Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: BC 06/875-PEE
BC 06/872- PEE
BC 06/870-PEE
Uitspraak in het geding tussen
1. Stichting Beleggersrekening ANT-Trust, gevestigd te Amsterdam,
2. GroeiVermogen N.V., gevestigd te Amsterdam Zuidoost,
3. Zwitserleven Vermogensbeheer N.V., gevestigd te Amstelveen,
hierna te noemen, eiseressen,
gemachtigde mr. W. de Jong, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij afzonderlijke besluiten van 1 september 2005 heeft verweerster ten laste van eiseressen heffingen ingevolge de Regeling bekostiging financieel toezicht over het jaar 2005 opgelegd.
Bij afzonderlijke besluiten van 18 januari 2006 heeft verweerster de bezwaren van eiseres 1 en eiseres 2 ongegrond verklaard. Bij besluit van 30 januari 2006 heeft verweerster het bezwaar van eiseres 3 ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 28 februari 2006 beroep ingesteld. Bij brief van 19 april 2006 heeft gemachtigde van eiseressen de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerster heeft bij brief van 1 september 2006 een verweerschrift ingediend inzake de beroepen tegen de drie bestreden besluiten.
De zaken zijn gevoegd behandeld. Voorts zijn de zaken gevoegd behandeld met de zaken bekend onder procedurenummers BC 06/871-PEE, BC 06/874-PEE, BC 06/873-PEE, BC 06/11280-PEE.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2006. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en mr. P. J. van Zaal, kantoorgenoot van gemachtigde, die zich hebben laten vergezellen door H.M. van Dijk, werkzaam bij eiseres 1. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. M.L.E. Mulleneerst, kantoorgenoot van gemachtigde, die zich hebben laten vergezellen door mr. M.E. van de Sluis en dr. S.E. Oppers, beiden werkzaam bij verweerster.
2 Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
In dit geding zijn de bepalingen van toepassing zoals deze luidden ten tijde van het geschil.
In dit geding zijn de bepalingen van toepassing zoals deze ten tijde van het geschil luidden.
Artikel 42 van Pro de Wte 1995 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"Onze Minister dan wel een rechtspersoon waaraan ingevolge artikel 40 taken Pro en bevoegdheden zijn overgedragen, kan de kosten die worden gemaakt voor de uitvoering van die taken en de uitoefening van die bevoegdheden volgens door Onze Minister te stellen regels in rekening brengen bij (..) effecteninstellingen (…)".
Deze nadere regels zijn neergelegd in de Regeling bekostiging financieel toezicht van 19 december 2003 (Stcrt. 2003, 249).
Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht brengt de toezichthoudende autoriteit jaarlijks een bedrag in rekening aan een onder toezicht staande instelling ter vergoeding van kosten ter uitvoering van aan haar opgedragen taken of toegekende bevoegdheden, voor zover deze kosten niet reeds op grond van de artikelen 7 tot en met 10 in rekening worden gebracht.
Ingevolge artikel 11, tweede lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht worden de kosten geraamd voor het jaar waarop zij betrekking hebben, op basis van de begroting waarmee is ingestemd. De kosten die voor dat jaar ten laste komen van de rijksbegroting worden daarop in mindering gebracht.
Ingevolge het derde lid van dit artikel worden de geraamde kosten toegerekend aan categorieën van onder toezicht staande instellingen naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid. Per categorie en sub-categorie vindt een nadere toerekening plaats, indien subcategorieën van onder toezicht staande instellingen zijn aangewezen.
In artikel 12 van Pro de Regeling bekostiging financieel toezicht is bepaald dat de in artikel 11, derde lid, bedoelde categorieën van onder toezicht staande instellingen, voor zover het uitoefening van taken en bevoegdheden door de verweerster betreft, zijn:
a. (…)
b. effecteninstellingen
c. (…).
Ingevolge artikel 13, aanhef en onder b, onder 2°, van de Regeling bekostiging financieel toezicht zijn subcategorieën van effecteninstellingen: in Nederland gevestigde effecteninstellingen waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 en die niet uitsluitend voor eigen rekening in of vanuit Nederland effectendiensten aanbieden of verrichten.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling bekostiging financieel toezicht is de maatstaf voor effecteninstellingen als bedoeld in artikel 13, aanhef en onderdeel b, onder 2 °: het aantal in Nederland gevestigde effectencliënten.
Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht stelt de Minister jaarlijks voor 15 juli, op voorstel van verweerster, per categorie of subcategorie een verdeelsleutel vast op basis van de maatstaf, bedoeld in het eerste lid. De Minister kan daarbij de bandbreedtes bepalen en per bandbreedte een verdeelsleutel vaststellen.
Voor het jaar 2005 zijn de bandbreedtes en verdeelsleutels vastgesteld in de Vaststellingsregeling 2005 (Strct 2005, 135).
In bijlage I, behorend bij artikel 3 van Pro de Vaststellingsregeling 2005 zijn voor vorenbedoelde effecteninstellingen de volgende bandbreedtes en verdeelsleutel vastgesteld:
voor gedeelte effectencliënten van 0 t/m 10.000 € 7,00 per effectencliënt
voor gedeelte effectencliënten > 10.000 € 4,00 per effectencliënt
2.2. Standpunt van eiseressen
Eisers kunnen zich niet verenigen met de bestreden besluiten waarbij de aan eiseressen afzonderlijke opgelegde heffingen voor 2005 uit hoofde van de Regeling bekostiging financieel toezicht zijn gehandhaafd. Eiseressen hebben de volgende grieven tegen de bestreden besluit opgeworpen:
- de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 zijn onverbindend;
- de Minister heeft ten onrechte ingestemd met verweersters begroting van 2005, zodat de primaire besluiten rechtsgrondslag missen;
- aan de besluiten ligt geen behoorlijke belangenafweging ten grondslag, de besluiten zijn niet zorgvuldig voorbereid, de besluiten zijn in strijd met het evenredigheidsbeginsel, en het rechtszekerheidsbeginsel;
- eiseressen hebben door de bestreden besluiten nadeel geleden, hetgeen verweerster dient te compenseren.
Eiseressen hebben hun grieven als volgt onderbouwd.
In de begroting is ten onrechte geen onderscheid gemaakt in kosten die wel en kosten die niet in de heffing betrokken kunnen worden. Kosten die voortvloeien uit de uitvoering van de door de Minister overgedragen taken en bevoegdheden dienen buiten de heffing te blijven. De heffing mag slechts betrekking hebben op kosten die gemaakt worden ter uitvoering van de taken en bevoegdheden die zijn overgedragen.
De Minister had zijn instemming met de Begroting aan de Toezichthouders 2005 ingevolge artikel 2, vijfde lid, van de Regeling bekostiging financieel toezicht dienen te onthouden wegens strijd met het recht.
Voorts maakt de begroting geen duidelijk onderscheid tussen de kosten die op grond van artikel 42 juncto Pro artikel 40 van Pro de Wte 1995 bij de effecteninstellingen kunnen worden geheven, en kosten die door de toezichthouder worden gemaakt, maar die op een andere wijze dan door heffingen gefinancierd dienen te worden. Ter zake van de kosten die al dan niet mogen worden betrokken bij de heffing hebben eiseressen gewezen op het rapport 'Maat Houden, een kader van doorberekening van toelatings- en handhavingskosten' (hierna: rapport 'Maat houden').
Eiseressen kunnen zich met de voor 2005 geldende maatstaf niet verenigen, omdat de heffingen over 2005 beduidend hoger uitvallen dan in voorgaande jaren. De nadelige gevolgen van de gekozen maatstaf zijn onevenredig gelet op de daarmee gediende doelen. De heffing varieert van 2% tot 200% van de inkomsten uit effectendienstverlening van eiseressen. Eiseressen hebben zich in dat verband beroepen op de uitspraak van de rechtbank van 18 juli 2005 (LJN: AT9578).
Het was volgens eiseressen voor verweerster op grond van reeds bij haar aanwezige gegevens voorzienbaar dat de primaire besluiten nadelige gevolgen voor hen zouden hebben. Gezien de verhouding voor eiseressen tussen de heffingen over het jaar 2005 en de omzet over het jaar 2005 zijn de nadelige gevolgen van de heffingen voor eiseressen evident. Verweerster heeft hiermee ten onrechte geen rekening gehouden. Verweerster heeft voorts ten onrechte geen rekening gehouden met de ongelijke behandeling van eiseressen van bijvoorbeeld kredietinstellingen die gelijke effectendienstverlening verrichten of in het buitenland gevestigde effecteninstellingen die de mogelijkheid hebben om in Nederland effectendienstverlening te verrichten.
Ter zake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel hebben eiseressen aangevoerd dat zij sinds de invoering van de nieuwe heffingssystematiek in 2004 geconfronteerd zijn met een stijging van de heffingen die oplopen tot 4.282%. Een dergelijke stijging was voor eiseressen niet voorzienbaar. Bovendien is er sprake van een buiten proportionele stijging tussen 2004 en 2005, terwijl sprake was van een zelfde toezicht.
Ten onrechte meent verweerster dat er als gevolg van het gebonden karakter van de heffingsbesluiten geen ruimte voor nadeelcompensatie is. Eiseressen hebben in dat verband gesteld dat zij als subcategorie onevenredig getroffen worden door de exorbitante stijging van de in geding zijnde heffingen.
2.3. Standpunt van verweerster
Verweerster heeft hetgeen door eiseressen is gesteld gemotiveerd weersproken. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 niet in strijd komen met hogere regelgeving en dat bij de oplegging van de heffing juiste toepassing is gegeven aan deze regelingen.
Aan eiseressen zijn geen kosten in rekening gebracht die de vereiste wettelijke grondslag ontberen. Verweerster heeft hierbij aangegeven voldoende inzichtelijk te hebben gemaakt welke kosten zij per toezichtstaak heeft gemaakt en hoe vervolgens op basis van de (sub)categorieën, heffingsmaatstaven, bandbreedtes en verdeelsleutels tot de heffingen is gekomen.
Verweerster merkt op dat ter voorbereiding op de Regeling bekostiging financieel toezicht, en indirect ook de Vaststellingsregeling 2005 de Minister een rapport heeft opgesteld waarin aanbevelingen zijn gedaan voor de herziening van de financiering van het toezicht, dat vervolgens na uitvoerige discussie met de brancheorganisaties als regelgeving is vastgesteld. In het overleg tussen verweerster en de marktpartijen is gesproken over heffingsmaatstaven. Uit het daaruit volgende advies, van 27 oktober 2003, aan de Minister blijkt onder meer dat het overleg heeft geresulteerd ten aanzien van de subcategorie "effecteninstellingen met een publieksfunctie" in een andere heffingsmaatstaf op te nemen in de Regeling bekostiging financieel toezicht, zodat sprake is van een zorgvuldige voorbereiding.
Verweerster heeft betwist dat de bestreden besluiten in strijd met het evenredigheidsbeginsel zijn genomen. In 2003 heeft verweerster op voorspraak van vertegenwoordigende organisaties - waaronder de REB die effecteninstellingen vertegenwoordigde - de Minister geadviseerd om voor enerzijds kredietinstellingen die effectendiensten verrichten en anderzijds effecteninstellingen met een publieksfunctie twee verschillende maatstaven op te nemen in de Regeling bekostiging financieel toezicht. In 2005 is gebleken dat dit tot ongewenste effecten leidt: toezichtskostenarbitrage omdat een instelling door te kiezen voor een Wte- of Wtk-vergunning de hoogte van de heffing kan beïnvloeden en een ongewenste ontwikkeling in de heffingtarieven ten gevolge van toezichtkostenarbitrage. Als gevolg hiervan is besloten dat met ingang van 1 januari 2006 voor zowel de subcategorieën effecteninstellingen met publieksfunctie als kredietinstellingen die effectendiensten verrichten, dezelfde heffingsmaatstaf gaan gelden. In 2005 is ervoor gekozen om de bandbreedtes en verdeelsleutels zodanig vast te stellen dat ongewenste effecten reeds zoveel mogelijk zouden worden weggenomen. Het standpunt van eiseressen dat aan hen een lagere heffing zou zijn opgelegd indien zij zouden worden aangemerkt als een kredietinstelling die effectendiensten verricht is niet juist, omdat kredietinstellingen die effectendiensten verrichten naast de heffing ingevolge de Wte 1995 ook een heffing wordt opgelegd op grond van de Wtk 1992. Verweerster heeft ook nog gewezen op de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 18 juli 2005 (LJN: AT 9578) en 21 mei 2003 (LJN: AH 8591).
Voorts heeft verweerster aangevoerd dat sprake is van gebonden beslissingen, zodat voor een belangenafweging geen plaats is. Verweerster betwist dat de heffingen met een percentage van 4.282 zijn gestegen ten aanzien van het jaar 2004. Tot slot heeft verweerster opgemerkt dat van onvoorzienbaarheid bij eiseressen geen sprake is, omdat jaarlijks aan hen heffingen worden opgelegd, zodat zij bekend zijn met het feit dat de heffing jaarlijks wordt vastgesteld.
Ten aanzien van de beweerde nadeelcompensatie overweegt verweerster dat voorzover al zou kunnen worden gesteld dat de heffingen 2005 bij eiseressen tot schade dan wel tot nadeel zou hebben geleid, dit, met inachtneming van alle belang zijnde omstandigheden van het geval, binnen het normale maatschappelijke risico respectievelijk het normale bedrijfsrisico van eiseressen valt. Voorts is verweerster niet gebleken dat eiseressen anders zijn behandeld dan andere effecteninstellingen met een publieksfunctie.
2.4. Beoordeling
Tussen partijen is niet in geschil dat eiseressen dienen te worden aangemerkt als in Nederland gevestigde effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Wte 1995 en die niet of niet uitsluitend voor eigen rekening in of vanuit Nederland effectendiensten aanbieden of verrichten ("publieke effecteninstelling").
Evenmin is in geschil dat de Minister van Financiën op grond van artikel 40 van Pro de Wte 1995 taken en bevoegdheden aan verweerster heeft overgedragen, zodat verweerster in beginsel bevoegd is de kosten die samenhangen met de uitvoering van die taken en de uitoefening van die bevoegdheden in rekening te brengen bij effecteninstellingen zoals eiseressen.
De in geding zijnde heffingen over 2005 strekken tot het in rekening brengen van de kosten van het door verweerster uit te oefenen (gedrags)toezicht ten aanzien van eiseressen.
In de Regeling bekostiging financieel toezicht, welke door de Minister op grond van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 42 van Pro de Wte 1995 is vastgesteld, is voor publieke effecteninstellingen de maatstaf vastgesteld op het aantal effectencliënten per jaar. In de Vaststellingsregeling 2005 heeft de Minister de bandbreedtes, verdeelsleutels en bedragen vastgelegd.
Op grond de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 heeft verweerster de heffing 2005 ten laste van eiseres 1 vastgesteld op een bedrag van
€ 788.658,--, de heffing 2005 ten laste van eiseres 2 vastgesteld op een bedrag van
€ 571.392,--, en de heffing 2005 ten laste van eiseres 3 vastgesteld op een bedrag van
€ 44.914,--.
Terzake van verbindendheid van de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005, overweegt de rechtbank, in navolging van vaste jurisprudentie van het College van beroep voor het bedrijfsleven, dat de vraag of de Minister in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het stellen van regels gebruik heeft gemaakt door algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, zeer terughoudend dient te worden getoetst. De vraag of in casu de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 buiten toepassing gelaten dienen te worden kan alleen dan bevestigend worden beantwoord
indien de Minister bij het vaststellen van die Regelingen zijn wettelijke bevoegdheden heeft overschreden, dan wel
indien de Minister bij het vaststellen van de Regelingen in strijd is gekomen met het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarvan is slechts sprake indien bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot die vaststelling heeft kunnen komen.
Van strijdigheid met de door artikel 42 van Pro de Wte 1995 gestelde grenzen aan de regelgevende bevoegdheid van de Minister dan wel van willekeur in de zojuist bedoelde zin is de rechtbank niet gebleken.
Artikel 42 van Pro de Wte 1995 geeft de Minister de bevoegdheid nadere regels te stellen om de kosten die worden gemaakt door de Minister, dan wel - indien toepassing wordt gegeven aan artikel 40 van Pro de Wte 2005 - door het toezichthoudende orgaan, in casu, verweerster, bij uitvoering van de taken en de uitoefening van de bevoegdheden op grond van de Wte 1995, in rekening te brengen bij onder meer publieke effecteninstellingen, zoals eiseressen.
De rechtbank merkt op dat blijkens de redactie van artikel 42 van Pro de Wte 1995 en de parlementaire geschiedenis door de wetgever niet is beoogd de heffingsbevoegdheid van de Minister te beperken zuiver tot retributie. De wet vereist derhalve niet dat er een zodanig rechtstreeks verband bestaat tussen de heffing en de gemaakte kosten dat de heffingen ten aanzien van effecteninstelling uitsluitend kunnen zien op aan de effecteninstellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten. De in de heffing betrokken kosten dienen wel voort te vloeien uit de taken en bevoegdheden van de Minister of het toezichthoudende orgaan.
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 42 Wte Pro 1995 en de toelichting op artikel 11 van Pro de Regeling bekostiging financieel toezicht leidt de rechtbank af dat beoogd is het begrip 'kosten' een ruime betekenis te geven. In ieder geval ruimer dan de door eiseressen voorgestane betekenis die beperkt is tot de kosten van uitvoering. Verweerster heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat onder het kostenbegrip als bedoeld in artikel 42 van Pro de Wte 1995 ook de voorbereidingskosten verbonden aan nieuwe toezichtstaken vallen. Verweerster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in de heffing slechts betrokken zijn kosten die in ruime zin voortvloeien uit de uitvoering van taken en de uitoefening van bevoegdheden die aan verweerster zijn overgedragen. Niet is gebleken dat de heffingen in die zin in strijd zijn met artikel 42 van Pro de Wte 1995. Niet is gebleken dat de begroting op basis waarvan de kosten zijn geraamd kostenposten omvat die niet tot de toezichtskosten in ruime zin gerekend kunnen worden.
Voorzover eiseressen zich hebben beroepen dat de kostendoorberekening in de heffingen in strijd is met het rapport 'Maat Houden' overweegt de rechtbank, dat het kostenbegrip als bedoeld in artikel 42 van Pro de Wte 1995 ruimer is dan het kostenbegrip waarop dit rapport betrekking heeft.
Hoewel een rechtvaardiger en fijnmaziger heffingsstelsel denkbaar is, kan aan de Minister binnen het kader van artikel 42 van Pro de Wte 1995 en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb niet de bevoegdheid worden ontzegd om een heffingsstelsel te kiezen als neergelegd in de Regeling bekostiging financieel toezicht.
De rechtbank laat hierbij wegen dat de Minister tot de heffingsmaatstaf is gekomen na overleg met representatieve vertegenwoordigende organisaties, waaronder die van effecteninstellingen. Blijkbaar werd de van toepassing zijnde maatstaf door de betrokken organisaties onderschreven. Dat deze in de praktijk minder bruikbaar is gebleken doet er niet aan af dat aan het vaststellen van de maatstaf een zorgvuldige voorbereiding vooraf is gegaan.
Niet gezegd kan worden gezegd dat de Regeling bekostiging financieel toezicht leidt tot onevenredige benadeling van eiseressen, gelet op de verhouding tussen de heffing en de inkomsten uit effectendienstverlening. Nu de maatstaf niet langer wordt gevormd door de inkomsten uit effectendienstverlening komt aan de verhouding tussen de heffing en genoemde inkomsten een geringe betekenis toe, daargelaten dat eiseressen hun stelling dienaangaande niet met stukken hebben onderbouwd.
Dat de Minister met ingang van 1 januari 2006 door aanpassing van de Regeling bekostiging financieel toezicht een andere maatstaf heeft gekozen - daarmee tegemoet komen aan een aantal bezwaren - leidt evenmin tot een ander oordeel. Dat voor het jaar 2005 al maatregelen zijn genomen om de ongewenste effecten reeds zoveel mogelijk weg te nemen maakt niet dat de regelingen buiten toepassing dienen te blijven.
De Minister heeft de Regeling bekostiging financieel toezicht en de daaraan in de Vaststellingsregeling 2005 gekoppelde tarieven in redelijkheid kunnen vaststellen.
De Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 biedt verweerster geen enkele beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid, zodat verweerster aan een belangenafweging niet toekomt. Mitsdien falen de grieven van eiseressen op dit punt.
Nu de bestreden besluiten niet onevenredig zijn met de daarmee te dienen doelen en niet is gebleken dat eiseressen in verhouding tot andere instellingen onevenredig zijn getroffen door de heffing, een aan ander in het licht van de gekozen heffingssystematiek, bestaat er geen grond voor nadeelcompensatie.
Evenmin is de rechtbank gebleken van andere feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit onrechtmatig is.
Uit het vorenstaande volgt dat verweerster terecht de heffingen 2005 ten laste van eiseressen op grond van de Regeling bekostiging financieel toezicht en de Vaststellingsregeling 2005 heeft opgelegd.
De beroepen van eiseressen dienen derhalve ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.C.J. Peeck.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 februari 2007.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.