Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: TELEC 05/983-STRN en
TELEC 05/3296-STRN
Uitspraak
in het geding tussen
KPN Telecom B.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. B.J.H. Braeken, advocaat te Amsterdam,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder,
gemachtigde mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
met als derde-partijen:
MCI Nederland B.V., sinds 20 juli 2006 Verizon Nederland B.V. (hierna: Verizon), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,
en
BT Nederland B.V. (hierna: BT), gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde mr. O.J.M. Olmer, advocaat in dienst van BT.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 15 december 2003 (verder: het primaire besluit I) heeft verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet oud (hierna: Tw) - zoals deze destijds luidde - een beslissing genomen in het geschil tussen Verizon enerzijds en KPN anderzijds, betreffende de tussen partijen bestaande geschillen over de voorwaarden van levering van interconnecterende huurlijnen of verbindingen.
Tegen dit besluit hebben zowel Verizon als KPN bij brieven van respectievelijk 23 en 26 januari 2004 bezwaar gemaakt. Bij brief van 8 juli 2004 heeft KPN haar bezwaren ingetrokken met uitzondering van haar bezwaar dat enkele tarieven die in het primaire besluit zijn vastgesteld ook voor de periode van 1 oktober 2002 tot 15 december 2003 gelden.
Bij besluit van 26 februari 2004 (verder: het primaire besluit II) heeft verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw een beslissing genomen in het geschil tussen BT enerzijds en KPN anderzijds, betreffende de tussen partijen bestaande geschillen over de voorwaarden van levering van interconnecterende huurlijnen of verbindingen.
Tegen dit besluit hebben zowel BT als KPN bij brieven van respectievelijk 5 en 7 april 2004 bezwaar gemaakt. Bij brief van 27 april 2004 heeft KPN de gronden van bezwaar ingediend. Bij brief van 8 juli 2004 heeft KPN haar bezwaren ingetrokken met uitzondering van haar bezwaar ten aanzien van het principe van de terugwerkende kracht over de periode van 1 oktober 2002 tot 26 februari 2004.
Bij besluit van 24 januari 2005 (verder: bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren van Verizon en KPN ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 2 maart 2005 beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 05/983). Bij brief van 11 april 2005 heeft KPN de gronden van het beroep ingediend.
Bij besluit van 24 juni 2005 (verder: bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren van BT en KPN ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 4 augustus 2005 beroep ingesteld (reg.nr. TELEC 05/3296). Bij brief van 2 september 2005 heeft KPN de gronden van het beroep ingediend.
Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld hebben Verizon en BT als derde-partij aan het op hen betrekking hebbende geding deelgenomen. Verizon heeft bij brief van 24 juni 2005 ter zake van het bestreden besluit I haar zienswijze ingediend.
Verweerder heeft bij brieven van 5 en 6 januari 2006 ter zake van de bestreden besluiten afzonderlijk een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissingen van respectievelijk 19 april 2006 (TELEC 05/983) en 14 april 2006 (TELEC 05/3296) heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
De rechtbank heeft op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb besloten de zaken gevoegd te behandelen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2006. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, die zich heeft laten bijstaan door E.J. van Veldhuizen, werkzaam bij verweerder. Namens Verizon en BT is mr. P. Burger verschenen, die zich heeft laten bijstaan door mr. O.J.M. Olmer.
2. Overwegingen
2.1 Bevoegdheid rechtbank
Ingevolge het koninklijk besluit van 7 mei 2004, Stb. 2004, 207, is de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatie-sector 2002 (hierna: Implementatiewet) met ingang van 19 mei 2004 in werking getreden.
Artikel 17.1 van de Tw (nw) luidt met ingang van 19 mei 2004 als volgt.
“1. Tegen besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, 12 of 15, met uitzondering van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
2. In afwijking van artikel 8:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is voor beroep tegen besluiten, niet zijnde besluiten als bedoeld in het eerste lid, de rechtbank Rotterdam bevoegd.
3. Ten aanzien van besluiten die door het college zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, 6A, 6B, of 12, blijft artikel 7:1 van Pro de Algemene wet bestuursrecht buiten toepassing.”
Ingevolge artikel 19.11 van de Tw (nw) - zoals deze met ingang van 19 mei 2004 luidt - is, op besluiten die door verweerder zijn genomen op grond van hoofdstuk 6, waartegen bezwaar of beroep kon worden ingesteld voor de inwerkingtreding van de Implementatiewet, in afwijking van artikel 17.1, eerste lid, de rechtbank bevoegd en blijft artikel 17.1, derde lid, buiten toepassing.
Gelet op het vorenstaande, de data van de primaire besluiten, alsmede artikel 17.1 van de Tw (nw) is de rechtbank derhalve (exclusief) bevoegd ter zake van dit geschil uitspraak te doen.
2.2 Juridisch kader
In artikel 19.5, eerste, zesde en achtste lid, van de Tw (nw) [Bestaande verplichtingen vaste en mobiele telefonie en huurlijnen blijven tijdelijk in stand] wordt het volgende bepaald.
“1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid.
6. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken die op 24 juli 2003 door het college op grond van artikel 6.4, eerste lid, zijn aangewezen, blijven tot vierentwintig maanden na inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002, of indien de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid, eerder in werking treden tot dat tijdstip, een aangemelde exploitant als bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336).
8. Het college behoudt tot vierentwintig maanden na de inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 de taken en bevoegdheden zoals deze voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wet in verband met de verplichtingen, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, aan hem bij of krachtens de hoofdstukken 6 en 7 zijn toegekend of opgedragen, uitgezonderd taken en bevoegdheden die betrekking hebben op de beslechting van geschillen, bedoeld in de artikelen 6.3, 7.7 en 7.8.”
Ingevolge artikel 12.2, eerste lid, Tw (nw) kan verweerder, indien er tussen houders van een vergunning, tussen aanbieders, tussen aanbieders en ondernemingen, onderscheidenlijk tussen ondernemingen een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een houder van een vergunning, een aanbieder of een onderneming die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet rustende verplichting, op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten, tenzij de beslechting van dat geschil op grond van deze wet aan een andere instantie is opgedragen.
Ingevolge artikel 19.7 van de Tw (nw) worden verzoeken als bedoeld in artikel 6.3 Tw vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Tw (nw) aangemerkt als een verzoek als bedoeld in artikel 12.2 van de Tw (nw).
Het juridisch kader zoals dit luidde voor 19 mei 2004:
Artikel 6.1, eerste, derde, vijfde en zesde lid, van de Tw:
1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
5. Het eerste, tweede, derde en vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing op aanbieders van huurlijnen.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw:
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van de interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
Ingevolge artikel 6.4, eerste lid, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten (..) en de aanbieders van huurlijnen die, in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst (..) onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht als zodanig aangewezen door het college.
Artikel 6.5, aanhef en onder a en b, van de Tw :
Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:
a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden;
b. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor henzelf of hun dochtermaatschappijen.
Artikel 6.6, eerste en tweede lid, van de Tw:
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, (..) dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd.
2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.
Artikel 6.7 van de Tw:
1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en aanbieders van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, maken een referentie-interconnectie-aanbieding bekend.
2. Een referentie-interconnectie-aanbieding omvat een omschrijving van hetgeen op het gebied van interconnectie wordt aangeboden, opgesplitst naar componenten, tarieven en andere daarvan deel uitmakende voorwaarden.
3. Indien het college van oordeel is dat een referentie-interconnectie-aanbieding strijdig is met het bepaalde bij of krachtens deze wet stelt het college de betreffende aanbieder daarvan in kennis onder mededeling van de onderdelen die naar zijn oordeel wijzigingen behoeven.
2.3 Feiten
Op achtereenvolgens 11 juli 2003 en 20 november 2003 hebben onderscheidenlijk Verizon en BT op de voet van artikel 6.3 van de Tw aan verweerder een geschil voorgelegd over de uitvoering van de interconnectieovereenkomst die zij respectievelijk op 26 september 2002 en 23 september 2002 met KPN hebben gesloten. Zij hebben verzocht regels te stellen over het door KPN aan Verizon dan wel BT ter beschikking stellen van interconnecterende huurlijnen of Interconnecting Leased Lines (beide hierna te noemen: ILL of ILL’s). ILL’s zijn huurlijnen die worden gebruikt tussen twee netwerken om via die twee netwerken een eind-tot-eindverbinding te leveren, waarbij het aansluitpunt in één netwerk wordt verbonden met het aansluitpunt in een ander netwerk. ILL’s zijn vooral bedoeld voor aanbieders die weliswaar beschikken over een eigen netwerk, maar om een bepaalde eindgebruiker aan te kunnen sluiten op hun netwerk, nog een halve huurlijn nodig hebben. De levering van ILL’s is aan te merken als een interconnectiedienst.
Verizon en BT hebben KPN verzocht om op een andere wijze te interconnecteren met het huurlijnennetwerk van KPN ten behoeve van de interconnectie van huurlijnen met een capaciteit kleiner dan 2 Mbps (hierna: subrate-verbindingen). Verizon en BT wilden een mogelijkheid tot optisch koppelen, waarbij de subrate verbindingen ‘gestapeld’ worden overgedragen in een optische 155 Mbps interface. KPN biedt een andere mogelijkheid tot het koppelen van subrate-verbindingen. Deze mogelijkheid bestaat uit het gestapeld overdragen van subrate-verbindingen in een elektrische 2 Mbps-interface (hierna: elektrisch koppelen). Dit dient vergezeld te gaan van de installatie van een firewall-modem per 2 Mbps-interface.
De items waaromtrent Verizon en BT met KPN geen overeenstemming hebben kunnen bereiken zien op de wijze van interconnectie (elektrisch versus optisch koppelen), de voorwaarden en tarieven voor collocatie alsmede de mogelijkheden om bepaalde diensten te kunnen aanbieden. De huidige wijze van interconnecteren (elektrisch) is volgens KPN noodzakelijk om er voor te zorgen dat storingen van het netwerk van Verizon dan wel BT geen invloed hebben op het netwerkbeheersysteem van KPN.
KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht op de (wholesale)markt voor interconnecterende huurlijnen. Als gevolg van die aanwijzing is de levering van ILL’s onderworpen aan diverse verplichtingen. Daartoe behoort de plicht een referentie-interconnectie-aanbieding (RIA) als bedoeld in artikel 6.7, eerste lid, van de Tw bekend te maken.
Relevant is verder dat verweerder in zijn Oordeel interconnecterende huurlijnen van 26 april 2002 heeft geoordeeld dat de tarieven die KPN in rekening mag brengen voor ILL’s op basis van de Embedded Direct Costs (hierna: EDC)- systematiek zullen worden berekend. Op 3 mei 2002 heeft KPN – in het kader van het EDC V-proces – een eerste kostprijsberekening voor ILL ingediend. Vervolgens heeft KPN op 15 mei 2002 een aanzet voor een tariefvoorstel voor ILL ingediend. De beoordeling daarvan kon niet binnen de gestelde termijn worden afgerond. Om uitstel van de introductie van het ILL-aanbod te voorkomen heeft verweerder eind augustus 2002 vastgesteld dat prioriteit zou moeten worden gegeven aan het realiseren van een ILL-aanbod. Per 1 oktober 2002 heeft KPN vervolgens een RIA gedaan voor ILL’s. In zijn Oordeel interconnecterende huurlijnen van 20 december 2002 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de tarieven als door KPN voorgesteld voor de periode 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 niet zonder meer als kostengeoriënteerde tarieven maar als redelijke tarieven moeten worden bestempeld (en geen squeeze opleverden). Bij besluit van 11 september 2003 (EDC/ILL-besluit) heeft verweerder het door KPN voorgestelde kostentoerekeningssysteem voor ILL-dienstverlening voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 goedgekeurd.
Naar aanleiding van de geschilaanvraag van Verizon heeft het adviesbureau Verdonck, Klooster en Associates (verder: VKA) op verzoek van verweerder op 17 november 2003 een rapport opgesteld en heeft daarbij geconcludeerd dat de tarieven van koppeling lager moeten worden vastgesteld. Duidelijk is geworden dat het desbetreffende netwerkbeheer-probleem niet uitsluitend door Verizon (dan wel BT) ontstaat, maar door alle gebruikers van het huurlijnennetwerk van KPN, inclusief KPN zelf.
Bij de primaire besluiten heeft verweerder onder meer aangegeven dat netwerkverstoringen voornamelijk worden veroorzaakt door oude apparatuur van KPN, dat deze storingen regelmatig optreden en dat KPN voor zichzelf deze netwerkverstoringen accepteert. KPN accepteert echter niet dat Verizon onderscheidenlijk BT deze verstoringen mogelijk veroorzaakt en neemt hiervoor beschermende maatregelen ten aanzien van de interconnectie met Verizon/BT, wat vervolgens leidt tot extra kosten voor Verizon en BT. Nu deze maatregelen ten goede komen aan de kwaliteit van alle subrate-huurlijnen, inclusief die van KPN zelf, dienen deze kosten volgens verweerder evenredig door KPN te worden verdeeld over alle gebruikers en mag KPN ze niet alleen verhalen op Verizon dan wel BT. Vervolgens stelt verweerder dat, indien hij eerder van deze feiten op de hoogte was geweest, hij reeds bij het december 2002 ILL oordeel hiermee rekening zou hebben gehouden. Gelet hierop heeft verweerder met ingang van 1 oktober 2002 de tarieven voor subrate-verbindingen ter zake van Verizon en BT gewijzigd vastgesteld.
KPN heeft - voor zover te dezen relevant - in bezwaar grieven aangevoerd tegen de tariefvaststelling met terugwerkende kracht.
2.4 Standpunten van partijen
2.4.1 Standpunt van verweerder
Verweerder stelt zich - voor zover te dezen relevant - bij de bestreden besluiten op het standpunt dat er van terugwerkende kracht geen sprake is, maar dat er geschillen zijn beslecht waarbij regels zijn vastgesteld die deels betrekking hebben op tarieven die in een in het verleden liggende periode in rekening zijn gebracht. Artikel 6.3, tweede lid, van de Tw staat daar volgens verweerder niet aan in de weg. Op grond daarvan dient hij immers vast te stellen of een in verband met interconnectie bestaande verbintenis in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde en kan hij vervolgens, indien dat naar zijn oordeel het geval is, de regels vaststellen die in plaats daarvan hebben te gelden. Afspraken omtrent tarieven lenen zich naar de mening van verweerder bij uitstek voor een beoordeling achteraf; dan kan immers ook het meest nauwkeurig worden vastgesteld of tarieven kostengeoriënteerd zijn.
Het beroep van KPN op de Dutchtone uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) van 25 april 2001 gaat volgens verweerder niet op aangezien er in de onderhavige geschillen sprake is van een geheel andere situatie. Destijds was van medegebruik van antenne-opstelpunten nog geen sprake. Desondanks is bepaald dat KPN aan het verzoek tot medegebruik moest voldoen waarbij de regels zijn vastgesteld die daarvoor hadden te gelden. In een dergelijke situatie ligt het stellen van regels voor die periode uit het verleden evenwel niet in de rede, omdat die regels dan niet meer kunnen worden nageleefd. Voor regels met betrekking tot tarieven ligt dit anders.
Aan het vertrouwensbeginsel komt naar de mening van verweerder in geschilbesluiten slechts een beperkte werking toe. Artikel 6.3 van de Tw draagt op om in het specifieke geschil dat wordt voorgelegd te bepalen waar de naleving van de Tw in dat individuele geval toe verplicht. Dat vergt een zorgvuldige, nieuwe beoordeling van hetgeen wordt voorgelegd. Daarmee verdraagt zich niet dat aan Verizon respectievelijk BT de beslissing van verweerder in een ander geschil of in een ander oordeel zou worden tegengeworpen. Dat geldt te meer waar Verizon en BT geen rechtsmiddel hebben kunnen aanwenden tegen het ILL-oordeel van december 2002, waarbij de tarieven voor de koppeling van huurlijnen zijn beoordeeld, welk oordeel niet als een besluit in de zin van de Awb is aan te merken. Verweerder wijst daarbij naar de uitspraak van het CBb van 19 november 2003; LJN nummer: AO1107.
Het is verweerder thans duidelijk dat hij destijds, bij zijn oordeel over de tarieven voor de koppeling van huurlijnen, van verkeerde veronderstellingen is uitgegaan. Naar aanleiding van het onderzoek van VKA is komen vast te staan dat de tarieven voor koppeling lager moeten worden vastgesteld. Verweerder stelt er ten onrechte van uit te zijn gegaan dat (optische) koppeling met Verizon dan wel BT de (enige) oorzaak van netwerkstoringen zou zijn en dat Verizon en BT daarom de kosten die ter voorkoming van dergelijke storingen moeten worden gemaakt, zelf dienen te dragen. Uit het onderzoek is duidelijk geworden dat het desbetreffende netwerk-probleem niet uitsluitend door Verizon en BT maar door alle gebruikers, inclusief KPN, van het huurlijnennetwerk van KPN ontstaat. Dat brengt met zich dat de kosten die worden gemaakt om die problemen te voorkomen, ook door een ieder moeten worden gedragen. Dat dit eerst thans bekend is geworden, komt volgens verweerder voor rekening van KPN. Verweerder is immers in grote mate afhankelijk van de informatie die door marktpartijen wordt verstrekt. Het eerdere ILL-oordeel, waarbij hij van dit feit niet op de hoogte was, kan dan ook niet aan Verizon dan wel BT worden tegengeworpen. Dat geldt te meer omdat KPN zelf heeft bijgedragen aan de verkeerde veronderstellingen die op dit punt bij verweerder leefden.
Verweerder is van mening dat KPN hem bij brief van 4 juni 2002 in de veronderstelling heeft gebracht dat er geen storingen optraden, maar dat Verizon en BT wel storingen op het netwerk van KPN zouden veroorzaken die de kwaliteit van het netwerk verlagen. Door te stellen “maar is niet met zekerheid uit te sluiten” wekt KPN de suggestie dat zij niet bekend is met storingen en dat op het netwerk van KPN zelf geen storingen ontstaan. KPN heeft evenwel tijdens de hoorzitting in het kader van de primaire besluiten aangegeven dat een storing ongeveer 50 keer per jaar optreedt ten gevolge van haar eigen subrate- verbindingen. Tevens heeft KPN daarbij aangegeven dat zij deze storingen niet als problematisch ervaart, hetgeen naar de mening van verweerder niet strookt met de inhoud van de brief van 4 juni 2002. Omdat verweerder in de veronderstelling verkeerde dat er geen storingen op het netwerk van KPN optraden, heeft hij in het oordeel van december 2002 en het EDC-VI ILL besluit gemeend dat Verizon en BT ook geen storingen mochten veroorzaken en daardoor de kosten van het voorkomen van deze storingen volledig moest vergoeden. Nu gebleken is dat KPN zelf ook storingen veroorzaakt, dienen de kosten voor het voorkomen van deze storingen over alle partijen die deze storingen veroorzaken, te worden verdeeld. Verweerder is gelet hierop dan ook van mening dat KPN aan het ILL-oordeel niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de tarieven voor de koppeling van huurlijnen ook tussen haar en Verizon onderscheidenlijk BT zouden gelden. Bovendien is voor een beroep op het vertrouwensbeginsel vereist dat men op basis van het gewekte vertrouwen heeft gehandeld. Daarvan is volgens verweerder geen sprake, zodat KPN ook om die reden geen beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.
2.4.2 Standpunt van KPN
De geschilaanvragen van Verizon en BT bestaan volgens KPN in feite uit twee deel-verzoeken, namelijk 1) om KPN te verplichten een aanbod voor optische koppeling in de markt te zetten en 2) haar te verplichten om extra kosten die Verizon dan wel BT zou hebben gemaakt vanwege het niet beschikbaar zijn van een optische koppeling te vergoeden.
KPN merkt dienaangaande op dat het tot 1 juli 2004 enkel mogelijk was om door middel van elektrische koppeling te interconnecteren met het ILL-netwerk van KPN. Een optische koppeling bood onvoldoende waarborgen tegen afscherming van alarmen aan de zijde van de telecom-aanbieders. Storingen die zich mogelijk zouden kunnen voordoen in het netwerk van Verizon dan wel BT zouden rechtstreeks kunnen doorwerken in het netwerk van KPN. Voorts voldeed een elektrische koppeling aan de technische normen zoals die worden vastgesteld door ETSI en door de Europese Commissie verplicht zijn voorgeschreven. Verweerder was geruime tijd bekend met het feit dat een optische koppeling met het ILL-netwerk niet mogelijk was.
KPN merkt verder op dat naar aanleiding van het verzoek van Verizon van 11 juli 2003 verweerder VKA een rapport heeft laten opstellen naar de mogelijkheden om optisch te koppelen. In dit rapport wordt erkend dat bepaalde risico’s kleven aan optische koppelen. In de primaire besluiten erkent verweerder dat het niet onredelijk is dat KPN optisch koppelen met haar netwerk niet toestaat, zodat vaststaat dat KPN gerechtigd was om aan haar afnemers uitsluitend een elektrische koppeling aan te bieden.
Ter zake van de door verweerder bij de primaire besluiten vastgestelde voorlopige tarieven die samenhangen met elektrisch koppelen stelt KPN zich primair op het standpunt dat verweerder niet met terugwerkende kracht afwijkende tarieven had mogen vaststellen aangezien dit in strijd is met zowel het rechtszekerheids- als het vertrouwensbeginsel en er zich geen uitzonderingssituatie voordoet die het zou rechtvaardigen om toch met terugwerkende kracht tarieven vast te stellen.
Het vaststellen van tarieven met terugwerkende kracht klemt volgens KPN in het bijzonder nu deze tarieven afwijken van de tarieven die verweerder in het oordeel van december 2002 nog redelijk vond en die verweerder in het EDC ILL-besluit nog als kostengeoriënteerd had beoordeeld. Het EDC ILL-besluit is tot stand gekomen na veelvuldig overleg tussen KPN en verweerder, waarbij verweerder diverse malen erop heeft aangestuurd dat KPN wijzigingen aanbrengt in het kostentoerekeningssysteem. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem. Verizon noch BT hebben bezwaar aangetekend tegen de tarieven voor elektrisch koppelen, dan wel tegen het feit dat elektrisch koppelen hogere kosten meebrengt dan optisch koppelen. Nu verweerder de ILL-tarieven als kostengeoriënteerd heeft beoordeeld en anderzijds Verizon noch BT bezwaar hebben aangetekend tegen het EDC ILL-besluit mocht KPN erop vertrouwen dat verweerder niet in een geschilbesluit alsnog andere tarieven zou vaststellen. Uit artikel 6.6 van de Tw volgt namelijk dat de tarieven die uit een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem voortvloeien in ieder geval als kostengeoriënteerd moeten worden beschouwd. Zowel het wettelijk systeem als het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ertegen om in die situatie waarin sprake is van een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem alsnog in een geschilbesluit andere tarieven vast te stellen. Dit geldt volgens KPN ook voor de tarieven zoals die volgen uit het EDC ILL-besluit. Hoewel verweerder in december 2002 de ILL-tarieven niet zozeer als kostengeoriënteerd maar als redelijk oordeelde heeft verweerder nagelaten te dien aanzien handhavend op te treden. Dit had in de rede gelegen indien verweerder daadwerkelijk van mening was dat de door KPN in rekening gebrachte tarieven niet voldeden aan de eis van kostenoriëntatie.
Volgens KPN gaat verweerder met zijn stelling dat tarieven zich bij uitstek voor een beoordeling achteraf lenen, voorbij aan zijn eigen Richtsnoeren. Daarin wordt in §20 onder meer gesteld dat “de tarieven voorafgaande aan de betreffende reguleringsperiode worden vastgesteld als zijnde definitieve tarieven, ten aanzien waarvan na afloop van die reguleringsperiode niet alsnog een verrekening plaatsvindt.” KPN wijst in dit verband verder op de uitspraak van het CBb van 25 april 2001 inzake sitesharing. Bovendien ziet, aldus KPN, artikel 6.3 van de Tw nadrukkelijk op het vaststellen van regels die voor de toekomst moeten gelden. Anders dan verweerder beweert, verdraagt zich daarmee niet het voor het verleden vaststellen van tarieven die afwijken van de eerder door verweerder als kostengeoriënteerd beoordeelde tarieven.
KPN is verder van mening dat het de rechtszekerheid niet ten goede komt indien verweerder enerzijds de aan haar voorgelegde kostentoerekeningssystemen goedkeurt en anderzijds de mogelijkheid openhoudt dat zij in een geschilprocedure alsnog nadere tarieven vaststelt. Bovendien is daartoe ook geen enkele reden: aanbieders kunnen immers tegen de goedkeuring van een kostentoerekeningssysteem bezwaar dan wel beroep aantekenen. Dat Verizon en BT geen bezwaar dan wel beroep konden aantekenen tegen het oordeel van december 2002 neemt niet weg dat voor Verizon en BT in dat geval wel de mogelijkheid openstond om tijdig een geschil aanhangig te maken bij verweerder.
Volgens KPN kan er bovendien slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding zijn om regels met terugwerkende kracht vast te stellen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een beschikking is gegeven op grond van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die te wijten is aan betrokkenen. KPN merkt dienaangaande op dat het feit dat volgens verweerder haar mededelingen zouden hebben bijgedragen aan een onjuiste voorstelling, op zichzelf onvoldoende is om een uitzondering op het verbod op terugwerkende kracht te maken, aangezien op verweerder ook een zelfstandige onderzoeksplicht rust. Daarnaast benadrukt KPN dat zij nimmer heeft gesteld dat er nooit storingen zouden plaats vinden op het netwerk van KPN. Ook heeft zij nooit overdreven voorstellingen gemaakt van de mogelijke risico’s van optisch koppelen en wijst daarbij op haar brief van 4 juni 2002. Daarbij is verweerder tevens geïnformeerd over de mogelijkheid om door middel van bepaalde testen het risico van optisch koppelen volledig in kaart te brengen. KPN begrijpt dan ook niet hoe de brief van 4 juni 2002 kan hebben bijgedragen aan onjuiste veronderstellingen omtrent de feitelijk geldende omstandigheden. Dit geldt temeer daar verweerder nimmer inhoudelijk heeft gereageerd op deze brief. Ook heeft verweerder nimmer gevraagd om de testen uit te voeren. Bovendien is het ongeloofwaardig dat verweerder in de veronderstelling verkeerde dat er nooit storingen zouden plaats vinden op het netwerk van KPN. Het is een feit van algemene bekendheid dat er op ieder telecommunicatienetwerk van tijd tot tijd storingen plaats vinden. Ook was verweerder bekend met de storingen op het huurlijnennetwerk van KPN. KPN was namelijk ingevolge artikel 21 van Pro het BOHT gehouden om ieder jaar een statistisch onderbouwd verslag uit te brengen aan verweerder over de resultaten in het daaraan voorafgaande kalenderjaar met betrekking tot de bekendgemaakte leveringsvoorwaarden, in het bijzonder wat leveringstermijn, beschikbaarheid en reparatietijd betreft. Daar in die verslagen wordt gesproken over de “typical repair times” was verweerder op de hoogte van het feit dat storingen kunnen plaats vinden op het huurlijnennetwerk van KPN.
In het geval terugwerkende kracht wel gerechtvaardigd is, stelt KPN zich op het standpunt dat die terugwerkende kracht niet verder kan gaan dan de datum waarop Verizon en BT hun verzoeken aanhangig hebben gemaakt. Verizon en BT waren ermee bekend dat een elektrische koppeling bepaalde kosten meebrengt. Verizon en BT hadden dan ook meteen na de introductie van ILL op 1 oktober 2002 een geschil bij verweerder aanhangig kunnen maken met het verzoek dat KPN een optische koppeling mogelijk dient te maken. Niettemin hebben zij geruime tijd gewacht met het opstarten van een geschilprocedure. KPN wijst er verder op dat verweerder in een eerder oordeel van april 2002 nog heeft gesteld dat, omdat er tot op heden door partijen geen geschillen over het ontbreken van een ILL-aanbod zijn ingediend, het met terugwerkende kracht van toepassing verklaren van tarieven niet redelijk is. KPN mocht er gelet hierop dus redelijkerwijs op vertrouwen dat verweerder in ieder geval niet met terugwerkende kracht tot voor de datum van de geschilaanvragen van Verizon en BT tarieven zou vaststellen.
2.4.3 Standpunt Verizon
Verizon is het niet met de argumenten van KPN eens en voert aan dat KPN op grond van de Tw verplicht is om voor ILL kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Volgens Verizon wordt de werkingssfeer van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven Verizon niet in de tijd beperkt en heeft verweerder gelijk als hij stelt dat juist tarieven zich goed lenen voor een beoordeling achteraf, omdat dan immers ook nauwkeuriger kan worden vastgesteld of deze daadwerkelijk kostengeoriënteerd zijn. Voor het overige komt het betoog van Verizon overeen met het hiervoor weergegeven standpunt van verweerder.
2.5 Beoordeling
Bij de primaire besluiten zijn regels vastgesteld die (deels) betrekking hebben op tarieven die in een in het verleden liggende periode door KPN aan Verizon dan wel BT in rekening zijn gebracht. De onderhavige gedingen zien evenwel niet op vraag of de tarieven daarbij correct zijn vastgesteld doch beperken zich tot de vraag of verweerder terecht bij de (in bezwaar gehandhaafde) primaire besluiten heeft besloten dat KPN ten aanzien van Verizon respectievelijk BT per 1 oktober 2002 de (gewijzigde) vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven, die samenhangen met het elektrisch koppelen van ILL, dient te hanteren.
De rechtbank merkt hieromtrent allereerst op met verweerder van oordeel te zijn dat artikel 6.3, tweede lid, van de Tw noch de Richtsnoeren er aan in de weg staan dat tarieven achteraf worden vastgesteld dan wel beoordeeld en volgt niet het standpunt van KPN, dat verweerder zich in het licht van artikel 6.3 van de Tw enkel kan uitspreken over regels die voor de toekomst gelden. De rechtbank merkt in dit verband op dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat de zinsnede “zullen gelden” in artikel 6.3, tweede lid, van de Tw zo begrepen dient te worden dat de door verweerder vast te stellen regels alleen betrekking kunnen hebben op de toekomst. Daarenboven ziet de rechtbank niet in waarom regels die voor de toekomst gelden er niet toe kunnen strekken om zaken uit het verleden te redresseren.
Met verweerder is de rechtbank bovendien van oordeel dat de overwegingen in de meergenoemde Dutchtone-uitspraak in de onderhavige gedingen niet van toepassing zijn. In die uitspraak stond immers de rechtmatigheid van de door verweerder gestelde regels met betrekking tot site-sharing centraal, waarbij in het bijzonder een bepaald gedrag aan KPN werd voorgeschreven. Gezien het rechtszekerheidsbeginsel ligt het niet in de rede dat dergelijke voorschriften met terugwerkende kracht zullen worden gegeven. De onderhavige gedingen zien evenwel op de (hoogte van de) tarieven die tussen partijen hebben te gelden in een in het verleden liggende periode. Mede in aanmerking nemend dat Verizon en BT welhaast van meet af aan duidelijk hebben gemaakt dat zij niet instemden met de voorwaarden waaronder KPN ILL’s aanbood, waarbij tussen partijen diverse gesprekken zijn gevoerd, staat verweerder naar het oordeel van de rechtbank in beginsel niets in de weg zich daaromtrent uit te laten. Dat Verizon en BT niet direct na introductie van het ILL-aanbod doch eerst na enige maanden een geschil bij verweerder aanhangig hebben gemaakt, staat daar evenmin aan in de weg, te meer nu van partijen wordt verwacht dat ze eerst zelf proberen een conflict op te lossen alvorens een geschil aan verweerder wordt voorgelegd. In dit licht bezien wordt de stelling van KPN, dat de (in bezwaar gehandhaafde) primaire besluiten slechts kunnen gelden voor de periode vanaf de datum van het (primaire) besluit dan wel de datum van aanvang van de onderhavige geschillen, niet door de rechtbank gevolgd.
De rechtbank is verder van oordeel dat, in het licht van verweerders geschilbeslechtende bevoegdheid als bedoeld in artikel 6.3 van de Tw, de omstandigheid dat Verizon en BT zich destijds - voor zover dat mogelijk was - niet hebben verzet tegen verweerders (RIA)Oordeel van 20 december 2002, noch bezwaar en beroep hebben ingesteld tegen het EDC-ILL besluit, er niet aan in de weg staat dat verweerder zich in dit verband over de in het verleden liggende tarieven voor subrate-verbindingen ter zake van Verizon en BT zou mogen uitspreken. Thans is immers sprake van individuele geschillen omtrent tussen partijen gesloten overeenkomsten, waarbij de argumenten die mede betrekking hebben op die tarieven ter zake van de gesloten overeenkomsten aan de norm van de redelijkheid en billijkheid worden getoetst. De rechtbank wijst er in dit verband evenwel op dat, hoewel er sprake is van andere geschillen, zulks niet onverlet laat dat zowel de inmiddels verkregen rechtskracht van het meergenoemde (RIA)Oordeel en EDC-ILL besluit als de gevestigde belangen (van KPN) daarbij niet (geheel) uit het oog mogen worden verloren, te meer nu het eenzelfde feitencomplex betreft.
De rechtbank merkt in dit verband voorts nog op met verweerder van oordeel te zijn dat “als een beschikking is gegeven op grond van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die te wijten is aan de betrokkene, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beschikking zou hebben genomen als het destijds wel de juiste feiten had gekend” eventueel een wijziging van het besluit met terugwerkende kracht mogelijk is. Verweerder stelt zich in de onderhavige gedingen primair op het standpunt dat indien hij destijds de juiste feiten had gekend, hij per 1 oktober 2002 een ander tarief voor subrate-verbindingen had vastgesteld.
Verweerders standpunt dat hij destijds bij het vaststellen van de kostengeoriënteerde tarieven door toedoen van KPN, als gevolg van haar brief van 4 juni 2002, is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling omtrent de feitelijk geldende omstandigheden, zodat Verizon en BT daarom ten onrechte de kosten ter voorkoming van netwerkstoringen zelf dienden te dragen, acht de rechtbank opmerkelijk en wordt niet door haar gedeeld. Geenszins valt naar het oordeel van de rechtbank uit de voornoemde brief van 4 juni 2002 af te leiden dat KPN daarin aan wil geven dat de koppeling(en) met Verizon en BT de enige oorzaak van netwerkstoringen zou(den) zijn, dat zij niet bekend zou zijn met storingen en dat op haar netwerk geen storingen ontstaan. Dat de desbetreffende brief op enkele punten bij verweerder wellicht wat vragen zou kunnen oproepen zou hooguit kunnen betekenen dat het op de weg van verweerder zou hebben gelegen die aan KPN voor te leggen. Dat verweerder hiertoe niet heeft besloten en vervolgens verkeerde conclusies heeft getrokken kan KPN in redelijkheid niet worden toegerekend.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het licht van de onherroepelijkheid van zowel het (RIA) Oordeel van 20 december 2002 als het EDC-ILL besluit, in het kader van de onderhavige geschilbeslechting toetsend aan de redelijkheid en billijkheid uit het oogpunt van rechtszekerheid alleen dan de meergenoemde tarieven achteraf per 1 oktober 2002 gewijzigd had kunnen vaststellen indien zou blijken dat KPN daarbij niet in een feitelijk nadeliger positie wordt gemanoeuvreerd dan waarin zij zou hebben verkeerd in het geval verweerder wel tijdig tot die vaststelling zou zijn gekomen. In dit verband is onder meer ter zitting namens KPN verklaard dat indien zij destijds geconfronteerd zou zijn met verweerders voornemen de tarieven op die wijze vast te stellen zoals verweerder thans bij de primaire besluiten heeft gedaan, KPN zeker maatregelen zou hebben getroffen teneinde (tevens) haar kosten te reduceren. De mogelijkheid om dergelijke (kosten beperkende) maatregelen te treffen is haar in de thans ontstane situatie ontnomen.
In het kader van een evenwichtige en zorgvuldige belangenafweging is de rechtbank op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen vanuit het perspectief van rechtszekerheid van oordeel dat in redelijkheid in deze specifieke geschillen aan de gevestigde belangen van KPN meer waarde toegekend dient te worden dan aan de tevens aanwezige (financiële) belangen van BT en Verizon. Verweerder had naar het oordeel van de rechtbank derhalve in redelijkheid niet bij de (in bezwaar gehandhaafde) primaire besluiten kunnen concluderen dat KPN ten aanzien van Verizon onderscheidenlijk BT per 1 oktober 2002 de (gewijzigde) vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven, die samenhangen met het elektrisch koppelen van ILL, dient te hanteren.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat de beroepen van KPN slagen en ziet daarin aanleiding om de bestreden besluiten te vernietigen.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die KPN in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,= aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen van KPN gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat OPTA aan KPN het door haar betaalde griffierecht van € 546,= (2 x €273,=) vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van KPN tot een bedrag van € 1288,= en wijst OPTA aan als de rechtspersoon die deze kosten aan KPN moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk als voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van C.W. Steenkist als griffier, uitgesproken in het openbaar op
22 augustus 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.