Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/897-KRD
Uitspraak in het geding tussen
1. Nike European Operations Netherlands B.V., gevestigd te Hilversum (hierna ook: NEON);
2. [de werknemer] (hierna ook: de werknemer),
tezamen hierna ook: eisers
gemachtigden eisers mr. W.M. Dekker en drs. B. Jonker, belastingadviseurs te Veenendaal,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,
gemachtigde verweerster mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 28 juli 2005 heeft verweerster het verzoek van NEON haar - in afwijking van een eerder verleende tijdelijke ontheffing - per 1 juni 1996 voor onbeperkte duur dan wel voor de duur van 10 jaar ontheffing te verlenen van artikel 2, eerste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: PSW) ten aanzien van de pensioentoezegging van NEON aan de werknemer afgewezen.
Tegen dit besluit is bij brief van 1 september 2005 door de gemachtigden van eisers bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 januari 2006 heeft verweerster het bezwaar van NEON ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van eisers bij brief van 2 maart 2006 beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 10 augustus 2006 een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadien nadere stukken ingediend.
Naar aanleiding van het verweerschrift hebben de gemachtigden van eisers bij brief van 3 november 2006 gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens eisers verschenen M. Otten, werkzaam bij NEON. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader en vaststaande feiten
Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Ingevolge het tweede lid van dat artikel kan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van Pro de Awb de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.
Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a tot en met c, van de PSW is een werkgever, die aan personen, verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen over pensioen doet of vóór de inwerkingtreding van dit artikel gedaan heeft, verplicht ter uitvoering daarvan:
a. hetzij toe te treden tot een bedrijfstakpensioenfonds;
b. hetzij aan de onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden;
c. hetzij voorzieningen te treffen overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid;
een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze wet.
Ingevolge artikel 29 van Pro de PSW:
1. kan de PVK desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens artikel 2 ontheffing Pro verlenen, indien die kamer van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn;
2. kan de ontheffing onder beperkingen worden verleend en kunnen daaraan voorschriften worden verbonden en kan zij voorts worden gewijzigd en ingetrokken;
3. stelt de PVK beleidsregels vast met betrekking tot het nemen van beslissingen ter zake van ontheffing en publiceert die regels in de Staatscourant.
De toenmalige Verzekeringskamer, en nadien de PVK, hebben beleidsregels ontheffingen Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld, die laatstelijk zijn gewijzigd bij besluit van 26 februari 2004 (Stcrt. 10 maart 2004, 48). De wijzigingen van de Beleidsregels zijn voor zover hier van belang niet inhoudelijk van aard.
Artikel 2 van Pro de Beleidsregels luidt thans voor zover van belang als volgt:
“Artikel 2 Ontheffingen Pro van artikel 2, eerste lid, van de wet
1. De Verzekeringskamer verleent geheel of gedeeltelijk, ontheffing van artikel 2, eerste lid, van de wet:
(…)
e. aan de werkgever, die een toezegging doet of heeft gedaan aan een uit het buitenland afkomstig persoon die, door een in het buitenland gevestigde onderneming die met de werkgever in Nederland in een groep is verbonden dan wel door een buitenlands filiaal van de werkgever in Nederland, tijdelijk in Nederland te werk is gesteld , mits voldaan wordt aan de voorwaarden gestelde in het tweede lid, onder a en e;
(…)
2. De in het vorige lid genoemde ontheffingen gelden zolang aan het gestelde in het betreffende onderdeel van dat lid en de daar bedoelde toepasselijke voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden luiden als volgt:
a. De persoon heeft ingestemd met het verzoek om ontheffing;
(…)
e. De ontheffing geldt voor een periode van vijf jaar, ingaande vanaf de datum dat betrokkene in Nederland werkzaam wordt, terwijl de pensioenopbouw in de bestaande pensioenregeling die ten behoeve van betrokkene in het buitenland is getroffen, tijdens deze periode dient te worden voortgezet.”.
Bij brief van 6 augustus 2004 is de PVK verzocht om NEON ontheffing van artikel 2, eerste lid, van de PSW te verlenen ten behoeve van een aantal Engelse werknemers, onder wie de werknemer. In dat verzoek is het verzoek om ontheffing niet tot een bepaalde periode beperkt. Wel is aangegeven dat het uitzendingen van voor 25 juli 2001 betreft. Voorzover het verzoek betrekking heeft op de werknemer zijn E101 formulieren bijgevoegd en een verklaring van de werknemer dat hij instemt met het verzoek om ontheffing. Uit die stukken volgt dat de werknemer vanaf 1 juni 1996 in Nederland werkzaam is. In datzelfde jaar zijn namens NEON soortgelijke verzoeken gedaan voor werknemers afkomstig uit andere Europese landen.
Bij brief van 22 september 2004 heeft de PVK de gemachtigden van eisers een besluit op die aanvragen toegezonden. De bijgevoegde beschikking bevat de dagtekening 15 maart 2006. De rechtbank houdt het er, gelet op de aanbiedingsbrief en het feit dat de PVK op 30 oktober 2004 is opgegaan in verweerster, met partijen voor dat het een besluit betreft van 22 september 2004. Dit besluit luidt onder meer als volgt:
“[De PVK verleent] aan de werkgever ontheffing van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Pensioen- en spaarfondsenwet, ten aanzien van pensioentoezegging aan haar buitenlandse werknemers, afkomstig van met de werkgever in een groep verbonden ondernemingen in België, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Italië, Oostenrijk, Spanje en het Verenigd Koninkrijk, (hierna de noemen: de werknemers).
Deze ontheffing geldt:
a. ten aanzien van de in het verzoek genoemde werknemers evenals de werknemers die in de periode van 1 januari 2004 tot vijf jaren na de datum van deze beschikking hun werkzaamheden bij de werkgever hebben aangevangen of aanvangen, en;
b. telkens per werknemer eveneens voor vijf jaar, vanaf de datum dat die werknemer werkzaam is bij de werkgever, en
c. zolang de bestaande pensioenregeling die ten behoeve van die betreffende werknemer in het buitenland is getroffen, tijdens deze laatstgenoemde periode wordt voortgezet, en
d. mits de werknemers schriftelijk instemmen met deze afwijking van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de PSW;
Een en ander onverminderd de mogelijkheid tot wijziging of intrekking van de ontheffing.”.
Bij brief van 15 december 2004 is de PVK verzocht om ten behoeve van de werknemer ontheffing te verlenen in verband met de Engelse Nike UK pensioenregeling voor een periode van 10 jaar. Daarbij heeft NEON onder meer aangevoerd dat zij heeft begrepen dat aan een Amerikaanse internationale school in Nederland een collectieve ontheffingsbeschikking is verleend voor een periode van 10 jaar. Voorts is in die brief verzocht om indien mogelijk de collectieve ontheffingsbeschikking van 22 september 2004 te herzien in een collectieve ontheffingsbeschikking voor een periode van 10 jaar. Bij dat schrijven is de eerdere schriftelijke instemming van de werknemer gevoegd.
Bij brief van 16 maart 2005 is het namens NEON gedane verzoek onder aanhaling van Europese jurisprudentie en een mededeling van de Europese Commissie gewijzigd in een verzoek om ontheffing voor de werknemer voor onbeperkte duur.
Bij het met het bestreden besluit gehandhaafde besluit van 28 juli 2005 heeft verweerder de verzoeken om verruiming van de collectieve ontheffing ten behoeve van de werknemer afgewezen.
Tussentijds heeft verweerster bij brief van 14 februari 2006 een verzoek om openbaarmaking als bedoeld in de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) van aan derden verleende ontheffingen afgewezen omdat de Wob in dit verband niet op verweerster van toepassing is.
2.2 Standpunten van partijen
Samengevat hebben eisers het volgende aangevoerd met betrekking tot de weigering een langere ontheffing aan NEON te verlenen te behoeve van de werknemer dan voor vijf jaar te rekenen vanaf juni 1996:
- niet valt in te zien waarom na afloop van die vijf jaar de belangen van de werknemer door het Engelse pensioenfonds ineens niet meer gewaarborgd zouden zijn. Het toezicht in het Verenigd Koninkrijk is voorts adequaat;
- internationale waardeoverdracht is kostbaar. Een opbouw in een Nederlandse pensioenregeling leidt tot hoge kosten waarbij het opgebouwde pensioenvermogen op het moment van waardeoverdracht lager kan zijn dan de daarin gestorte pensioenpremies;
- uit het gemeenschapsrecht volgt niet dat slechts een beperkte ontheffing voor maximaal vijf jaar mogelijk is. Een dergelijke beperkte ontheffing kan juist indruisen tegen het discriminatieverbod, ook omdat die beperking in onderhavig geval niet noodzakelijk en niet evenredig is. Het vrij verkeer van werknemers van diensten en kapitaal dient derhalve te prevaleren;
- mochten deze argumenten niet opgaan dan nog geldt dat een ontheffing voor 10 jaar verleend zou moeten worden net als verweerster in vergelijkbare gevallen heeft gedaan. Daarbij is naar voren gebracht dat eisers zich bij gebrek aan informatie van de zijde van verweerster uitsluitend kunnen beroepen op een hen wel bekend zijnde ontheffing aan The American School of The Hague;
- meer subsidiair wordt gesteld dat ontheffing voor zes jaar zou moeten worden verleend. De werknemer is namelijk van 1 juni 1996 tot en met 31 mei 2002 werkzaam geweest op detacheringsbasis, waarop de Beleidsregels zien;
- anders dan in het verweerschrift is gesteld is geen sprake is van een herhaalde aanvraag als bedoeld in artikel 4:6 Awb Pro en dat, indien daarvan niettemin sprake is, van belang is dat eisers destijds niet bekend waren met de mogelijkheid om een ontheffing voor een langere periode dan vijf jaar te verzoeken.
Voorts is namens eisers verzocht om verweerster te veroordelen in de werkelijk door haar gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep.
Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat de verleende ontheffing voor zover die ziet op de pensioentoezegging aan de werknemer conform de Beleidsregels is verleend voor de duur van vijf jaar, te weten 1 juni 1996 tot 1 juni 2001 en dat de Beleidsregel niet voorziet in de mogelijkheid van een langere ontheffing. Evenmin is naar haar oordeel sprake van een uit bijzondere omstandigheden voortvloeiend onevenredig nadeel voor de werknemer die noopt tot afwijking van haar Beleidsregels op de voet van artikel 4:84 van Pro de Awb. In dit verband heeft verweerster overwogen dat op grond van artikel 7 van Pro de Beleidsregels bij terugkeer naar de buitenlandse werkgever afkoop van de in Nederland opgebouwde pensioenaanspraken plaats kan hebben, hetgeen overigens niet nodig is om een pensioentekort te voorkomen.
Van strijd met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) is volgens verweerster geen sprake. Zo blijft in het kader van Verordening 1408/71 slechts de wetgeving van de lidstaat van oorsprong gedurende maximaal twee jaar van toepassing ingeval van tewerkstelling in een andere lidstaat. Met betrekking tot Richtlijn 98/49/EG die verwijst naar Verordening 1408/71 geldt hetzelfde. Daarbij komt dat die richtlijn is geïmplementeerd in de artikelen 32d tot en met 32h van de PSW. Van strijd met het primaire gemeenschapsrecht is volgens verweerster evenmin sprake. Voor zover al sprake is van enige beperking van vrij verkeer van werknemers, diensten en kapitaal, komt die voort uit een dwingende reden van algemeen belang, aldus verweerster.
Tenslotte is in het bestreden besluit overwogen dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. In het geval van The American School of The Hague is geen sprake van uitzending binnen een concern, terwijl de Verenigde Staten geen lidstaat van de EU zijn en waren er bijkomende bijzondere omstandigheden. Ook in enkele andere gevallen was volgens verweerster sprake van zeer bijzondere omstandigheden die afwijken van die van de werknemer. Gelet op artikel 2:5 van Pro de Awb meent verweerster dat het haar niet vrij staat gedetailleerd op die gevallen in te gaan.
In het verweerschrift is onder meer aangevoerd dat het beroep, voor zover dit mede namens de werknemer is ingediend, niet-ontvankelijk is en dat het toetsingskader in beroep is of sprake is van zogeheten nova nu een eerder gedeeltelijk afwijzende beschikking is afgegeven, welke beschikking inmiddels onherroepelijk is, en dat van dergelijke nova niet gebleken is. Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel is in dit verband nog aangevoerd dat in twee van de drie gevallen sprake was van zeer bijzondere omstandigheden gelegen in de persoonlijke situatie van de betrokken werknemer die in belangrijke mate verschilden van die van andere bij buitenlandse werkgevers in dienst zijnde werknemers onder wie de werknemer en dat in het geval van The American School of The Hague aan wie in juni 1997 ontheffing is verleend voor een periode van tien jaar wel sprake was van bijzondere omstandigheden die noopten tot afwijking van de Beleidsregel, namelijk het waarborgen van de continuïteit van het onderwijs aan buitenlandse leerlingen van die school, terwijl in dat geval de leerkrachten niet de mogelijkheid hadden om gebruik te maken van een internationale waardeoverdracht.
2.3 Beoordeling
De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het verzoek om ontheffing van 15 december 2004 blijkbaar namens NEON is ingediend ten behoeve van ontheffing voor de werknemer en dat het besluit van 28 juli 2005 zich richt tot NEON. In de aanhef van het bezwaarschrift is zowel NEON als de werknemer genoemd, terwijl in de aanhef van het beroepschrift zelfs de werknemer naast NEON uitdrukkelijk als belanghebbende is vermeld, zodat de vraag voorligt namens wie bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld.
De rechtbank merkt op dat het terugkerende gebruik van de meervoudige persoonsvorm in het bezwaar- en beroepschrift in dit verband niet richtinggevend is omdat dit ziet op de gemachtigden. Nu in het bezwaarschrift de werknemer niet uitdrukkelijk is vermeld als degene namens wie het bezwaarschrift mede is ingediend, maar het gelet op de aanhef en de verdere strekking van het bezwaarschrift veeleer in de rede ligt dat de werknemer is genoemd als degene op wie het verzoek om ontheffing betrekking heeft, is de rechtbank van oordeel dat verweerster met het bestreden besluit terecht een beslissing op het bezwaar van NEON heeft genomen.
Nu de werknemer uitdrukkelijk in het beroepschrift als belanghebbende is vermeld en gelet op de brief van 3 november 2006 in antwoord op het verweerschrift naar voren is gebracht dat het beroep van NEON en de werknemer ontvankelijk moet worden geacht, houdt de rechtbank het ervoor dat het beroep mede namens de werknemer is ingesteld.
Zoals van de zijde van verweerster is betoogd is het beroep van de werknemer niet ontvankelijk. De rechtbank acht in dit verband redengevend dat de werknemer niet rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door het primaire en het bestreden besluit. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat de betrokken normering en besluitvorming zich richt tot NEON als de werkgever, terwijl het belang van de werknemer voorts niet daaraan tegengesteld is. Indien de werknemer wel als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van Pro de Awb zou moeten aangemerkt zou zijn beroep niettemin niet-ontvankelijk zijn op grond van artikel 6:13 van Pro de Awb.
De rechtbank zal het beroep van de werknemer derhalve niet-ontvankelijk verklaren.
De rechtbank stelt verder vast dat het bestreden besluit de handhaving behelst van de weigering om terug te komen van het onherroepelijke besluit van 22 september 2004 waarin een collectieve ontheffing is verleend per werknemer voor vijf jaar vanaf de datum dat die werknemer werkzaam is bij NEON.
Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de werknemer ten tijde van het oorspronkelijk verzoek om ontheffing, dat mede op hem zag, reeds vijf jaar in Nederland tewerk was gesteld en dat die aanvraag niet was beperkt tot de periode waarop de verleende ontheffing ziet. Voorzover NEON een langere ontheffing wenste dient het besluit van 22 september 2004 dan ook als een deels afwijzende beschikking te worden aangemerkt. In de periode tussen die beslissing en het bestreden besluit is evenmin sprake van wijzigingen in de toepasselijke regelgeving en beleidsregels. De argumenten van communautair recht die NEON thans naar voren brengt kunnen - nog daargelaten of die bij een tijdig rechtsmiddel tegen de oorspronkelijke besluitvorming doel zouden treffen - hier niet aan afdoen, omdat ook op dit punt in de periode tussen het eerste besluit en het bestreden besluit geen relevante wijzigingen zijn opgetreden.
Indien, na een afwijzend besluit dat vanwege het niet of zonder succes aanwenden van rechts-mid-de-len onherroepelijk is geworden, een verzoek aan het bestuursorgaan wordt gedaan om een besluit te nemen dat daarvan ten gunste van de aanvrager afwijkt, kan mede gelet op het bepaalde in de ar-ti-ke-len 4:6 en 6:7 van de Awb met het tegen dat besluit en de heroverweging van dat besluit aan-wen-den van rechtsmiddelen niet worden bereikt dat de rechter het beroep beoordeelt alsof het rechts-mid-del is ingesteld tegen het oorspronkelijke afwijzende of ambtshalve genomen belastende besluit.
Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding zich te beperken tot de vraag of verweerster op grond van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet in redelijkheid kon weigeren te-rug te komen van het eerdere onherroepelijke besluit. Daarbij heeft te gelden dat ook indien ver-weer-ster de aanvraag ten volle heeft beoordeeld, welke vrijheid haar niet kan worden ontzegd, de rechter dient uit te gaan van de onherroepelijkheid van het besluit van 22 september 2004.
Hetgeen bij de aanvraag en in bezwaar naar voren is gebracht vormt naar het oordeel van de recht-bank geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. De rechtbank overweegt in dit verband dat het beroep dat NEON op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Verweerster heeft gemotiveerd, zij het voor twee gevallen zeer summierlijk, aangegeven waarom in het verleden in drie gevallen is afgeweken van de beleidsregels. Naar het oordeel van de rechtbank is NEON er derhalve niet in geslaagd ten minste aannemelijk te maken dat sprake is van een nieuw gebleken feit, dit nog daargelaten de vraag of NEON niet eerder een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft kunnen doen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep van NEON ongegrond verklaren.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van de werknemer niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van NEON ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M. Jurgens, leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier, uitgesproken in het openbaar op 19 december 2006.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.