Uitspraak
Uitspraak: 6 september 2006
VONNIS VAN DE RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Civiel Recht
inzake:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
in het bijzonder de tak van dienst
MUSEUM BOIJMANS VAN BEUNINGEN,
zetelende te Rotterdam,
eiseres in conventie bij exploten van dagvaarding d.d. 27 en 28 mei 2004,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. R.B. Gerretsen,
advocaat: mrs. R.A.W.J. van Eijck en H.E. Schweers,
t e g e n :
1. [X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur: mr. N.A. de Graaff,
2. de besloten vennootschap
CASHWEELZ B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
3. [Y],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
procureur: mr. M.N.R. Nasrullah,
4. [Z],
wonende te Hendrik Ido Ambacht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur: mr. A.M.A.E. d’Hamecourt-Broekmans,
advocaat: mr. J.M.C. Wessels,
5. de besloten vennootschap
VAN DEN TOREN BEHEER- EN HANDELSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde.
Partijen worden aangeduid als:
- “de gemeente,
- [X],
- CW,
- [Y],
- [Z] en
- Van den Toren”,
tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
1. de exploten van dagvaarding,
2. akte houdende producties, waaronder beslagstukken, zijdens de gemeente,
3. conclusie van antwoord zijdens [X],
4. conclusie van antwoord zijdens [Y],
5. conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie zijdens [Z] met producties,
6. conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met producties zijdens de gemeente,
7. conclusie van dupliek zijdens [X],
8. conclusie van dupliek zijdens [Y],
9. conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie,
10. conclusie dupliek in reconventie tevens akteverzoek zijdens de gemeente.
De rechtbank heeft verstek verleend aan CW en Van den Toren.
De uitspraak is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Door erkenning dan wel onvoldoende betwisting staan de volgende feiten vast.
[X]
2.1. [X] heeft in loondienst van de gemeente, meer in het bijzonder het Museum Boijmans Van Beuningen (verder: “het Museum”), gewerkt in de functie van financieel medewerker. Op 10 juni 2003 is aan het Museum gebleken dat er op grote schaal is gefraudeerd waardoor zij is benadeeld.
2.2. Bij strafvonnis van deze rechtbank d.d. 2 maart 2004 alsmede bij arrest in hoger beroep van het Gerechtshof Den Haag d.d. 8 juli 2005 is [X] als verdachte veroordeeld. Tegen het arrest is door [X] beroep in cassatie ingesteld. De uitspraak daarvan is nog niet bekend. Het Gerechtshof heeft bewezen verklaard dat [X] zich schuldig heeft gemaakt aan het meerdere malen medeplegen van oplichting alsmede het meerdere malen plegen van valsheid in geschrifte. Het Hof overweegt onder andere:
“De verdachte heeft zich in zijn functie als administratief medewerker op de financiële afdeling van Museum Boijmans Van Beuningen schuldig gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift. De verdachte heeft samen met een ander tot twee keer toe zich aanzienlijke geldbedragen toebehorende aan Museum Boijmans van Beuningen en/of de gemeente Rotterdam toegeëigend. Hiertoe heeft de verdachte, die geautoriseerd was betalingen in het daarvoor gebruikte computersysteem klaar te zetten, betalingsopdrachten in het computersysteem ingevoerd. Vervolgens heeft hij valselijk en in strijd met de waarheid zogenaamde groslijsten afgedrukt, immers stonden daarop niet de door hem ingevoerde betalingsopdrachten vermeld. Vervolgens heeft hij deze groslijsten voorgelegd aan een van de medewerkers van het museum die bevoegd was de definitieve betalingsopdrachten goed te keuren en te verzenden. Door deze listige handelwijze heeft deze medewerker de betalingsopdrachten goedgekeurd en verzonden.”
2.3. Het Hof heeft [X] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden alsmede is hij veroordeeld aan de gemeente een bedrag van €. 1.512.642,35 aan schadevergoeding te betalen, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 1 jaar.
[Y]
2.4. In het vonnis van deze rechtbank d.d. 2 maart 2004 in de strafzaak is het volgende overwogen:
“Naar het oordeel van de rechtbank kan het vorenstaande slechts tot de conclusie leiden dat het verdachte is geweest die – samen met zijn medeverdachte [X] – de eerder genoemde geldbedragen middels listige kunstgrepen en valsheid in geschrift onverschuldigd heeft doen overmaken van de rekening van Boijmans Van Beuningen naar de – feitelijk door verdachte – bestierde bankrekening van Van den Toren BV, en dat het vervolgens verdachte, deels tezamen met [X], is geweest die deze geldbedragen via dochterondernemingen heeft doorgesluisd naar de – eveneens door hem beheerde – bankrekening van Cashwheelz BV, alsmede dat hij een deel van de van Boijmans Van Beuningen afkomstige gelden middels de bij verdachte in bezit zijnde bankpassen heeft opgenomen bij geldautomaten.”
2.5. De rechtbank komt dit oordeel na een uitvoerige opsomming van de bewijsmiddelen, zoals, voorzover ten deze relevant:
- de verklaringen van [X] bij de politie waarin hij gedetailleerd ingaat op de rol van [Y];
- de vele telefonische contacten tussen [X] en [Y], blijkende uit specificaties van de telefoongesprekken;
- de verklaring van [Y] zelf dat het niet goed voorstelbaar is dat een ander dan hijzelf over de bankpassen van Cashwheelz beschikte zodat hij het moet zijn geweest die de geldopnames verrichtte met [X];
- gegevens waaruit de betrokkenheid van [Y] bij Van der Toren blijkt.
2.6. De rechtbank heeft bewezen geacht dat [Y] zich heeft schuldig gemaakt aan het meerdere malen medeplegen van oplichting, het meerdere malen medeplegen van valsheid in geschrift en het meerdere malen medeplegen van witwassen.
2.7. De rechtbank heeft [Y] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar alsmede tot betaling aan de gemeente van een bedrag van 1 miljoen euro, bij gebreke van volledige betaling te vervangen door een jaar hechtenis. Indien de gemeente meer schade heeft ondervonden, dan dient dit door de burgerlijke rechter te worden vastgesteld. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
2.8. In het vonnis komt nog de volgende passage voor:
“Uit de stukken blijkt dat van de rekening van Van den Toren een bedrag van EUR 2.500.000 is overgemaakt naar de rekening van Cashwheelz. Verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij dit bedrag van EUR 2.500.000 van Van den Toren heeft geleend ten behoeve van Cashwheelz, doch verdachte heeft niets verifieerbaars aangevoerd ter staving van die bewering en zich ter zitting desgevraagd op zijn zwijgrecht beroepen, zodat de rechtbank tegen de achtergrond van het voorgaande deze verklaring als ongeloofwaardig terzijde schuift.”
[Z]
2.9. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister d.d. 24 juni 2003 is [Z] sedert haar oprichting per 8 november 2002 enig aandeelhouder van Cashwheelz. Tot 1 april 2003 was hij, blijkens een uittreksel d.d. 20 augustus 2003, statutair bestuurder. Daarna is [Y] de enige statutaire bestuurder.
2.10. Blijkens het formulier Wijziging Functionarisgegevens, ontvangen door de Kamer van Koophandel op 25 juni 2003, defungeert [Z] ingaande 1 april 2003 als statutair bestuurder van Cashwheelz. Het handelsregister heeft deze wijziging op 2 juli 2003 verwerkt.
2.11. Blijkens het formulier Inschrijving Functionaris voor een rechtspersoon, ontvangen door de Kamer van Koophandel op 25 juni 2003, treedt [Y] ingaande 1 april 2003 als statutair bestuurder van Cashwheelz aan. Het handelsregister heeft deze wijziging op 2 juli 2003 verwerkt.
2.12. Gedurende de periode 10 december 2001 tot en met 31 december 2002 heeft [Z] in loondienst bij het CWI gewerkt. Vanaf 3 maart 2003 is hij voltijds bij het CWI in dienst.
2.13. Bij brief van 17 augustus 2004 bericht het Arrondissementsparket Rotterdam aan [Z] dat hij niet (verder) zal worden vervolgd wegens onvoldoende bewijs.
3. De vordering in conventie
Na eiswijziging bij repliek in conventie luidt deze als volgt:
1. a. te verklaren voor recht dat [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer jegens Boijmans-Van Beuningen onrechtmatig hebben gehandeld en dat [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer voor de ten gevolge daarvan door Boijmans Van Beuningen geleden en nog te lijden schade hoofdelijk aansprakelijk zijn;
b. te verklaren voor recht dat Boijmans Van Beuningen deze door [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer toegebrachte schade op rechtmatige wijze zoveel als mogelijk heeft beperkt door de door haar ten laste van [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer genomen in het lichaam der dagvaarding genoemde maatregelen, waaronder de ten laste van [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer gelegde beslagen en het door haar op 13 juni 2003 tegen onder andere gedaagden in deze (met uitzondering van [Y]) gevoerde kort geding;
2. [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer te veroordelen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Boijmans Van Beuningen te vergoeden de in het lichaam van deze dagvaarding bedoelde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om aan Boijmans Van Beuningen te betalen de reeds vaststaande schade ad EUR 1.512.624,35 (zegge: één miljoen vijfhonderd en twaalfduizend euro en vijfendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2003, de eerste dag van de onrechtmatige gedragingen, althans 5 juni 2003, de tweede dag van de onrechtmatige gedragingen, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, in dier voege dat op het toe te wijzen bedrag in mindering zal strekken al hetgeen Boijmans Van Beuningen op een of meer der gedaagden heeft verhaald op grond van de in respectieve strafprocedures door Boijmans Van Beuningen als benadeelde partij jegens een of meer der gedaagden verkregen veroordeling tot schadevergoeding en met dien verstande dat [Z] bevrijdend zal hebben betaald wanneer hij aan Boijmans Van Beuningen EUR 702.205,90, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd, zal hebben voldaan;
4. [X], Cashwheels, [Y], [Z] en Toren Beheer hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de kosten van de ten laste van hen gelegde beslagen.”
4. De vordering van [Z] in reconventie
Deze luidt als volgt:
“Boijmans Van Beuningen te veroordelen aan [Z] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad €. 15.049,22 (zegge: vijftienduizendnegenenveertig euro en tweeentwintig cent) vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag ad €. 15.049,22 vanaf 1 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van Boijmans Van Beuningen in de kosten van deze procedure zowel in conventie als in reconventie.”
5. De verweren in conventie en in reconventie
Deze strekken ertoe dat de rechtbank de vorderingen van partijen over en weer zal afwijzen en de eisende partij in de kosten van de procedure zal veroordelen.
6. De stellingen in conventie en in reconventie
De verschenen partijen voeren de nodige inhoudelijke stellingen aan, deels aan de hand van producties. Hun argumenten worden hierna besproken, voorzover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
7. De beoordeling in conventie en in reconventie
[X]
7.1. Vooropgesteld wordt dat tussen de gemeente en [X] een privaatrechtelijk dienstverband bestaat en dat de gemeente hem aanspreekt terzake van schade ontstaan door zijn handelingen in het kader hiervan. Dit betekent dat de Sector Kanton van deze rechtbank bevoegd is van deze zaak kennis te nemen, nu immers de wet niet voorziet in een regeling van de zogenaamde subjectieve cumulatie. Gelet echter op de omstandigheid dat geen van partijen een verwijzing verzoekt, komt het de rechtbank vanuit een oogpunt van procesefficiency dienstig voor om de zaak, voorzover het betreft [X], niet te verwijzen.
7.2. Zakelijk samengevat komen de stellingen van de gemeente ten aanzien van [X] op het volgende neer. Zij verwijst naar het voormelde strafvonnis van deze rechtbank d.d. 2 maart 2004 alsmede naar het arrest van het Gerechtshof d.d. 8 juli 2005. Deze uitspraken leveren dwingend bewijs op terwijl [X] bij antwoord impliciet erkent, hetgeen in het arrest (zie alinea 2.2.) is overwogen. Dit is een onrechtmatige daad van [X] jegens de gemeente.
7.3. [X] betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan fraude, nu de uitspraken nog niet in kracht van gewijsde zijn gegaan. Daarnaast betwist hij het causaal verband tussen zijn handelen en de schade. Hij stelt daartoe dat niet zijn handeling, maar het geven van de betalingsopdracht aan de bank de handeling is die de schade heeft veroorzaakt. Als de daartoe geautoriseerde personen deze opdrachten niet hadden gegeven, was er ook geen schade ontstaan. Ook de gemeente zelf is deels aansprakelijk nu Boijmans Van Beuningen immers een beveiligingssysteem in stand heeft gehouden waarin grote lekken zaten. Zij hield zich niet aan het systeem van de twee handtekeningen. Voorts stelt [X] dat de schadebeperkende maatregelen van de gemeente averechts hebben gewerkt.
7.4. De gemeente reageert hierop als volgt. Wel degelijk is er sprake van causaal verband. Er is sprake van het zogenaamde condicio sine qua non verband (hierna CSQN-verband). Indien [X] de opdrachten in het systeem niet zou hebben klaargezet, waren ze ook niet uitgevoerd en was er dus geen schade ontstaan. Ook juridisch kan de schade aan [X] worden toegerekend, nu hij opzettelijk een norm heeft overtreden, daartoe handelingen heeft uitgevoerd waardoor de gemeente is geschaad. Voorts geldt dat haar beveiligingssysteem niet mank ging aan gebreken, terwijl deze eventuele fouten niet in een CSQN-verband met de ingetreden schade staan. De gemeente betwist dat haar schadebeperkende maatregelen averechts hebben gewerkt.
7.5. Overwogen wordt dat door [X] niet dan wel onvoldoende wordt betwist dat hij betalingsopdrachten voor elektronische verwerking gereed heeft gemaakt terwijl de daarmee door hem beoogde betalingen niet dienstig waren aan de exploitatie van Boijmans Van Beuningen. Mede in aanmerking genomen de uitspraken van rechtbank en Hof in de strafzaak had van hem verwacht mogen worden dat hij een ontkenning terzake met feiten en argumenten zou inkleden.
7.6. Anders dan [X] betoogt, staan deze handelingen wel degelijk in een CSQN-verband tot de later ingetreden schade. Immers, indien deze betalingsopdrachten door hem niet in het elektronisch betalingssysteem zouden zijn gezet, zouden deze betalingen ook niet zijn uitgevoerd.
7.7. Evenmin volgt de rechtbank [X] in zijn stellingname dat het hiervoor door de gemeente ondervonden financiële nadeel niet in een juridisch relevant causaal verband staat tot het klaarmaken van de betalingsopdrachten. Duidelijk is immers dat [X], als financieel medewerker van Boijmans Van Beuningen, jegens haar als goed werknemer heeft te handelen. Door betalingsopdrachten gereed te maken zonder dat daarmee het belang van Boijmans Van Beuningen op enigerlei wijze wordt gediend, hetgeen niet anders kan worden gezien dan opzettelijk handelen, overtreedt hij deze norm, hetgeen neerkomt op een toerekenbare tekortkoming uit hoofde van zijn dienstverband.
7.8. Daaraan doet niet af dat Boijmans Van Beuningen laks zou zijn geweest met betrekking tot haar eigen veiligheidsprocedures en niet zou voldoen aan het vereiste van twee handtekeningen bij het verstrekken van een betalingsopdracht aan haar bank. Het opzettelijk schenden van een norm wordt hierdoor niet in meer of mindere mate verschoonbaar.
7.9. Voorzover [X] stelt dat om deze reden Boijmans Van Beuningen zelf schuld heeft aan het voor haar ontstane nadeel, oordeelt de rechtbank dat ook deze argumentatie niet opgaat. Immers, [X] heeft de verkeerde betalingsopdrachten opzettelijk in het systeem gezet, met de bedoeling dat deze niet ontdekt zouden worden door de voor betaling geautoriseerde personen. Hij is hierin geslaagd zodat het in de rechtsverhouding van Boijmans Van Beuningen als werkgever en [X] als werknemer, gebaseerd op noodzakelijk vertrouwen, bepaald niet passend is om over eigen schuld te spreken.
7.10. Aldus oordeelt de rechtbank dat [X] jegens de gemeente toerekenbaar te kort is geschoten en dat het hierdoor ontstane financiële nadeel in causaal verband staat tot deze toerekenbare tekortkoming, zonder dat aan [X] een beroep op eigen schuld van de gemeente toekomt. Ten aanzien van de hoogte van de schade en de kwestie van de schadebeperkende maatregelen, zal de rechtbank, nu deze kwestie ook door [Y] wordt aangesneden, verderop oordelen.
[Y]
7.11. De gemeente ontwikkelt de volgende, zakelijk samen te vatten, stellingen. Het strafvonnis heeft dwingende rechtskracht. Er is sprake van een causaal verband tussen de gedragingen van [Y] en de door haar ondervonden schade. Haar beveiligingssysteem functioneerde wel.
7.12. [Y] stelt hiertegenover dat hij weliswaar het hoger beroep tegen het strafvonnis heeft ingetrokken maar dat dit niet wil zeggen dat hij de strafbare feiten ook erkent. Het causale verband wordt betwist. Voorts doet hij een beroep op eigen schuld van Boijmans Van Beuningen omdat haar beveiliging niet deugde. De schadebeperkende maatregelen hebben juist een tegengesteld effect gehad. Bij dupliek stelt [Y] verder dat hij doende is om herziening aan te vragen van het strafvonnis en verzoekt hij de civiele procedure uit te stellen. Voorts stelt hij dat hij nooit contact heeft gehad met [X], laat staan dat hij met hem heeft samengespannen om de gemeente te benadelen. Er zijn door [X] en door de bij Boijmans Van Beuningen geautoriseerde persoon transacties gepleegd, buiten zijn invloedssfeer, die tot gevolg hebben dat er geld is overgemaakt op een bankrekening van Van den Toren. Hij stelt dat hij als bestuurder van Cashwheelz het geld had geleend van Van den Toren waarna het is belegd op een Alex-beleggingsrekening.
7.13. Het verzoek van [Y] tot aanhouding vanwege de herzieningsprocedure wordt niet gehonoreerd. In de eerste plaats omdat het niet op de wet is gebaseerd. In de tweede plaats omdat het de rechtbank niet bekend is geworden dat daadwerkelijk een herzieningsprocedure aanhangig is gemaakt. Tot slot omdat het in de onderhavige civiele procedure vanzelfsprekend mogelijk is de gestelde aansprakelijkheid van [Y] tot in detail uit te zoeken, zonder dat er enige noodzaak bestaat de uitkomst van de eventuele herzieningsprocedure af te wachten.
7.14. Nu [Y] onherroepelijk strafrechtelijk is veroordeeld, is er sprake van dwingend bewijs van het strafvonnis. Hier is tegenbewijs van mogelijk, doch geoordeeld wordt dat [Y] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zodat de rechtbank hier niet aan toekomt. Op bladzijden 5 tot en met 8 van het strafvonnis gaat de rechtbank namelijk uitvoerig en gedetailleerd in op de bewijsmiddelen en de argumenten van [Y] daartegen, welke overwegingen in deze procedure, voorzover nodig, door de rechtbank tot de hare worden gemaakt. In deze civiele procedure ligt het op de weg van [Y] om inhoudelijk en gedetailleerd aan te geven om welke reden de rechtbank in het strafvonnis onjuist heeft geoordeeld, zodat de rechtbank in staat zou zijn gesteld te beoordelen ten aanzien van welke betwistingen voldaan is aan de stelplicht en nader onderzoek, bijvoorbeeld door het verstrekken van een bewijsopdracht, gerechtvaardigd zou zijn. [Y] stelt enkel dat de procedure moet worden aangehouden en dat het strafvonnis onterecht is gewezen. Dat is onvoldoende.
7.15. Aldus staat vast dat [Y] jegens Boijmans Van Beuningen onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door haar ondervonden schade in causaal verband staat met zijn gedragingen. Het beroep op een gedeeltelijk niet toerekenbaar causaal verband wegens de vermeend gebrekkige veiligheidsprocedures wordt verworpen, waartoe de rechtbank verwijst naar hetgeen zij terzake [X] hieromtrent onder 7.8. heeft overwogen. Eigen schuld van Boijmans Van Beuningen komt evenmin aan de orde, nu [Y], zoals hij zelf aanvoert, een buitenstaander is die met haar bedrijfsvoering niets van doen heeft, zodat ondenkbaar is dat Boijmans Van Beuningen jegens hem eigen schuld zou treffen.
7.16. De hoogte van de schade en de kwestie van de schadebeperkende maatregelen komen verderop in dit vonnis aan de orde.
[Z]
De stellingen over en weer in conventie
7.17. De gemeente stelt, zakelijk samengevat, dat [Z] als bestuurder van Cashwheelz wist, althans moest weten, dat Cashwheelz onrechtmatig jegens Boijmans Van Beuningen handelde, maar hij heeft verzuimd om deze onrechtmatige handelingen onmiddellijk te stoppen c.q. terug te draaien. [Z] heeft bij de politie verklaard dat Cashwheelz op verzoek van [Y] door hem is opgericht. Hoewel [Z] met het strafrechtelijk verleden van [Y] bekend was heeft hij 1) niettemin ingestemd met het feit dat als correspondentieadres van Cashwheelz het adres van het kantoor van [Y] zou worden gehanteerd, 2) zijn paspoort aan [Y] uitgeleend, 3) meegewerkt aan het openen van een beleggingsrekening op naam van Cashwheelz en 4) zijn bankpas ten name van Cashwheelz aan [Y] ter beschikking te stellen. Aldus heeft hij [Y] zodanig gefaciliteerd dat deze met behulp van Cashwheelz onrechtmatige handelingen kon plegen.
7.18. De gemeente stelt voorts dat [Z] in elk geval op 12 juni 2003 met de onrechtmatige handelingen van Cashwheelz op de hoogte moet zijn geweest nu op deze dag een kort geding dagvaarding namens de gemeente aan hem is betekend. Echter, [Z] bleek niet vrijwillig bereid om de onder Cashwheelz beslagen derivaten vrijwillig door Alexbank te doen verkopen. Evenmin is hij er vrijwillig toe overgegaan, nadat hij door de Voorzieningenrechter was veroordeeld om een dergelijke opdracht aan Alexbank te verstrekken, om de gelden aan Boijmans Van Beuningen terug te betalen. Eerst nadat hij door de deurwaarder was gesommeerd, is hij daartoe overgegaan. [Z] heeft in samenspraak met [Y] bepaalde documenten geantedateerd, zodat niet hij maar [Y] als bestuurder van Cashwheelz in het handelsregister zou figureren.
7.19. [Z] verweert zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Reeds op 8 augustus 2002 heeft hij aan [Y] een algehele volmacht gegeven om Cashwheelz te vertegenwoordigen en te beheren. Vanaf 1 april 2003 is [Y] de enige statutaire bestuurder van Cashwheelz en heeft hij met deze vennootschap geen enkele bemoeienis en dus ook niet met de onderwerpelijke betalingen d.d. 8 mei en 5 juni 2003 van Boijmans Van Beuningen naar Van den Toren en daarna naar Cashwheelz. [Y] heeft zelf ook verklaard dat hij degene was die de feitelijke zeggenschap over Cashwheelz had. [X] kent hij niet. Toen de dagvaarding op 12 juni 2003 werd betekend, heeft hij alle medewerking verleend. In zijn opdracht is door Alexbank een bedrag van €. 1.797.794,10 aan Boijmans Van Beuningen betaald. [Z] heeft dus niet onrechtmatig jegens Boijmans Van Beuningen gehandeld. Hooguit is hij naïef geweest door vertrouwen te stellen in [Y]. Indien er al sprake zou zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid zijnerzijds, kan dit niet meer belopen dan €. 702.205,90, nu volgens Boijmans van Beuningen zelf zijn aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag van €. 2.000.000,00 dat door Van den Toren aan Cashwheelz is overgeboekt. De volmacht aan [Y] is niet door hem ondertekend en dus ook niet door hem geantedateerd. Het uitschrijvingsformulier is wel degelijk op 1 april 2003 ingevuld en ondertekend maar [Y] heeft, ondanks de daarover gemaakte afspraken, nagelaten dit direct te doen inschrijven in het handelsregister. Er is sprake van medeschuld van Boijmans Van Beuningen nu niet is uit te sluiten dat door de verkoop van de derivaten verlies is geleden terwijl het onvoorstelbaar is dat een medewerker van Boijmans Van Beuningen een dergelijke schade kan veroorzaken. De gemeente moet mededelen of de schade niet door een verzekering is gedekt.
De beoordeling in conventie
7.20. Door [Z] wordt aangevoerd dat hij wel aandeelhouder was, maar sedert 1 april 2003 niet langer de bestuurder van Cashwheelz. De rechtbank overweegt dat, als komt vast te staan dan [Z] enkel als aandeelhouder en niet als statutair bestuurder heeft te gelden, er geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan worden aangenomen, behoudens uitzonderlijke omstandigheden.
7.21. [Z] stelt dat de wijzigingsformulieren wel degelijk op 1 april 2003 zijn ondertekend. In zijn verklaring ten overstaan van de politie d.d. 26 juni 2003 refereert hij aan zijn verzoek aan [Y] om Cashwheelz “op zijn naam te zetten”, maar dat heeft [Y] nooit uitgevoerd. Het klopt dat [Z] [Y] in juni 2003 heeft gevraagd dat alsnog en met terugwerkende kracht te doen.
7.22. Overwogen wordt dat de discussie tussen partijen voor een belangrijk gedeelte ziet op de vraag of de formulieren al dan niet zijn geantedateerd. Deze discussie is, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1997,58) slechts van relatief belang. Immers, de gemeente behoort niet tot de kring van personen die mogen afgaan op de inschrijving in het handelsregister, nu het om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad gaat.
7.23. Het komt er veeleer op aan wat tussen de organen van de besloten vennootschap hieromtrent is besloten. Nu niet is gebleken van enige schriftelijke verslaglegging dient te worden gekeken naar de gedragingen van [Z] en [Y]. [Z] stelt, in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder, dat [Y] de statutaire bestuurder was sedert 1 april 2003. Voor dit standpunt spreekt dat hij heeft toegestaan dat de vennootschap op zijn adres werd gevestigd, aan [Y] de mogelijkheid werd geboden een beleggingsrekening ten name van Cashwheelz te openen bij Alexbank en hij aan hem de bankpas van de vennootschap heeft verstrekt. Voorts is van belang dat uit de uitspraak van de rechtbank in de strafzaak tegen [Y] volgt dat hij, zonder gebleken medeplegen of enige andere vorm van betrokkenheid van [Z], bedragen heeft overgeschreven op de bankrekening van Cashwheelz. Gesteld noch gebleken is dat [Z] op enigerlei wijze heeft geprofiteerd van de handelingen van [X] en [Y], in welk verband de beslissing van de Officier van Justitie hem niet te vervolgen ook relevant is.
7.24. Bij gebreke van stellingen van de gemeente omtrent enige actieve betrokkenheid van [Z] bij Cashwheelz dient het er dan ook voor te worden gehouden dat ten tijde van de gewraakte handelingen [Z] niet als statutair bestuurder heeft te gelden. Evenmin is gebleken van uitzonderlijke omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou dienen te worden dat hij als oprichter of aandeelhouder aansprakelijk is omdat hij, bijvoorbeeld, zou hebben samengespannen met [Y] tegen de gemeente. Het geven van een kopie van zijn paspoort aan [Y] is onverstandig maar niet onrechtmatig jegens de gemeente. Hetzelfde geldt voor het, overigens deels betwiste, oprichten van een vennootschap ten behoeve van [Y] omdat hij dat zelf wegens diens strafrechtelijke verleden niet zou mogen.
7.25. De gemeente stelt nog dat [Z] niet heeft medegewerkt om de schade te beperken. Daarvan is de rechtbank echter weinig tot niets gebleken. Na daartoe mondeling veroordeeld te zijn door de Voorzieningenrechter heeft hij, zonder dat enige daad van executie noodzakelijk was, de derivaten gehouden op naam van Cashwheelz, doen verkopen en korte tijd later, na daartoe gesommeerd te zijn, heeft hij de verkoopopbrengst doen overschrijven op een bankrekening van Boijmans Van Beuningen.
7.26. Dit betekent dat de rechtbank de vorderingen in conventie van de gemeente tegen [Z] dient af te wijzen en dat zijn overige verweren geen bespreking behoeven.
De stellingen over en weer in reconventie
7.27. Bij eis in reconventie vordert [Z] een bedrag van €. 15.049,22 van de gemeente. Dit betreft de gelden die door de namens de gemeente gelegde conservatoire beslagen ten laste van hem zijn getroffen.
7.28. De gemeente stelt hiertegenover dat dit bedrag geen schade is, nu dit immers vrijvalt indien de beslagen worden opgeheven.
De beoordeling in reconventie
7.29. Overwogen wordt dat uit de specificatie van [Z], die zonder toelichting als productie in het geding is gebracht, blijkt dat het inderdaad grotendeels gaat om bedragen die door, met name, het loonbeslag zijn getroffen. Deze bedragen zijn echter geen schade, zoals de gemeente terecht aanvoert.
7.30. De overige posten zijn zonder toelichting niet te beoordelen, zodat zij zullen worden afgewezen, temeer nu de gemeente zich daartegen niet inhoudelijk heeft kunnen verweren. De rechtbank ziet geen aanleiding [Z] de gelegenheid te geven deze toe te lichten nu hij daartoe in twee conclusies ampele gelegenheid heeft gehad.
7.31. Wel is het de rechtbank duidelijk dat [Z] aanspraak maakt op de wettelijke rente over de beslagen bedragen. Deze zal worden toegewezen, voorzover het betreft het loonbeslag, vanaf de datum van het vervallen van de opvolgende loonbetalingstermijnen tot de datum van opheffing van het beslag. De wettelijke rente over een bedrag van
€. 6.375,80 aan spaargeld wordt eveneens toegewezen vanaf datum beslaglegging tot de datum van opheffing van het beslag.
Cashwheelz en Van den Toren
7.32. De vorderingen tegen deze gedaagden komen de rechtbank niet ongegrond voor, zodat deze worden toegewezen.
De schadebeperkende maatregelen
7.33. [X] en [Y] voeren aan dat de gemeente de schade juist heeft vergroot door, na het voeren van een kort geding, de onder Alexbank beslagen derivaten te verkopen. De gemeente voert hiertegen de nodige verweren aan.
7.34. De rechtbank overweegt dat [X] en [Y] niet voldoen aan hun stelplicht. De gemeente heeft namelijk aangegeven dat de derivaten in één dag tijd €. 600.000,00 in waarde zijn gedaald, Alexbank heeft aangegeven dat het om een risicovolle situatie ging waartegenover [X] en [Y] enkel stellen dat bij het aanhouden van de derivaten geen verlies zou zijn ondervonden.
7.35. Voorts is van belang, gelet op de overwegingen ten aanzien van hun aansprakelijkheid in dit vonnis, dat [X] en [Y] zèlf de gemeente opzettelijk in de positie hebben gemanoeuvreerd dat publieke gelden zeer risicovol werden belegd. Van de gemeente, als zorgvuldig handelende overheid, mocht verwacht worden dat zij hiertegen snel en weloverwogen optrad zodat zij weer zou kunnen beschikken over zoveel mogelijk van de ontvreemde gelden.
7.36. Dit betekent derhalve dat de verweren van [X] en [Y] niet worden gevolgd. De door de gemeente gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen, zij het in geamendeerde vorm.
De omvang van de schade en de toe te wijzen bedragen
7.37. De hoogte wordt niet betwist door [X] en [Y]. Ambtshalve wordt het volgende overwogen.
7.38. [X] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag, als vermeld onder 2.2. van dit vonnis. Hij is veroordeeld tot betaling van het in hoofdsom in deze procedure gevorderde bedrag, zowel bij wijze van civiele vordering in het strafproces (artikel 361 Sv Pro) als bij schadevergoedingsmaatregel (artikel 36f Sr).
7.39. Het strafvonnis ten aanzien van [Y] heeft kracht van gewijsde. Ten laste van hem is, op gelijke wijze als in het geval van [X], door de rechtbank een bedrag van
€. 1.000.000,00 toegewezen en is de gemeente voor het meerdere niet-ontvankelijk verklaard.
7.40. De door de gemeente in de onderhavige procedure ten aanzien van [X] en [Y] gevorderde veroordelingen zijn, wat betreft de hoofdsommen, respectievelijk geheel en gedeeltelijk toegewezen in de beide strafrechtelijke procedures. Dit betekent dat integrale toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van de gemeente inhoudt dat twee rechterlijke uitspraken zouden vigeren ten aanzien van een en dezelfde vordering, hetgeen niet past in het wettelijk systeem. Aldus zal de gemeente worden gevolgd in haar bij repliek gedane eiswijziging, zoals in de beslissing is vermeld.
7.41. De gevorderde schadevergoeding nader op te maken bij staat dient te worden afgewezen, nu de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij meer schade heeft geleden dan de gevorderde hoofdsom met vertragingsrenten en kosten.
De proceskosten
7.42. [X], Cashwheelz, [Y] en Van den Toren worden ieder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de ten laste van hen gemaakte beslagkosten alsmede in de proceskosten. Ten aanzien van het salaris procureur betreffende de beslagrekesten ziet de rechtbank aanleiding 1 punt ingevolge het liquidatietarief toe te kennen.
7.43. De gemeente wordt zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten van [Z]. De beslagkosten terzake [Z] dient de gemeente voor eigen rekening te houden.
8. De beslissing
De rechtbank:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
wijst de vorderingen van de gemeente, voorzover gericht tegen [Z], af;
verklaart voor recht dat [X], Cashwheels, [Y] en Toren Beheer jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld en dat [X], Cashwheels, [Y] en Toren Beheer voor de ten gevolge daarvan door de gemeente geleden en nog te lijden schade hoofdelijk aansprakelijk zijn;
verklaart voor recht dat de gemeente deze door [X], Cashwheels, [Y] en Toren Beheer toegebrachte schade op rechtmatige wijze zoveel als mogelijk heeft beperkt;
veroordeelt [X], Cashwheels, [Y] en Toren Beheer, hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, om aan de gemeente te betalen aan schadevergoeding EUR 1.512.624,35 (zegge: één miljoen vijfhonderdtwaalfduizendzeshonderdvierentwintig euro en vijfendertig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover in de zin van artikel 6:119 BW Pro vanaf 3 mei 2003, in dier voege dat op het toe te wijzen bedrag in mindering zal strekken al hetgeen de gemeente op een of meer der gedaagden heeft verhaald op grond van de in respectieve strafprocedures door Boijmans Van Beuningen als benadeelde partij jegens een of meer der gedaagden verkregen veroordeling tot schadevergoeding;
veroordeelt [X], Cashwheels, [Y] en Toren Beheer hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van het geding, bestaande uit:
- salaris procureur beslagen €. 3.211,00,
- beslagkosten €. 3.198,45,
- salaris procureur procedure €. 6.422,00
- verschotten procedure €. 3.567,00;
veroordeelt de gemeente aan [Z] te voldoen de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro vanaf datum loonbeslag en te rekenen vanaf de datum van het vervallen van de opvolgende loonbetalingstermijnen tot de datum van opheffing van het beslag, alsmede over het bedrag van €. 6.375,80 vanaf datum beslag tot de datum van opheffing van het beslag;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van [Z], tot aan deze uitspraak vastgesteld op:
€ 979,00 voor het in debet gestelde deel van het vastrecht,
€ 6.422,00 aan salaris voor de procureur,
van welke bedragen het totaal op Rabobankrekening 19 23 25 892 t.n.v. MvJ Rotterdam onder vermelding van het zaaknummer moet worden overgemaakt, alsmede € 109,00 voor het door [Z] verschuldigde en door de procureur betaalde deel van het vast recht, rechtstreeks aan die procureur te voldoen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.