marginale toetsing kan doorstaan. De aanzienlijke hoeveelheid aangetroffen hennepstekken en overige middelen, die - mede op basis van de meergenoemde verklaringen - het vermoeden rechtvaardigen dat verzoeker betrokken is bij diverse aspecten van de hennepteelt (zowel de levering van de daarvoor benodigde middelen en apparatuur als de inname van het resultaat van de teelt), maakt dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen komen tot een sluiting voor de duur van 12 maanden.
Met betrekking tot de grief van verzoeker dat het gewijzigde gedoogbeleid niet op de juiste wijze is bekendgemaakt en dat hem in dezen ten onrechte geen begunstigingstermijn is gegund, overweegt de voorzieningenrechter dat geen sprake is geweest van gedoogbeleid ten aanzien van strafbare feiten als hier aan de orde. Derhalve was verweerder niet gehouden het ter zake te voeren (handhavings)beleid van tevoren aan belanghebbenden bekend te maken. Dit klemt te meer nu de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden in dit geval nauw samenhangt met de opsporing van strafbare feiten.
Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter op juiste gronden kunnen besluiten tot de algehele sluiting van growshop [onderneming] voor de duur van 12 maanden.
Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting in stand zal blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Joseph als griffier, uitgesproken in het openbaar op
30 augustus 2006.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: