Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: BC 05/6197-KRD
Uitspraak
in het geding tussen
1. Dockwise B.V., gevestigd te Breda (hierna ook: Dockwise);
2. een negental werknemers van Dockwise,
tezamen ook: eisers
gemachtigden eisers mr. W. de Boer en mr. M.E. Kastelein, belastingadviseurs te Amstelveen,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde verweerster mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 24 mei 2005 heeft verweerster het verzoek van Dockwise haar per 1 april 2001 ontheffing te verlenen van artikel 2, eerste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) ten aanzien van de pensioentoezegging van Dockwise aan negen van haar werknemers afgewezen.
Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 4 juli 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 december 2005 heeft verweerster het bezwaar van Dockwise ongegrond verklaard en het bezwaar van de negen werknemers niet-ontvankelijk.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de in de aanhef vermelde mr. W. de Boer en zijn kantoorgenoot mr. C.M. Dubbelman bij brief van 21 december 2005, aangevuld bij brief van 30 januari 2006, beroep ingesteld.
Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 24 juli 2006 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2006. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn namens verweerster verschenen mr. J. van Bueren en mr. K. van Emmerik, beiden werkzaam bij verweerster.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Artikel 39 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) luidt als volgt:
“1. Het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap is vrij.
2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der Lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.
3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,
a) in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling,
b) zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der Lidstaten,
c) in een der Lidstaten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden,
d) op het grondgebied van een Lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen.
4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.”
Uit de eerste volzin van artikel 49 van Pro het EG-verdrag volgt dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der Lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
De derde considerans van de Richtlijn 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering - welke richtlijn onder meer Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijn 79/267/EEG en 90/619/EEG (Derde levensverzekeringsrichtlijn) heeft vervangen - luidt als volgt:
“De interne markt in de sector van het directe levensverzekeringsbedrijf dient zowel uit het oogpunt van de vrijheid van vestiging in de lidstaten als uit dat van het aldaar vrij verrichten van diensten te worden voltooid, opdat het voor verzekeringsondernemingen die hun hoofdkantoor in de Gemeenschap hebben, gemakkelijker wordt gemaakt in de Gemeenschap verbintenissen aan te gaan en aan de verzekeringnemers de mogelijkheid wordt geboden om niet alleen op in hun land gevestigde verzekeraars een beroep te doen, maar ook op verzekeraars die hun hoofdkantoor in de Gemeenschap hebben en in andere lidstaten zijn gevestigd.”.
Artikel 41 van Pro Richtlijn 2002/83/EG luidt als volgt:
“Elke verzekeringsonderneming die voornemens is haar werkzaamheden voor het eerst in het kader van het vrij verrichten van diensten in één of meer lidstaten uit te oefenen, is gehouden de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst hiervan vooraf in kennis te stellen, met opgave van de aard van de verbintenissen die zij voornemens is aan te gaan.”.
Artikel 42 van Pro Richtlijn 2002/83/EG luidt als volgt:
“1. De bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst delen binnen één maand na de in artikel 41 bedoelde Pro kennisgeving aan de lidstaat of lidstaten op het grondgebied waarvan de verzekeringsonderneming voornemens is in het kader van het vrij verrichten van diensten werkzaamheden uit te oefenen, mee:
a) dat de verzekeringsonderneming de vereiste solvabiliteitsmarge bezit, berekend overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 28 en 29;
b) de branches die de verzekeringsonderneming mag uitoefenen;
c) de aard van de verbintenissen die de verzekeringsonderneming voornemens is aan te gaan in de lidstaat van dienstverrichting.
Zij stellen tegelijkertijd de betrokken verzekeringsonderneming daarvan in kennis.
2. Wanneer de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst de in lid 1 bedoelde gegevens niet meedelen binnen de gestelde termijn, delen zij de redenen van deze weigering binnen die zelfde termijn aan de verzekeringsonderneming mee. Tegen deze weigering moet beroep openstaan bij de rechter in de lidstaat van herkomst.
3. De verzekeringsonderneming kan haar werkzaamheden aanvangen vanaf de officieel bevestigde datum waarop haar bericht is gegeven van de in lid 1, eerste alinea, bedoelde mededeling.”.
Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.
Ingevolge artikel 37, eerste lid, eerste volzin, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) kan een verzekeraar met zetel in een andere lidstaat dan Nederland, die in het bezit is van een vergunning die overeenkomt met de in artikel 24, eerste lid, bedoelde vergunning, met inachtneming van het derde lid, in Nederland een bijkantoor openen nadat de toezichthoudende autoriteit van die lidstaat de PVK schriftelijk in kennis heeft gesteld van het voornemen van de verzekeraar tot het openen van het bijkantoor, onder bijvoeging van gegevens die overeenkomen met die van artikel 80, tweede lid, onderdelen b tot en met d, en van een verklaring dat de verzekeraar beschikt over de vereiste solvabiliteitsmarge.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a tot en met c, van de PSW is een werkgever, die aan personen, verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen over pensioen doet of vóór de inwerkingtreding van dit artikel gedaan heeft, verplicht ter uitvoering daarvan:
a. hetzij toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds;
b. hetzij aan de onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden;
c. hetzij voorzieningen te treffen overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid;
een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze wet.
Ingevolge artikel 2, vierde lid, aanhef en onder B, van de PSW kan een werkgever voorzieningen, als bedoeld in het eerste lid, onder c, treffen door verzekeringsovereenkomsten te sluiten met een verzekeraar:
1°. die in het bezit is van de ingevolge artikel 24, eerste lid, van Wtv 1993 vereiste vergunning of heeft voldaan aan de ingevolge de artikelen 37 of 38 van die wet vereiste procedure met betrekking tot een bijkantoor in Nederland; of
2°. die heeft voldaan aan de vereiste procedure als bedoeld in de artikelen 111, eerste lid, onderdelen a tot en met c, of tweede lid, 113, eerste of vierde lid, 116, eerste lid, onderdelen a tot en met c, of derde lid, of 118, tweede of vijfde lid, van genoemde wet indien het de aldaar bedoelde dienstverrichting naar Nederland betreft.
Ingevolge artikel 29 van Pro de PSW:
1. kan de PVK desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens artikel 2 ontheffing Pro verlenen, indien die kamer van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn;
2. kan de ontheffing onder beperkingen worden verleend en kunnen daaraan voorschriften worden verbonden en kan zij voorts worden gewijzigd en ingetrokken;
3. stelt de PVK beleidsregels vast met betrekking tot het nemen van beslissingen ter zake van ontheffing en publiceert die regels in de Staatscourant.
De toenmalige Verzekeringskamer, en nadien de PVK, hebben beleidsregels ontheffingen Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.
Artikel 2 van Pro de Beleidsregels, zoals die bij besluit van 1 december 2000 (Stcrt. 5 december 2000, 236) zijn gewijzigd, luidde als volgt:
“Artikel 2 Ontheffingen Pro van artikel 2, eerste lid, van de wet
1. De Verzekeringskamer verleent geheel of gedeeltelijk, ontheffing van artikel 2, eerste lid, van de wet:
(…)
e. aan de werkgever, die een toezegging doet of heeft gedaan aan een uit het buitenland afkomstig persoon die, door een in het buitenland gevestigde onderneming die met de werkgever in Nederland in een groep is verbonden dan wel door een buitenlands filiaal van de werkgever in Nederland, tijdelijk in Nederland is gedetacheerd, mits voldaan wordt aan de voorwaarden gestelde in het tweede lid, onder a en e;
(…)
2. De in het vorige lid genoemde ontheffingen gelden zolang aan het gestelde in het betreffende onderdeel van dat lid en de daar bedoelde toepasselijke voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden luiden als volgt:
a. De persoon heeft ingestemd met het verzoek om ontheffing;
(…)
e. De ontheffing geldt voor een periode van vijf jaar, ingaande vanaf de datum dat betrokkene in Nederland werkzaam wordt, terwijl de pensioenopbouw in de bestaande pensioenregeling die ten behoeve van betrokkene in het buitenland is getroffen, tijdens deze periode dient te worden voortgezet.”.
Bij besluit van 26 februari 2004 (Stcrt. 10 maart 2004, 48) is in artikel 2, eerste lid, onder e, van de Beleidsregels de term ‘tijdelijk in Nederland is gedetacheerd’ vervangen door de term ‘tijdelijk in Nederland te werk is gesteld’.
In de toelichting bij die wijziging van de Beleidsregels is onder meer overwogen:
“Om duidelijk tot uitdrukking te brengen dat de term ‘gedetacheerd’ van artikel 2, eerste lid, onder e, van de beleidsregels niet dezelfde is als ‘gedetacheerd’ werknemer gedefinieerd in artikel 32d PSW, is in de beleidsregels ‘gedetacheerd’ vervangen door: ‘te werk is gesteld’.
In de toelichting bij artikel 2, eerste lid, onder e, van de beleidsregels van 2000 is deze formulering al gebruikt. Ook hieruit blijkt dat inhoudelijk hiermee geen wijziging in het beleid plaatsvindt.”.
2.2. De standpunten van verweerster
In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat de negen werknemers geen rechtstreeks (eigen van Dockwise te onderscheiden) belang hebben bij de beslissing geen ontheffing aan Dockwise te verlenen ten behoeve van de negen werknemers. Het bezwaar van hen is daarom niet-ontvankelijk verklaard. In het verweerschrift is aangevoerd dat het beroep voorzover dat namens de werknemers is ingesteld te laat is ingesteld, zodat het beroep al om die reden niet-ontvankelijk is.
Met betrekking tot het bezwaar van Dockwise heeft verweerster overwogen dat haar situatie afwijkt van het in de Beleidsregels genoemde geval dat de werkgever, die een toezegging doet of heeft gedaan aan een uit het buitenland afkomstig persoon die, door een in het buitenland gevestigde onderneming die met de werkgever in Nederland in een groep is verbonden dan wel door een buitenlands filiaal van de werkgever in Nederland, tijdelijk in Nederland is gedetacheerd. Dockwise N.V. waarvan de werknemers uit België afkomstig zijn was weliswaar in een groep verbonden met Dockwise, maar de werknemers zijn per 1 april 2001 in vaste dienst getreden van Dockwise. Er is in het geval van Dockwise daarom niet voldaan aan de voorwaarde om een ontheffing van maximaal vijf jaar te verlenen. Eiseres had de pensioenregeling van al haar werknemers kunnen onderbrengen bij Nationale Nederlanden, zoals zij wel heeft gedaan ten aanzien van haar Nederlandse werknemers. Dat zij dit heeft nagelaten voor haar Belgische werknemers maakt niet dat de situatie voor die werknemers uitzonderlijk is. Het terughoudende beleid van verweerster terzake is door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) rechtens aanvaardbaar geacht.
Van strijd met het EG-verdrag is geen sprake. De Belgische verzekeraar De Vaderlandsche N.V., waar de pensioenaanspraken van de werknemers zijn ondergebracht, kon na de vereiste notificatie bij de Belgische financiële toezichthouder grensoverschrijdende diensten gaan verrichten als bedoeld in artikel 111 van Pro de Wtv 1993 en daarmee haar dienstverlening jegens de werknemers voortzetten. Genoemde notificatieprocedure is tevens opgenomen in de Levensverzekeringsrichtlijn (Richtlijn 2002/83). De Levensverzekeringsrichtlijn ziet juist op de coördinatie en harmonisatie van de bepalingen betreffende het verzekeringsbedrijf binnen de Europese Unie. Ter zake van het verrichten van grensoverschrijdende diensten worden ook geen andere eisen gesteld dan aan in Nederland gevestigde verzekeraars. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen volgt ook dat wanneer een bepaald aspect van de verkeersvrijheden is genormeerd door middel van een richtlijn, de verenigbaarheid van een nationale bepaling of handeling met die vrijheden niet dient te worden getoetst aan de verdragsbepalingen waarin die verkeersvrijheden zijn neergelegd, maar aan die richtlijn. Eiseres heeft zich voorts ten onrechte beroepen op de Pensioenrichtlijn te weten Richtlijn 2003/41/EG, die is geïmplementeerd met de artikelen 32i en verder van de PSW. Onderhavig geval gaat namelijk niet over de onderbrenging van een pensioenregeling bij een pensioenfonds, maar bij een verzekeraar.
De aanspraken van de negen werknemers hadden ook bij een andere Belgische verzekeraar ondergebracht kunnen worden die wel aan de vereiste notificatieprocedure had voldaan. Indien verweerster in het onderhavige geval niettemin ontheffing zou verlenen zou daarmee de notificatie als bedoeld in de artikelen 41 en 42 van Richtlijn 2002/83/EG worden omzeild, wat niet de bedoeling kan zijn. Het uitgangspunt van de PSW, namelijk dat toezicht plaatsheeft dat is gericht op het waarborgen dat gedane pensioentoezeggingen daadwerkelijk gerealiseerd worden, zou daarmee ook met voeten worden getreden.
De eventuele indirecte gevolgen met betrekking tot de fiscale behandeling van pensioenbijdragen die voortvloeien uit de weigering ontheffing te verlenen kunnen geen rol spelen bij de vraag of verweerster terecht ontheffing heeft geweigerd. Dat de fiscus zich bij de fiscale behandeling van pensioenbijdragen mede laat leiden door de omstandigheid of door verweerster al dan niet ontheffing is verleend dient te worden onderscheiden van de vraag of ontheffing moet worden verleend van de van toepassing zijnde toezichtregelgeving.
2.3. De standpunten van eisers
Voorzover het beroep van de negen werknemers niet-ontvankelijk wordt geacht, wordt verzocht deze werknemers als derde belanghebbenden tot het geding toe te laten op de voet van artikel 8:26 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). In ieder geval dienen bij de beoordeling van het beroep de belangen van deze werknemers te worden meegewogen.
Inhoudelijk hebben eisers - samengevat - de volgende gronden aangevoerd:
- Richtlijnen die in strijd komen met verdragsbepalingen - zoals hier het geval is - moeten buiten toepassing worden gelaten. Er is naar de Pensioenrichtlijn verwezen om aan te geven dat Nederland de in Nederland gevestigde ondernemingen toestaat het pensioen onder te brengen bij een instelling die in een andere lidstaat een vergunning heeft. Dat Nederland er niet voor gekozen heeft om buitenlandse verzekeraars onder de nationale wetgeving ter zake te laten vallen doet niet af aan het signaal dat ‘men’ in EU-verband een verdergaande internationalisering en flexibilisering van de pensioenmarkt voorstaat. Overigens zijn ook onder de verzekeringsrichtlijn de beginselen ‘single licence’ en ‘home country control’ onverkort van toepassing;
- in de zaak van Hamburg-Mannheimer N.V. - ook een Belgische verzekeraar, van welke zaak stukken zijn overgelegd - is al aangevoerd dat de eis van in Nederland uitwinbare zekerheid strijdig is in EU-verband;
- deze solvabiliteitsdrempel gold ook voor De Vaderlandsche N.V. Indien de notificatieprocedure zou zijn gevolgd zou bovendien de Nederlandse wetgeving komen te rusten op het bij de Belgische verzekeraar opgebouwde pensioen, wat voor de Belgische werknemers bezwaarlijk zou zijn;
- los hiervan is ook de notificatieprocedure als zodanig strijdig met het EG-verdrag, want Nederlandse verzekeraars hoeven die procedure niet te doorlopen;
- nu verweerster een discretionaire bevoegdheid toekomt bij het beslissen over ontheffing dient zij ermee rekening te houden dat de eisen die gelden voor notificatie in strijd zijn met het EG-verdrag;
- voor het stellen van nadere eisen aan Belgische verzekeraars is des te minder aanleiding gelet op het Verdrag Nederland-België;
- nu toepassing van de Beleidsregels onevenredig uitpakt had verweerster daarvan op grond van artikel 4:84 van Pro de Awb dienen af te wijken. Onverkorte toepassing van de Beleidsregels leiden in onderhavig geval tot een lager Nederlands pensioen plus pensioenbreuk dan wel het tweemaal dragen van de kosten van waardeoverdracht. Daarbij speelt dat vanuit fiscaal oogpunt sprake is van een onzuivere pensioenregeling met als gevolg dat de werkgeverspremies als loon moeten worden aangemerkt omdat de uitzonderingsbepaling van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet op de loonbelasting 1964 niet van toepassing is. Dockwise wenst dit te voorkomen door een verzoek bij de belastinginspecteur in te dienen voor aanwijzing van de Belgische pensioenregeling als een zuivere pensioenregeling. Deze omkeerregeling - die inhoudt dat het werkgeversdeel van de premies onbelast zijn, dat het werknemersdeel van de premies aftrekbaar zijn van het loon en dat eerst de pensioenuitkering belast zal zijn met inkomstenbelasting - kan door de fiscus echter pas worden toegepast indien door verweerster ontheffing is verleend omdat geen sprake is van tijdelijke tewerkstelling als bedoeld in Verordening 1408/71;
- verweerster behandeld gelijke gevallen ongelijk, want in een ander soortgelijk geval is wel tijdelijke ontheffing verleend door de PVK.
2.4. Beoordeling
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep van de negen Belgische werknemers van Dockwise overweegt de rechtbank als volgt.
Het bestreden besluit behelst een beslissing op bezwaar van de bezwaren van Dockwise en haar werknemers, waarbij het bezwaar van de laatstgenoemden niet-ontvankelijk is verklaard. In het tijdig ingediende beroepschrift van 21 december 2005 is uitdrukkelijk vermeld dat namens Dockwise beroep wordt ingesteld. De negen werknemers zijn daarbij niet genoemd. Eerst in het aanvullende beroepschrift van 30 januari 2006 wordt aangegeven dat met voornoemd beroepschrift tevens namens de negen werknemers beroep is ingesteld.
Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep van de negen werknemers tardief ingesteld. Ingevolge artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder a, in verbinding met artikel 6:7 van Pro de Awb dient - behoudens bijzondere omstandigheden - binnen de oorspronkelijke termijn van zes weken voor het indienen van een beroepschrift de identiteit van degene die beroep instelt of laat instellen bekend te zijn. Een dergelijk verzuim kan niet worden weggenomen met een aanvullend schrijven onder toepassing van artikel 6:6 van Pro de Awb, omdat anders de termijn van artikel 6:7 van Pro de Awb feitelijk kan worden opgerekt ten aanzien van personen wier identiteit eerst nadien bekend wordt gemaakt. Dit kan eerst anders zijn indien achteraf valt vast te stellen dat die belanghebbenden wel binnen de oorspronkelijke beroepstermijn opdracht hebben gegeven tot het instellen van beroep. Van die uitzonderlijke situatie is de rechtbank niet gebleken. Het beroep van de negen werknemers zal de rechtbank daarom niet-ontvankelijk verklaren.
Het verzoek dat namens de negen werknemers is gedaan om hen alsnog als derdepartij tot het geding toe te laten op de voet van artikel 8:26 van Pro de Awb zal de rechtbank afwijzen. Niet alleen hebben die werknemers niet een tegengesteld belang aan dat van Dockwise, maar tevens staat de strekking van artikel 6:13 van Pro de Awb er aan in de weg dat belanghebbenden die geen of niet tijdig een rechtsmiddel hebben aangewend op een later moment alsnog partij kunnen worden in een procedure.
Met betrekking tot het beroep van Dockwise komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.
Verweerster kan ingevolge artikel 29, eerste lid, van de PSW desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens artikel 2 ontheffing Pro verlenen, indien zij van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn.
De vraag of verweerster terecht tot het oordeel is gekomen dat zich geen bijzonder geval voordoet als bedoeld in die bepaling betreft naar het oordeel van de rechtbank een vraag van wetsuitleg. Eerst indien sprake is van een bijzonder geval kunnen de vervolgvragen of de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn en zo ja, of verweerster in redelijkheid gebruik dient te maken van haar bevoegdheid om ontheffing te verlenen aan bod komen. Verweerster komt terzake de beantwoording van die laatste vragen beoordelingsruimte respectievelijk beleidsvrijheid toe.
Verweerster is gelet op het derde lid van artikel 29 van Pro de PSW gehouden beleidsregels vast te stellen met betrekking tot het nemen van beslissingen ter zake van ontheffing, hetgeen haar rechtsvoorganger heeft gedaan met de Beleidsregels. Het College heeft in zijn uitspraak van 29 mei 2001 (LJN: AB1983) - waarin de PVK is aangeduid als verweerder - ondermeer overwogen:
“Het terughoudend beleid van verweerder ten aanzien van het verlenen van ontheffingen is rechtens aanvaardbaar. Verweerder heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van analogie met het geval, bedoeld in artikel 2, derde lid, onder d, van de PSW. Ook voor het overige heeft het College geen grond gevonden om het standpunt van verweerder dat geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de PSW, voor onjuist te houden. Daarbij is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat zich in dit geval één van de situaties als genoemd in de beleidsregels voordoet.
De Wet Pemba heeft slechts betrekking op de WAO en strekt zich niet uit tot de PSW. Verweerder was dan ook niet verplicht het door de Wet Pemba geïntroduceerde dragen van het risico van arbeidsongeschiktheid door de werkgever over te nemen. Ook uit hoofde van redelijkheid en billijkheid zijn er geen doorslaggevende argumenten voor zo'n overname. Het College is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de toepassing van het terughoudende beleid ten aanzien van ontheffingen geen gevolgen voor appellante heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.”.
Gelet op de vorenstaande overwegingen van het College ziet de rechtbank aanleiding als uitgangspunt te nemen dat verweerster met de Beleidsregels een juiste invulling geeft aan het begrip bijzondere gevallen en dat eerst in bijzondere omstandigheden die leiden tot onevenredigheid als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Awb aanleiding kan liggen van die wetsuitleg af te wijken.
Nu de negen Belgische werknemers per 1 april 2001 in vaste dienst zijn van Dockwise, een Nederlandse vennootschap, is niet sprake van één van de in de Beleidsregel genoemde gronden om een bijzonder geval aan te nemen.
Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor de conclusie dat verweerster gehouden was op de voet van artikel 4:84 van Pro de Awb van haar beleid af te wijken.
In dit verband overweegt de rechtbank dat verweerster terecht heeft overwogen dat een ontheffing in onderhavig geval zou neerkomen op een ontduiking van de notificatie-eisen als neergelegd in Richtlijn 2002/83/EG en geïmplementeerd in de Wtv 1993. Niet kan worden gezegd dat het enkele vereiste van notificatie al in strijd komt met het in het EG-verdrag verankerde recht van vrij verkeer van werknemers en diensten. In navolging van verweerster wijst de rechtbank in dit verband op de uitspraak (overwegingen 24-28) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 1996 (Gevoegde zaken C-427/93, C-429/93 en C-436/93, Bristol-Myers, Squibb/Paranova). De notificatie-procedure is eenvoudig van aard en komt naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met de artikelen 39 en 49 van het EG-verdrag. Zij wijst er in dit verband in navolging van verweerster op dat de stellingen van Dockwise terzake de onredelijke solvabiliteitseisen waaraan genotificeerde verzekeraars zouden moeten voldoen niet opgaan. De notificatieprocedure brengt enkel mee dat de toezichthouder in het land van herkomst van de verzekeraar die grensoverschrijdende diensten wenst te verlenen, de Lidstaat waar die diensten zullen worden verricht bevestigt dat door de verzekeraar aan de solvabiliteitseisen die gelden in het land van vestiging - in casu België - wordt voldaan. In dit verband is niet zonder belang dat verweerster ter zitting onweersproken heeft gesteld dat inmiddels 16 Belgische verzekeraars de notificatieprocedure hebben doorlopen.
Daar komt bij dat het verzoek van Dockwise om tijdelijke ontheffing uitsluitend is ingegeven om fiscale redenen. Anders dan een tijdelijke ontheffing over een al afgesloten periode kan de onderbrenging van de pensioenregeling bij een genotificeerde Belgische verzekeraar er namelijk niet toe leiden dat de ten aanzien van de negen Belgische werknemers getroffen pensioenregelingen met terugwerkende kracht door de fiscus als zuiver worden aangemerkt. Deze situatie heeft Dockwise zelf in de hand gewerkt door niet al in april 2001 de nodige maatregelen te treffen om haar pensioentoezeggingen in overeenstemming met de PSW te brengen.
Ten slotte is de rechtbank niet gebleken dat verweerster het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door Dockwise - in tegenstelling tot een andere werkgever - geen ontheffing te verlenen. Uit de door eiseres overgelegde stukken blijkt geenszins dat het daarbij gaat om ontheffing voor werknemers die in vast dienstverband zijn van een Nederlandse werkgever, terwijl verweerster onweersproken heeft gesteld dat de PVK in die zaak niet anders beoogd heeft dan conform haar Beleidsregels ontheffing te verlenen wegens tijdelijke tewerkstelling van werknemers in Nederland door een Belgische werkgever.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep van Dockwise ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van de werknemers van Dockwise niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van Dockwise ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk als voorzitter en mr. P. van Zwieten en mr. M. Jurgens als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.