Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Kanton
VONNIS inzake:
de heer
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. M.T. Spronck,
t e g e n :
de besloten vennootschap
ABB B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.A. de Boer.
Partijen worden aangeduid als “[eiser]” en “ABB”, tenzij anders is vermeld.
1. Het verdere verloop van de procedure
Verwezen wordt naar het tussenvonnis d.d. 29 maart 2005.
Nadien hebben de volgende (door te nummeren) proceshandelingen plaatsgevonden:
5. akte van ABB,
6. akte van [eiser],
7. comparitie van partijen op 8 september 2005,
8. akte van [eiser],
9. akte van ABB,
10. getuigenverhoor d.d. 6 februari 2006,
11. getuigenverhoor d.d. 20 april 2006,
12. getuigenverhoor d.d. 12 juni 2006,
13. conclusie na enquête van [eiser],
14. conclusie na enquête van ABB,
15. nadere conclusie van [eiser],
16. nadere conclusie (antwoord) van ABB.
Van het verhandelde op de comparitie heeft de griffier aantekening gehouden.
Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. De volgende getuigen zijn voorgebracht:
ABB: Lok en Van Thiel,
[eiser]: Wiersma, Geerts en [eiser].
De uitspraak is bepaald op heden.
2. De verdere beoordeling
Bewijsopdracht
2.1. In het tussenvonnis is hierover het volgende beslist (alinea 6.13.):
“Aan ABB wordt toegestaan te bewijzen dat, zelfs al zou het kader van de nakeuring de acute diarreeaanval aan de keuringsarts zijn voorgelegd, desalniettemin de infectie niet gedetecteerd zou zijn. Daarbij is van belang dat het gaat om de medische stand van zaken in 1996.”
Feitelijke causaliteit en inhoudelijk belang van de bewijsopdracht
2.2. Voordat ingegaan wordt op de vraag of ABB is geslaagd in haar bewijsopdracht, wordt het volgende in ogenschouw genomen. ABB betwist categorisch dat [eiser] de ziekte tijdens de uitzending naar Thailand heeft opgelopen. Op dit verweer, dat ziet op de feitelijke causaliteit, is nog geen beslissing genomen. Dit heeft van doen met de omstandigheid, zoals in het tussenvonnis is uitgelegd, dat vast staat dat de tussen partijen als arbeidsvoorwaarde geldende nakeuring niet is uitgevoerd. Als komt vast te staan, indien de nakeuring wel was uitgevoerd, dat de ziekte niet zou zijn gedetecteerd, is ABB niet aansprakelijk en is er geen ruimte voor verdere discussie, behoudens dan die betreffende de ongevallenverzekering. In dat geval immers is er geen sprake van juridische causaliteit; ABB kan niet aansprakelijk zijn indien, ondanks het uitvoeren van de nakeuring, de ziekte niet wordt ontdekt. Een ander oordeel zou immers betekenen dat ABB als werkgever aansprakelijk is voor onbekende risico’s. Als komt vast te staan, indien de nakeuring was uitgevoerd, dat de ziekte wel zou zijn gedetecteerd, dient nog een beslissing te worden genomen over voormeld verweer betreffende het condicio sine qua non verband.
Drie andere aspecten
2.3. Daarnaast wordt het volgende overwogen. Uit de uitlatingen van partijen na het tussenvonnis en op basis van hetgeen op de getuigenverhoren naar voren is gekomen, blijkt van drie aspecten die nadere beschouwing verdienen. In de eerste plaats de vaststelling in het tussenvonnis (alinea 6.8.) dat [eiser] de diarreeaanval in Thailand aan ABB had gemeld. Voorts is de vraag naar voren gekomen aan welke eisen een nakeuring dient te voldoen. Tot slot is meer duidelijkheid ontstaan over de details van de medische behandeling die [eiser] in Thailand heeft ondergaan.
De wetenschap bij ABB omtrent de diarreeaanval in Thailand
2.4. Ondanks het feit dat aan deze kwestie in het tussenvonnis in alinea 6.8. al de nodige overwegingen zijn gewijd, wordt het ambtshalve van belang geacht hierop andermaal in te gaan. ABB betwist het volgende:
a. zij betwist de ziekenhuisopname,
b. zij betwist door [eiser] op de hoogte te zijn gesteld van de diarreeaanval.
2.5. [eiser] stelt daartegenover dat hij zijn gang naar het ziekenhuis en de reden daarvan heeft kenbaar gemaakt aan R. Nouwens, destijds sitemanager van ABB ter plekke. Deze heer Nouwens, die overigens in hetzelfde hotel als [eiser] verbleef, heeft dit doorgegeven aan het afdelingssecretariaat alsmede aan de heer P. Oomens, projectmanager. [eiser] brengt het ABB Industrie-Expense Statement in het geding waarin kosten voorkomen die rechtstreeks verband houden met de opname. Hij brengt de stickers van de voorgeschreven medicijnen in het geding. Tevens blijkt uit zijn overgelegde salarisstrook van vijf ziektedagen. Voorts legt hij een kopie over van de telefoonnota van zijn hotel, waaruit blijkt dat hij met ABB op 12 december 1995 heeft gebeld.
2.6. Overwogen wordt dat de kantonrechter geen reden ziet op de overwegingen in het tussenvonnis terug te komen. De stellingen van [eiser] zijn dermate gedetailleerd en deels voorzien van documentatie dat de wel zeer algemene ontkenningen van ABB haar niet kunnen baten. De stelling van ABB dat het allemaal zo lang geleden is dat onderzoek lastig is, gaat niet op. Gebleken immers is dat de dagvaarding uit 2004 dateert en dat niet is weersproken dat jaren voordien (zie dagvaarding onder 7) al een aansprakelijkstelling aan ABB is uitgegaan. Toen had ABB het nodige feitenonderzoek kunnen doen. Bovendien zijn de stellingen van [eiser] zodanig gedetailleerd dat ABB aan de hand daarvan zonodig een eigen onderzoek naar de feiten kan instellen.
2.7. Partijen twisten over de term ziekenhuisopname. Gelet op de stellingen en producties van [eiser] gaat de kantonrechter ervan uit dat hij op 11 december 1995 ’s-avonds zich in het ziekenhuis heeft gemeld en dat hij de volgende dag ’s-ochtends weer is vertrokken.
De eisen aan de nakeuring
2.8. ABB stelt dat de nakeuring, als voorzien in de buitenlandregeling, zou zijn gedaan door een arts, te weten een arboarts. Zij ontwikkelt vervolgens stellingen waaruit moet blijken dat een keuring op het niveau van een arboarts niet tot detectie zou hebben geleid. Daarbij gaat zij ervan uit dat [eiser] niet de diarreeaanval aan deze arts zou hebben medegedeeld. Als hij er wel melding van zou hebben gemaakt, dan zou dat geen reden tot verder onderzoek zijn geweest, nu een diarreeaanval immers niet ongewoon is bij westerlingen die in het Verre Oosten verblijven. Bovendien was [eiser] hersteld en gezond ten tijde van de keuring, zou die hebben plaatsgehad. Hij heeft zelf niet om de keuring gevraagd. Zij verwijst naar verklaringen van enkele getuigen.
2.9. [eiser] stelt hiertegenover dat, nadat de ziekte zich openbaarde, ABB haar beleid heeft gewijzigd en dat haar werknemers nu standaard een onderzoek in het gespecialiseerde Havenziekenhuis ondergaan. Ook andere bedrijven en instellingen deden dat in 1996 al. Voorts voert hij aan dat het onaannemelijk is dat een bedrijfsarts hem niet door een gespecialiseerde arts verder zou hebben laten onderzoeken. Er was immers sprake van een verblijf in het ziekenhuis, robuuste medicatie, onder andere gericht op het bestrijden van de entamoeba hystolitica alsmede vijf ziektedagen. Ook hij verwijst naar verklaringen van enkele getuigen. Nu er geen nakeuring is geweest, heeft ABB ten onrechte de buitenlandregeling niet nageleefd.
2.10. In het tussenvonnis d.d. 29 maart 2005 onder 6.6. en 6.7. is overwogen dat de buitenlandregeling de uitwerking is van de op ABB als werkgeefster rustende verplichtingen ingevolge artikel 7:658 BW Pro en de Arbowet. Deze bepalingen richten zich tot ABB en zij dient hieraan uitvoering te geven. Vandaar dat zij dit als arbeidsvoorwaarde heeft opgenomen. In dat verband is het irrelevant dat [eiser] zelf niet heeft gevraagd om een nakeuring. Gecombineerd met de omstandigheid (zie 2.5. en 2.6. van dit vonnis) dat er bij medewerkers van ABB bekendheid was met de ernstige diarreeaanval, het verblijf in het ziekenhuis en de vijf ziektedagen, brengen deze verplichtingen met zich dat ABB [eiser] een keuring had moeten laten ondergaan.
2.11. Indien [eiser] zich gemeld zou hebben bij de arbo-arts, of welke andere arts dan ook, voor een nakeuring, is het niet goed denkbaar dat in de anamnese deze omstandigheden niet aan de orde zouden zijn gekomen. Het is dan vervolgens aan de arts om te beslissen of, en welke, vervolgonderzoeken zouden hebben plaatsgevonden. Daarbij is het aan ABB om ervoor zorg te dragen dat er een keuring plaatsvindt bij een arts die verstand heeft van aandoeningen waaraan uitgezonden medewerkers kunnen zijn blootgesteld. Vast staat dat ABB [eiser] niet heeft laten uitnodigen voor een herkeuring. Aan ABB kan worden toegegeven dat niet is komen vast te staan dat in het kader van de herkeuring vervolgonderzoeken zouden zijn gelast. Duidelijk is echter wel dat ABB, in weerwil van de wettelijke verplichtingen en de bepalingen van de arbeidsovereenkomst, zich zelf de kans heeft ontnomen om te onderzoeken of er sprake was van een risico voor de veiligheid en gezondheid van [eiser]. Dit risico had zonodig met doeltreffende maatregelen kunnen worden beperkt. Deze omstandigheid dient voor rekening en risico van ABB te blijven. Anders zouden deze wettelijke verplichtingen en de met [eiser] overeengekomen nakeuring een lege huls blijken. Dit oordeel betekent dat in de beoordeling niet behoeft te worden betrokken aan welke inhoudelijke voorwaarden de nakeuring diende te voldoen. Aantekening verdient overigens dat uit de verklaringen van de artsen Wiersma en Van Thiel is af te leiden dat, indien [eiser] zijn verhaal gedaan zou hebben, er vervolgonderzoeken zouden hebben plaatsgevonden.
Beoordeling bewijsopdracht
2.12. Het voorgaande raakt reeds aan de beoordeling of ABB is geslaagd in haar bewijsopdracht.
2.13. Uit de verklaring van de arts Lok, werkzaam als medisch adviseur, volgt dat hij [eiser] in 1996 niet zou hebben onderzocht indien hij zou hebben verteld een acute diarreeaanval te hebben gehad. Dit is immers een veel voorkomende klacht van Nederlanders in Thailand. De detectiekans van de entamoeba hystolitica is gering. Aan het einde van zijn verklaring meldt hij niet geheel op de hoogte te zijn van alle medicatie die aan [eiser] in Thailand is voorgeschreven.
2.14. De arts Van Thiel, werkzaam als internist-infectioloog, verklaart dat, als een persoon zich bij een arts meldt die verstand heeft van tropische geneeskunde zonder dat zich concrete ziekteverschijnselen hebben voorgedaan, er het volgende gebeurt: de expositiefactoren worden doorgenomen aan de hand van een protocol. Als deze persoon zich bij een arts meldt die geen verstand heeft van tropische geneeskunde dan is het de vraag of in 1996 deze vragen zouden zijn gesteld.
2.15. Als de patiënt zou vragen om te testen, naar aanleiding van een aanval van acute diarree in Thailand, dan zou een ontlastingsonderzoek kunnen worden gelast. Hieruit zou kunnen blijken van de entamoeba hystolitica, maar dat hoeft niet. Met de methodes die in de tweede helft van de jaren negentig in zwang kwamen was er een detectiekans van 90%. Indien gedetecteerd was er een genezingskans van bijna 100%. Over de detectiekans in de vorige periode kan de getuige geen uitspraak doen.
2.16. De arts Wiersma, thans werkzaam als vrijgevestigd verzekeringsarts, verklaart dat hij vanaf 1994 onder andere als verzekeringsarts heeft gewerkt. Hij verklaart onder andere:
“Het was in mijn tijd al zo dat grote bedrijven hadden geregeld dat er routinematig contact was tussen bedrijfsarts en uitgezonden werknemers. Ook had de bedrijfsarts contact met een gespecialiseerde internist. Dat is eigenlijk weinig veranderd. Het is nu vaak zo dat grote bedrijven contracten hebben met Travel Clinic of het Tropeninstituut. Als een werknemer terug komt en vertelt dat hij in Thailand opgenomen is geweest in een ziekenhuis dan is deze werknemer vanaf dat moment patiënt en dient de arts tot het gaatje te gaan om uit te zoeken wat er aan de hand was en eventueel nog is. Dat blijkt uit het protocol dat de Travel Clinic hanteert en zo is het ook vermeld in de contracten tussen de bedrijven en bijvoorbeeld de Travel Clinic.
Als u bij mij als keuringsarts zou komen met het verhaal dat u flink last van diarree hebt gehad in Thailand dan zal er een bloedonderzoek worden gehouden alsmede een eenmalig onderzoek van verse ontlasting. Als u het verhaal zou aanvullen met een ziekenhuisopname in Thailand dan zou het bloedonderzoek uitgebreider plaatsvinden en het ontlastingsonderzoek drie keer herhaald worden. Het herhaalde onderzoek geschiedt met tussenpozen van twee tot drie weken, uitgaande van een gespecialiseerd ziekenhuis. In deze zaak is het ook nog zo dat er een verklaring van het Thaise ziekenhuis voorhanden is waaruit blijkt dat er twee verschillende soorten medicijnen zijn gegeven die ertoe strekken “alles dood te slaan.” Dit is overigens een algemeen gebruikelijke praktijk in verre landen. Alles is erop gericht de patiënt zo snel mogelijk weer op de been te krijgen. Vandaar dat er twee medicijnen zijn gegeven. Norfloxacine richt zich tegen bacteriën en Metronidazol richt zich tegen amoeben. Dit betekent dat de arts in Thailand niet wist wat de oorzaak was. Dat zou voor mij als keuringsarts reden zijn geweest uitputtend onderzoek te doen. Ditzelfde geldt voor de situatie als u zich zou melden bij de Travel Clinic.”
2.17. Hij verklaart voorts dat er sprake is van een detectiekans van 90%.
2.18. De overige getuigen verklaren niets dat rechtstreeks verband houdt met de bewijsopdracht.
2.19. Uit deze verklaringen, met name die van Van Thiel en Wiersma, blijkt dat er een zeer reële kans zou zijn geweest dat de infectie gedetecteerd zou zijn. Aldus, mede in aanmerking nemende hetgeen onder 2.11. is overwogen, is ABB niet in het bewijs geslaagd.
Condicio sine qua non
2.20. Zoals in 2.2. is vermeld, dient onderzocht te worden of [eiser] de ziekte heeft opgelopen tijdens zijn verblijf in Thailand. Uitgangspunt daarbij is dat de ziekte in Europa niet endemisch is. De kans dat hij deze in Europa oploopt is verwaarloosbaar.
2.21. Door ABB worden de volgende verweren gevoerd. Na het verblijf in Thailand in december 1995 heeft hij in 1996 nog twee keer zakelijk daar verbleven. Niet kan worden uitgesloten dat hij bij gelegenheid van deze twee bezoeken de infectie heeft opgelopen. Na terugkomst is hij niet gekeurd. Voorts heeft hij privé in 2000 of 2001 in Thailand verbleven en toen heeft [eiser] zich niet laten keuren. Tot slot geldt dat hij in december 1995 in Thailand medicatie heeft gehad, gericht op de bestrijding van de entamoeba hystolitica.
2.22. Overwogen wordt dat [eiser] voor ABB geruime tijd in Thailand heeft gewerkt. De entamoeba hystolitica is een voor Thailand endemische aandoening. Niet gebleken is van verblijf van [eiser] in landen waar deze ziekte eveneens endemisch is. Het is niet relevant of [eiser] de ziekte in 1995 of tijdens zijn latere bezoeken in 1996 heeft opgelopen. Duidelijk is immers dat hij daar verbleef in het kader van de uitoefening van zijn functie. De omstandigheid dat hij zich bij later privéverblijf niet heeft laten nakeuren doet hieraan niet af.
2.23. Wat betreft de medicatie is wel duidelijk dat, voorzover [eiser] toen besmet was, deze medicatie niet heeft geholpen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze medicatie qua werking 100% garantie heeft, zodat dit de causaliteitsketen niet verbreekt. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat er geen sprake is van een 100%-genezingskans.
2.24. Geoordeeld wordt dat de ziekte van [eiser] in causaal verband staat met zijn zakelijk verblijf in Thailand. Wat betreft de argumentatie ten aanzien van eten en privé-tijd wordt verwezen naar het tussenvonnis onder 6.10.
Oordeel aansprakelijkheid ABB - de vorderingen van [eiser]
2.25. Het oordeel luidt dat ABB jegens [eiser] aansprakelijk is voor de gevolgen van de ziekte. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt niet toegewezen. Uit de stukken bij de dagvaarding en het tijdsverloop vanaf de eerste dag van arbeidsongeschiktheid, kan worden afgeleid dat inmiddels een gedegen inzicht moet zijn ontstaan in de omvang van de schade en de onderscheiden schadeposten. De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van 6 maart 2007 voor conclusie van [eiser] betreffende dit aspect.
2.26. Door [eiser] wordt een voorschot gevraagd van €. 25.000,--, zulks onder algemene titel. Hij verwijst onder andere naar zijn loonderving over de jaren 2004 tot en met 2006 alsmede smartengeld.
2.27. ABB betwist dit. Zij wijst er onder andere op dat de verdiencapaciteit van [eiser] ook een twistpunt is geweest met de uitkeringsinstanties. Bovendien is bepaald niet uit te sluiten dat [eiser] weer deels aan de slag zou kunnen.
2.28. Geoordeeld wordt dat ten aanzien van loonderving en smartengeld het algemene voorschot ex aequo et bono wordt vastgesteld op €. 15.000,--.
2.29. Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten wordt iedere beslissing aangehouden. De kantonrechter geeft er de voorkeur aan alle individuele schadeposten in de verdere procedure te beslechten. Bovendien is niet uit te sluiten dat hoger beroep wordt ingesteld tegen dit tussenvonnis. Het is efficiënter om over de afzonderlijke schadeposten te beslissen nadat duidelijk is dat de hieronder vermelde beslissingen kracht van gewijsde hebben.
2.30. Indien partijen gezamenlijk om een comparitie van partijen verzoeken, zal de kantonrechter hiertoe besluiten. Deze kan dienen om het verdere verloop van de procedure te bespreken dan wel om een schikking te beproeven.
De reisverzekering
2.31. Verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent is overwogen in het tussenvonnis onder 6.19. tot en met 6.21.
2.32. Beoordeeld dient te worden of onder de polis tot uitkering zou zijn gekomen. Feitelijk dient alsnog door de verzekeraar een beoordeling te worden gemaakt, uitgaande van de omstandigheden in 1996. De verzekeraar zelf kan deze beoordeling niet maken, nu zij ten behoeve van de argumentatie van ABB reeds een standpunt heeft ingenomen waarbij zij overigens niet op de hoogte was van de door de kantonrechter in dit vonnis genomen beslissingen.
2.33. De kantonrechter wenst deze beoordeling niet zelf te doen, nu er allerhande beoordelingsmarges kunnen spelen die niet zonder meer als juridisch zijn te kwalificeren. Aldus zal een verzekeringsdeskundige dit moeten bepalen, waarna partijen zich hierover kunnen uitlaten. Het spreekt voor zich dat de deskundige zich dient te leiden door de overwegingen en de beslissingen van de kantonrechter in het tussenvonnis en in het onderhavig vonnis. Na kennisneming van de visie van de deskundige en de standpunten van partijen daaromtrent zal de kantonrechter uitspraak doen.
2.34. De zaak wordt ook ten aanzien van deze kwestie verwezen naar de rolzitting van 6 maart 2007. [eiser] dient zich als eerste uit te laten over de discipline en de persoon van de deskundige(n). Daarna mag ABB zich uitlaten. Het voorschot van de deskundige dient door ABB te worden betaald, gelet op hetgeen in het tussenvonnis onder 6.20. is overwogen, zulks ter nadere verrekening in de uiteindelijke proceskostenveroordeling. Partijen mogen zich eveneens uitlaten over de aan de deskundige te stellen vragen. Uitgangspunt is dat [eiser] geacht kan worden de melding bij de verzekeraar te hebben gedaan gedurende de tweede helft van de maand september 1996 toen de ziekte bij hem werd vastgesteld.
3. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat ABB aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van de bij hem geconstateerde amoebe infectie in 1996, welke door hem in de periode daarvoor is opgelopen,
veroordeelt ABB tot betaling van een voorschot van €. 15.000,-- betreffende loonderving en smartengeld ter nadere verrekening met de totale schadevergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 maart 2007 om 10.00 uur voor het indienen van een conclusie na tweede tussenvonnis door [eiser] met betrekking tot de door hem ondervonden schade alsmede betreffende de kwestie van de reisverzekering als bedoeld in 2.34,
bepaalt dat ABB het voorschot voor de deskundige(n) dient te betalen, ter nadere verrekening in de uiteindelijke proceskostenveroordeling,
houdt de beslissing ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten aan teneinde deze te beoordelen in het kader van de schadeafwikkeling,
bepaalt, doch alleen indien beide partijen dit wensen, een comparitie van partijen op een nader te bepalen datum,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.