Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs.: BC 01/1259-ZWI
BC 01/1333-ZWI
BC 01/2070-ZWI
BC 01/2146-ZWI
Uitspraak
in de gedingen tussen:
1. Desch Options V.O.F.;
2. IMC System Trading B.V.;
3. FX Currency Management Amsterdam B.V.;
4. Rob Defares Options B.V.;
5. RMK Options V.O.F.;
6. RMK Options B.V.;
7. International Marketmakers Combination B.V.;
8. International Marketmakers Combination V.O.F.;
9. Ronald Caris B.V.;
10. International Securities Brokerage B.V.;
11. Robeco Obligatie DividendFunds N.V. (voorheen: RG Obligatie GroeiFunds N.V., RG Obligatie DividendFunds N.V. en RG Nettorente Fund N.V.);
12. Robeco America N.V. (voorheen: RG America Fund N.V.);
13. Robeco Europe N.V. (voorheen: RG Europe Fund N.V.);
14. Robeco Pacific N.V. (voorheen: RG Pacific Fund N.V.);
15. Robeco Dutch MidCaps N.V. (voorheen: RG Dutch MidCap Fund N.V.);
16. Robeco Euroland MidCaps N.V. (voorheen: RG Euroland MidCap Fund N.V.);
17. Robeco European MidCaps N.V. (voorheen: RG European MidCap Fund N.V.);
18. Robeco Hollands Bezit N.V. (voorheen: RG Hollands Bezit N.V.);
19. Robeco Emerging markets N.V. (voorheen: RG Emerging markets Fund N.V.);
20. Robeco ZelfSelect LandenFunds N.V. (voorheen: Robeco RG Zelfselect Landenfund N.V.);
21. Robeco ZelfSelect SectorFunds N.V. (voorheen: Robeco RG Zelfselect Sectorfund N.V.);
22. Robeco YoungDynamic N.V. (voorheen: RG YoungDynamic Fund N.V.);
23. Robeco Euroland Aandelen N.V. (voorheen: RG Euroland Aandelen Fund N.V.);
24. Robeco DuurzaamAandelen N.V. (voorheen: RG Duurzaam Aandelen Fund N.V.);
25. Robeco Rente Mix N.V. (voorheen: RG Rente Mixfund N.V.);
26. Robeco Obligatie Mix N.V. (voorheen: RG Obligatie Mixfund N.V.);
27. Robeco Aandelen Mix N.V. (voorheen: RG Aandelen Mixfund N.V.);
28. Rolinco N.V.;
29. Robeco N.V.;
30. Roparco N.V.;
31. Robeco Institutional Asset Management B.V.;
32. Robeco Bank Holding B.V.;
33. Robeco Securities Lending B.V.;
34. Robeco Advies N.V.;
35. BEON Vermogensbeheer N.V. (voorheen: BEON Pensioen- en Vermogensbeheer N.V.),
36. All Options International B.V.;
37. Optiver B.V.;
38. Optrix B.V.;
39. Optra B.V.,
hierna te noemen: eiseressen,
eiseressen 1-8, 10 en 36-39 zijn gevestigd te Amsterdam;
eiseres 9 is gevestigd te Badhoevedorp;
eiseressen 11-34 zijn gevestigd te Rotterdam en
eiseres 35 is gevestigd te Groningen,
gemachtigde eiseressen 1-10: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen en mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaten te Amsterdam;
gemachtigden eiseressen 11-35: mr. A.J.M. Tillema en mr. E.A. Minderhoud, advocaten te Amsterdam;
gemachtigde eiseres 36: mr. E.M.B. Kuijpers, advocaat te Amsterdam;
gemachtigde eiseressen 37-39: mr. M. Scheele, advocaat te Amsterdam,
en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten, voorheen genaamd de Stichting Toezicht Effectenverkeer, beide hierna: verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedures
Bij afzonderlijke besluiten van 15 augustus 2000 heeft verweerster ten laste van eiseressen ingevolge de Kostenregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (lees: Regeling toezichtskosten Wet toezicht effectenverkeer 1995) heffingen over het jaar 2000 opgelegd.
Bij besluit van 4 mei 2001 heeft verweerster de bezwaren van eiseressen 1-10 tegen de ten laste van hen opgelegde heffingen over het jaar 2000 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseressen 1-10 bij brief van 12 juni 2001, aangevuld bij brief van 23 juli 2001, beroep ingesteld.
Bij besluit van 10 mei 2001 heeft verweerster de bezwaren van eiseressen 34 en 35 deels gegrond verklaard en zijn de heffingen ten aanzien van hen verlaagd. Voor het overige zijn hun bezwaren en die van eiseressen 11-33 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseressen 11-35 bij brief van 20 juni 2001, aangevuld bij brief van 18 juli 2001, beroep ingesteld.
Bij besluit van 3 augustus 2001 heeft verweerster het bezwaar van eiseres 36 tegen de ten laste van haar opgelegde heffingen over het jaar 2000 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de toenmalige gemachtigde van eiseres 36, mr. B.T.B. Siemers, advocaat te Rotterdam, bij brief van 14 september 2001 beroep ingesteld.
Bij besluit van 23 augustus 2001 heeft verweerster de bezwaren van eiseressen 37-39 tegen de ten laste van hen opgelegde heffingen over het jaar 2000 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseressen 37-39 bij brief van 26 september 2001, aangevuld bij brief van 30 oktober 2001, beroep ingesteld.
Verweerster heeft bij brief van 23 april 2002 een verweerschrift ingediend inzake de beroepen tegen de vier bestreden besluiten.
De zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 december 2002. Eiseressen, met uitzondering van eiseres 36, zijn bij hun gemachtigden ter zitting verschenen. Eiseres 36 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar toenmalige gemachtigde. Voorts zijn namens één of meer eiseressen verschenen J. Dobber, mr. D.H. Cross en R. Caris. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. T.C. Wagenveld.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het onderzoek in deze procedures niet volledig is geweest, aangezien bij haar vragen gerezen zijn over de uitleg van Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969, zoals deze gewijzigd is bij Richtlijn 85/303/EEG van die Raad van 10 juni 1985. In verband hiermee is het onderzoek heropend.
De rechtbank heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) verzocht deze bij wijze van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 234 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) te beantwoorden. Op 10 maart 2005 heeft het Hof arrest gewezen in deze zaak, geregistreerd onder nummer C-22/03.
Op 23 juni 2005 zijn deze gedingen wederom ter zitting voor behandeling aan de orde gesteld. Echter geen van de partijen is daar - met berichtgeving - niet verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Wettelijk kader
Ingevolge artikel 56, eerste lid, van het EG-Verdrag zijn in het kader van hoofdstuk 4 van het Verdrag alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.
Ingevolge artikel 58, eerste lid, van het EG-Verdrag doet het bepaalde in artikel 56 niets Pro af aan het recht van de lidstaten om:
a. de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;
b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn.
In de considerans van de Richtlijn 93/22/EEG wordt - onder meer - overwogen dat de richtlijn betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten niet dient te gelden voor ondernemingen of personen wier activiteit uitsluitend bestaat in het ontvangen en doorgeven van orders aan bepaalde tegenpartijen zonder dat zij geld of effecten van hun cliënten houden; dat zij bijgevolg geen aanspraak kunnen maken op de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting onder de in deze richtlijn gestelde voorwaarden, en zich dus, wanneer zij in een andere lidstaat werkzaamheden wensen uit te oefenen, dienen te voegen naar de door deze lidstaat ter zake vastgestelde voorschriften.
In de eerste, zesde en negende overweging van de considerans bij de Richtlijn 69/335/EEG wordt het volgende overwogen:
“[..] dat het verdrag de totstandkoming beoogt van een economische unie waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt, en dat voor het bereiken daarvan de bevordering van het vrije kapitaalverkeer een van de essentiële voorwaarden is;
[..] dat derhalve het zegelrecht op effecten dient te worden afgeschaft, zowel met betrekking tot effecten die eigen kapitaal van de vennootschappen als die welke leenkapitaal vertegenwoordigen, ongeacht hun herkomst;
[..] dat de handhaving van andere indirecte belastingen die dezelfde kenmerken vertonen als het kapitaalrecht of het zegelrecht op effecten, het doel dat met de in deze richtlijn bedoelde maatregelen wordt nagestreefd in gevaar zou kunnen brengen, en dat deze belastingen derhalve dienen te worden afgeschaft [..]”.
Ingevolge artikel 4, eerste en tweede lid, van de Richtlijn 69/335/EEG zijn (of kunnen) aan het kapitaalrecht (worden) onderworpen de oprichting en omzetting van een kapitaalvennootschap, de vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal of (vreemd) vermogen, de overbrenging van de zetel van de werkelijke leiding of van de statutaire zetel van een kapitaalvennootschap naar een (andere) lidstaat. In het tweede lid van dat artikel is bepaald welke verrichtingen kunnen worden onderworpen aan het kapitaalrecht.
Ingevolge artikel 10 van Pro de Richtlijn 69/335/EEG heffen de lidstaten, behoudens het kapitaalrecht, met betrekking tot de op het maken van winst gerichte vennootschappen, verenigingen of rechtspersonen geen enkele andere belasting, in welke vorm ook, ter zake van:
a. de in artikel 4 bedoelde Pro verrichtingen;
b. de inbreng, de leningen of de prestaties, verricht binnen het kader van de in artikel 4 bedoelde Pro verrichtingen;
c. de inschrijving of elke andere formaliteit die een op het maken van winst gerichte vennootschap, vereniging of rechtspersoon vanwege haar rechtsvorm in acht moet nemen alvorens met haar werkzaamheden te kunnen beginnen.
Artikel 11, aanhef en onder a, van de Richtlijn 69/335/EEG luidt:
“De lidstaten onderwerpen aan geen enkele belasting, in welke vorm ook:
het opmaken, de uitgifte, de toelating ter beurze, het in omloop brengen of het verhandelen van aandelen, deelbewijzen of andere soortgelijke effecten, alsmede van certificaten van deze stukken, onverschillig door wie zij worden uitgegeven.”.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder a en e, van de Richtlijn kunnen in afwijking van het in de artikelen 10 en 11 bepaalde door de Lidstaten worden geheven:
a. al dan niet forfaitaire rechten op de overdrachten van effecten;
e. rechten met het karakter van een vergoeding.
Artikel 42 van Pro de Wte 1995 luidde van 1 februari 1999 tot 5 september 2001:
“Onze Minister dan wel een rechtspersoon waaraan ingevolge artikel 40 taken Pro en bevoegdheden zijn overgedragen, kan de kosten die worden gemaakt voor de uitvoering van die taken en de uitoefening van die bevoegdheden volgens door Onze Minister te stellen regels in rekening brengen bij houders van effectenbeurzen, bij instellingen te wier laste effecten zijn uitgegeven die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, bij effecteninstellingen, bij aanvragers van een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, bij aanvragers van een ontheffing als bedoeld in artikel 4, eerste lid, bij aanvragers van een ontheffing als bedoeld in artikel 5, tweede lid, bij aanvragers van een erkenning als bedoeld in artikel 22, bij aanvragers van een ontheffing als bedoeld in artikel 25, eerste lid, bij aanvragers van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 16, eerste lid, alsmede bij houders van een verklaring van geen bezwaar die is verleend op grond van artikel 16, vierde lid.”.
Op 31 december 1995 is in werking getreden de door de Minister op grond van artikel 42 van Pro de Wte 1995 vastgestelde Kostenregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, 250; hierna: de Kostenregeling).
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Kostenregeling wordt onder meer aan de effecteninstellingen, waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet is verleend, jaarlijks een bedrag in rekening gebracht. Het bedrag dat in rekening wordt gebracht is afhankelijk van de diensten die zij verrichten of aanbieden, met dien verstande dat, indien zij verschillende diensten aanbieden of verrichten waarvoor verschillende bedragen zijn vastgesteld, slechts het hoogste bedrag in rekening wordt gebracht.
Ingevolge artikel 5, zesde lid, van de Kostenregeling wordt aan effecteninstellingen, die zijn toegelaten tot een erkende beurs of een beurs waaraan ontheffing is verleend, een bedrag in rekening gebracht dat als volgt wordt samengesteld:
a. een bedrag dat afhankelijk is van de functies waarin de instelling tot de betreffende effectenbeurs is toegelaten, alsmede van de mate waarin reeds uit anderen hoofde uitgeoefend toezicht invloed heeft op de kosten van het toezicht; en
b. een bedrag dat afhankelijk is van de omvang van het eigen vermogen van de instelling.
Ingevolge artikel 5, zevende lid, van de Kostenregeling worden de in het eerste tot en met zesde lid bedoelde bedragen jaarlijks na overleg met de toezichthouder op basis van de ingevolge artikel 8 goedgekeurde Pro begroting door de minister vastgesteld. Van de vastgestelde bedragen wordt voor 15 augustus van het jaar waarop zij betrekking hebben mededeling gedaan in de Staatscourant.
In artikel 3 van Pro de op 15 juni 1999 in werking getreden Vaststellingsregeling bedragen bedoeld in de Kostenregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995, voor 1999 (Stcrt. 1999, 110; hierna: Vaststellingsregeling 1999) heeft de Minister de bedragen als bedoeld in artikel 5 van Pro de Kostenregeling vastgesteld. Het bedrag als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Kostenregeling bedraagt maximaal f 14.100,-, terwijl het vermogensgerelateerde bedrag als bedoeld in artikel 5, zesde lid, aanhef en onder b, van de Kostenregeling maximaal f 19.600,- bedraagt. Daarbij wordt dan nog opgeteld de som van de bedragen per functie als bedoeld in artikel 5, zesde lid aanhef, en onder a, van de Kostenregeling. Voor de functie van een tot de effectenbeurs toegelaten bank geldt bijvoorbeeld een bedrag van f 20.600,- en voor de functie van een op de optiebeurs toegelaten market maker een bedrag van f 3.400,-.
Op 15 augustus 2000 is in werking getreden de door de Minister vastgestelde Regeling toezichtskosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 2000, 137; hierna: de Regeling). Bij de Regeling is de Kostenregeling ingetrokken.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder f, van de Regeling worden onder inkomsten verstaan: baten uit effectengerelateerde activiteiten.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Regeling, zoals die luidde tot 1 januari 2001, wordt aan de in Nederland gevestigde effecteninstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 is verleend jaarlijks een bedrag in rekening gebracht dat wordt vastgesteld aan de hand van de in het derde lid bedoelde bandbreedtes van inkomsten van deze effecteninstellingen, gegenereerd in het aan de begroting voorafgaande jaar.
De in artikel 5, derde lid, van de Regeling, zoals die luidde tot 1 januari 2001, opgenomen bandbreedtes zijn:
a. tot f 2.500.000,-;
b. van f 2.500.000,- tot f 5.000.000,-;
c. van f 5.000.000,- tot f 10.000.000,-;
d. van f 10.000.000,- tot f 20.000.000,-;
e. van f 20.000.000,- tot f 40.000.000,-;
f. van f 40.000.000,- tot f 80.000.000,-;
g. van f 80.000.000,- tot f 160.000.000,-;
h. van f 160.000.000,- tot f 320.000.000,-;
i. van f 320.000.000,- tot f 1.280.000.000,-;
j. boven f 1.280.000.000,-.
Ingevolge artikel 5, achtste lid, van de Regeling, zoals die luidde tot 1 januari 2001, worden de in het eerste, tweede, en vierde tot en met zevende lid bedoelde bedragen jaarlijks na overleg met de toezichthouder op basis van de ingevolge artikel 2, vierde lid, van de Regeling goedgekeurde begroting door de minister vastgesteld. Van de vastgestelde bedragen wordt voor 15 augustus van het jaar waarop zij betrekking hebben mededeling gedaan in de Staatscourant.
De toelichting bij artikel 1 van Pro de Regeling luidt:
“Onder inkomsten zijn bedoeld de bruto baten uit gewone bedrijfsuitoefening, voor zover deze voortvloeien uit activiteiten als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995. Daartoe behoren niet de inkomsten uit de verhuur van safes, uit het verstrekken van effectenkredieten, uit intrestvergoedingen over vorderingen op een clearing member en uit baten voortvloeiende uit beleggingsportefeuilles. Hieronder volgt een (niet-limitatieve) opsomming van
effectengerelateerde activiteiten. De activiteiten worden vervolgens kort toegelicht.
provisie of courtage voor effectendiensten,
nettohandel,
retourprovisie,
vermogensbeheer,
repotransacties,
koersresultaat uit effectentransacties,
overnemen en plaatsen van emissies,
bewaarneming en administratie,
bewaarbedrijf,
clearing- en settlementactiviteiten en
inkomsten uit marktregulering.
Inkomsten uit provisie of courtage voor effectendiensten
Inkomsten behaald met het verrichten van effectentransacties voor cliënten uit hoofde van een overeenkomst van effectenbemiddeling, bijvoorbeeld verband houdende met de aan- of verkoop van effecten, welke de effectenbemiddelaar separaat als kosten in rekening brengt bij de cliënt. Ook verdiensten ontstaan door het fungeren als marktonderhoudende partij zijn onder deze inkomstenbron begrepen.
Inkomsten uit nettohandel
Inkomsten die zijn behaald met de uitvoering van orders voor derden waarbij provisie of courtage is verdisconteerd in de koers.
Inkomsten uit retourprovisie
Vergoeding betaald door een instelling aan een effecteninstelling voor het aanbrengen van orders.
Inkomsten uit vermogensbeheer
Inkomsten voortvloeiende uit het verrichten van beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een cliënt, dan wel over aan deze cliënt toebehorende middelen ter belegging in financiële instrumenten, daaronder het op naam en voor rekening van die cliënt doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten aan een andere effecteninstelling of het voor rekening van die cliënt uitvoeren of doen uitvoeren van transacties met betrekking tot financiële instrumenten. Onder deze verdiensten zijn tevens begrepen vaste beheervergoedingen, resultaatafhankelijke vergoedingen, en overige verdiensten uit hoofde van het beheer van vermogens van cliënten.
Inkomsten uit hoofde van het in- of uitlenen van effecten
Inkomsten die voortvloeien uit of verband houden met het in- of uitlenen van effecten, al of niet gesteld tot zekerheid voor de nakoming van afbetalingsverplichtingen uit hoofde van overeenkomsten van geldlening, bijvoorbeeld repurchase agreements, reverse repurchase agreements of securities lending agreements.
Koersresultaat uit effectentransacties
Positief saldo van opbrengsten verband houdende met de eigen positie in financiële instrumenten, die door de effecteninstelling voor wederverkoop worden aangehouden of worden ingenomen, met de bedoeling op korte termijn een voordeel te behalen uit bestaande of verwachte verschillen tussen aankoop- en verkoopprijzen of uit andere koers- of renteschommelingen, en posities in financiële instrumenten uit hoofde van door een tussenpersoon voor eigen rekening verrichte compenserende aan- en verkoop of posities die worden ingenomen teneinde andere elementen van de handelsportefeuille af te dekken.
Inkomsten uit overnemen en plaatsen van emissies
Positief saldo van de inkomsten verband houdende met het overnemen of plaatsen van financiële instrumenten bij uitgifte.
Vergoeding voor bewaarneming en administratie
Inkomsten verband houdende met het aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd.
Inkomsten uit bewaarbedrijf
Inkomsten voortvloeiende uit het in bewaring nemen of geven van effecten van derden.
Inkomsten uit clearing en settlement
Inkomsten voortvloeiende uit de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties.
Inkomsten uit marktregulering
Inkomsten verband houdende met de uitvoering van overeenkomsten van effectenbemiddeling tussen een effecteninstelling en een beleggingsinstelling als bedoeld in de Wet toezicht beleggingsinstellingen.”.
In artikel 3 van Pro de op 15 augustus 2000 in werking getreden Vaststellingsregeling bedragen Regeling toezichtskosten Wet toezicht effectenverkeer 1995 voor 2000 (Stcrt. 2000, 137; hierna: de Vaststellingsregeling 2000) heeft de Minister onder meer de bedragen als bedoeld in artikel 5, eerste en tweede lid, van de Regeling als volgt vastgesteld:
a. f 10.000,-
b. f 20.000,-
c. f 40.000,-
d. f 80.000,-
e. f 160.000.-
f. f 320.000,-
g. f 640.000,-
h. f 1.280.000,-
i. f 1.500.000,-
j. f 2.000.000,-.
2.2. Standpunten partijen
Verweerster heeft de gehandhaafde heffingen over 2000 gegrond op artikel 5, eerste lid van de Regeling in verbinding met de Vaststellingsregeling 2000.
Verweerster heeft in de vier bestreden besluiten vooraleerst overwogen dat sprake is van een gebonden beschikking. Zij stelt in dit verband dat de heroverweging zich derhalve beperkt tot een marginale toetsing (bedoeld wordt: een rechtmatigheidstoets) van de beschikking. Volgens verweerster komen de Regeling en de Vaststellingsregeling 2000 niet in strijd met geschreven en ongeschreven recht, waaronder het gemeenschapsrecht. Omtrent de vaststelling van de inkomsten van eiseressen heeft verweerster overwogen dat de Regeling uitgaat van de bruto baten uit gewone bedrijfsuitoefening zodat de door eiseressen (eiseres 36 uitgezonderd) opgevoerde provisie-post en de interest-post niet in mindering kunnen worden gebracht op de bij de vaststelling van de bandbreedte in aanmerking te nemen inkomsten. Omtrent de vaststelling van de effectgerelateerde inkomsten heeft verweerster overwogen dat eiseres 36 niet heeft onderbouwd waarom de niet in, maar wel vanuit Nederland door eiseres behaalde inkomsten daartoe niet zouden behoren.
In beroep hebben eiseressen aangevoerd dat verweerster gehouden was de heffingen en de daaraan ten grondslag liggende regelgeving ten volle te toetsen aan hogere rechtsregels en rechtsbeginselen. Die toetsing zou moeten leiden tot het oordeel dat de heffingen geen stand kunnen houden. Eiseressen hebben hiertoe aangevoerd dat:
- de heffing(sgrondslag) over 2000 strijdig is met de Richtlijn 69/335/EEG ;
- ten onrechte geen rekening is gehouden met het verschil tussen inkomsten uit binnen- en buitenland. In dit verband is door eiseres 36 aangevoerd dat de doelstelling van de Richtlijn 93/22/EEG tot het creëren van een zogeheten level playing field met zich brengt dat eiseres 36, voorzover zij in Duitsland inkomsten genereert, wordt gelijkgesteld aan Europees Paspoorthouders;
- de vaststellingsprocedure voor de Vaststellingsregeling 2000 onrechtmatig is geweest nu de goedgekeurde begroting van verweersters rechtsvoorgangster is vastgesteld en gepubliceerd in het kader van de Kostenregeling, terwijl op grond van de Kostenregeling is volstaan met kennisgeving van de begroting aan de Minister van Financiën;
- ten onrechte niet is voorzien in overgangsrecht bij de invoering van de Regeling;
- de Regeling pas kan zien op heffingen die betrekking hebben op een periode gelegen op en na 15 augustus 2000;
- artikel 42 Wte Pro 1995 een kan-bepaling is, zodat de Minister bij het opstellen van de Regeling rekening had moeten en kunnen houden met de uit het MDW-rapport volgende Aanwijzing 163 voor de regelgeving. Handhavingskosten zouden volgens die Aanwijzing moeten worden bekostigd uit de algemene middelen en niet worden doorberekend;
- het onaanvaardbaar is dat een aantal instellingen, die geen cliënten hebben juist de toezichthouder moeten financieren. Een en ander hangt samen met het feit dat de heffing niet is gebaseerd op een toerekenbaar voordeel als bedoeld in de Aanwijzing;
- de op de Regeling gebaseerde heffingen onvoldoende rekening houden met het feit dat een aantal instellingen tevens onder toezicht staan van De Nederlandsche Bank (verder: DNB), zodat de gestelde relatie tussen toezicht en de heffing ten aanzien van een aantal eiseressen niet opgaat;
- de maximering van de bandbreedten leidt tot een onaanvaardbare ongelijkheid tussen eiseressen en andere instellingen;
- indien wel heffingen over inkomsten van market makers geheven zouden moeten worden, dan moet gelden dat de inkomsten uit aan- en verkoop van aandelen daar niet toe gerekend dienen te worden, daar die aan- en verkoop uitsluitend geschiedt om de met optieposities opgelopen risico’s af te dekken;
- de toelichting bij de Regeling effectengerelateerde inkomsten uit het verstrekken van effectenkrediet door de banken uitsluit, zodat het niet verdedigbaar is dat rente-inkomsten van market makers er wel onder vallen;
- indien wel heffingen over rente-inkomsten van market makers geheven zouden moeten worden, dan moet gelden dat de inkomsten het verschil zijn tussen de rente die market makers in rekening brengen voor het optierecht en de financieringsrente die de bank in rekening brengt bij market makers;
- de hoogte van de heffingen, veel te hoog is ten opzichte van 1999 (in sommige gevallen is sprake van een stijging met 4400%), hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
In het verweerschrift heeft verweerster andermaal gemotiveerd aangevoerd dat de Regeling en de Vaststellingsregeling 2000 niet in strijd komen met hogere regelgeving en dat bij de oplegging van de heffingen juiste toepassing is gegeven aan deze regelingen.
2.3. Beoordeling
De door verweerster in rekening gebrachte bedragen voor de kosten van toezicht zijn te onderscheiden in bedragen volgens vaste tarieven voor concreet verrichte diensten, zoals de behandeling van aanvragen om vergunning, en bedragen waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van bandbreedtes van inkomsten van de vergunninghoudende instellingen, gegenereerd in het aan de begroting voorafgaande jaar. Alleen laatstgenoemde heffingen, die zijn vervat in de primaire aanslagen, zijn onderwerp van geschil. Voor eiseressen 1-10 bedroeg de som van de aan hen opgelegde aangevochten heffingen over het jaar 2000 in totaal f 1.346.277,78. Voor eiseressen 11-35 bedroeg de som van die heffingen over dat jaar f 1.715.000,-. De over 2000 opgelegde heffing aan eiseres 36 bedroeg f 160.000,-. Tenslotte bedroeg voor eiseressen 37-39 de som van de aan hen opgelegde heffingen over dat jaar f 1.620.000,-.
Ten aanzien van de grieven dat de in geding zijnde heffingen geen wettelijke grondslag hebben overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank verwerpt de grief dat de Vaststellingsregeling 2000 wettelijke grondslag zou ontberen omdat de goedkeuring van de begroting van verweerster over 2000 niet heeft plaatsgehad op grond van de Regeling, maar op grond van de Kostenregeling. Zij heeft in dit verband het volgende overwogen.
In artikel 2, eerste en vierde lid, van de Regeling is bepaald dat verweerster jaarlijks voor 1 november een begroting opstelt van de in het daarop volgende jaar te verwachten kosten en ontvangsten, dat zij de begroting voor 1 december voorafgaand aan het jaar waarop zij betrekking heeft, ter goedkeuring voorlegt aan de Minister en dat zij van de begroting na goedkeuring door de Minister mededeling doet in de Staatscourant. Artikel 2, eerste lid, van de Kostenregeling bepaalt eveneens dat verweerster jaarlijks voor 1 november een begroting opstelt van de in het daarop volgende jaar te verwachten kosten en ontvangsten, terwijl artikel 8 van Pro de Kostenregeling een gelijke strekking heeft als het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Regeling.
Zowel ingevolge artikel 5, achtste lid, van de Regeling, zoals die luidde tot 1 januari 2001, als ingevolge artikel 5, zevende lid, van de Kostenregeling worden de bedragen jaarlijks na overleg met verweerster door de Minister vastgesteld op basis van de door de Minister goedgekeurde begroting en wordt van de vastgestelde bedragen voor 15 augustus van het jaar waarop zij betrekking hebben mededeling gedaan in de Staatscourant.
De begroting voor het jaar 2000 is met inachtneming van de Kostenregeling goedgekeurd door de Minister op 1 mei 2000 en gepubliceerd in de Staatscourant op 28 juni 2000 (Scrt. 2000, 122). Gelet op het bovengenoemde wettelijke kader voldoet de vaststelling en mededeling van de begroting over 2000 tevens aan de parallelle bepalingen in de Regeling. Nu de Vaststellingsregeling 2000 voor 15 augustus 2000 in de Staatscourant is geplaatst ziet de rechtbank geen aanleiding de vaststellingsprocedure van de Vaststellingsregeling 2000 voor onrechtmatig te houden.
De rechtbank ziet daarentegen de grief dat de in geding zijnde heffingen voorzover die betrekking hebben op een periode gelegen voor 15 augustus 2000 niet kunnen worden gebaseerd op de Regeling en de Vaststellingsregeling 2000 slagen.
Ingevolge artikel 15 van Pro de Regeling treedt deze in werking met ingang van 15 augustus 2000. Deze inwerkingtreding brengt met zich dat de intrekking van de Kostenregeling ingevolge artikel 14 van Pro de Regeling eerst plaats heeft per die datum. Nu niet is voorzien in een eerdere ingangs- en intrekkingsdatum is de rechtbank van oordeel dat heffingen op grond van de Regeling ook slechts kunnen zien op een periode gelegen vanaf 15 augustus 2000. De onmiddellijke werking van de Regeling vanaf 15 augustus 2000 brengt naar het oordeel van de rechtbank niet met zich dat verweerster op grond daarvan heffingen over 2000 kan baseren die zien op kosten die zijn gemaakt voor 15 augustus 2000. Voordien gold immers nog de Kostenregeling. Dat de Vaststellingsregeling 2000 wel ten aanzien van 2000 expliciet de bedragen als bedoeld in artikel 5, eerste en tweede lid, van de Regeling vermeldt, doet hier niet aan af. Daarvoor is te minder reden nu het nieuwe heffingsstelsel voor eiseressen leidt tot een heffing over 2000 die een veelvoud betreft ten opzichte van heffing op grond van de tot 15 augustus 2000 geldende systematiek.
In de Vaststellingsregeling 2000, die overigens eveneens in werking is getreden op 15 augustus 2000, had verweerster dan ook onder meer de bedragen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Vaststellingsregeling 2000 moeten relateren aan een aan de periode 15 augustus 2000 tot 1 januari 2001 tijdsevenredig deel van de begroting van verweerster over het jaar 2000. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de bedragen als bedoeld in artikel 3 voornoemd Pro dan ook buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met de Regeling.
Voorover de heffingen zien op een periode gelegen voor 15 augustus 2000 zijn die derhalve strijdig met de Regeling en kan het bestreden besluit reeds hierom niet in stand blijven. De beroepen zijn deswege gegrond.
Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank in dit verband nog op dat vorenstaande met zich brengt dat de Kostenregeling, die ingevolge artikel 14 in Pro verbinding met artikel 15 van Pro de Regeling eerst per 15 augustus 2000 is ingetrokken, naar het oordeel van de rechtbank van toepassing is voorzover verweerster een heffingsgrondslag wenst te baseren op haar begrotingskosten die zien op de periode 1 januari tot 15 augustus 2000. Daarmee is overigens niet gegeven dat verweerster zonder nadere besluitvorming van de Minister tot heffing over die periode kan overgaan. Een vaststelling van de bedragen over die periode heeft immers (nog) niet plaatsgehad in het kader van de Kostenregeling.
De rechtbank ziet met het oog op nadere besluitvorming door verweerster aanleiding tevens in te gaan op de vraag of de in geding zijnde heffingen, voorzover die kunnen worden aangemerkt als betrekking hebbend op begrotingskosten over de periode 15 augustus 2000 tot 1 januari 2001, de rechterlijke toets zouden kunnen doorstaan. Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de diverse grieven die zien op de verbindendheid van de Regeling. De rechtbank zal in dit verband eerst ingaan op de opgeworpen Europeesrechtelijke vragen en vervolgens op de wettelijke grondslag en de redelijkheid van de Regeling.
Naar aanleiding van het verzoek van de rechtbank om een prejudiciële beslissing heeft het Hof in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (C-22/03) voor recht verklaard:
“Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, moet aldus worden uitgelegd dat zij zich er niet tegen verzet dat aan een effecteninstelling een heffing over bruto baten uit aan die effecten gerelateerde activiteiten wordt opgelegd, zoals die aan de orde in het hoofdgeding.”.
Het Hof heeft hiertoe overwogen dat sprake is van een belasting daar de heffing, die verschuldigd is op grond van een door de staat uitgevaardigde rechtsregel, door natuurlijke of rechtspersonen aan een instantie die een overheidstaak uitvoert, wordt betaald ter financiering van die taak. Niettemin valt de heffing buiten de werkingssfeer van de Richtlijn 69/335/EEG, aldus het Hof. De betreffende belasting is immers niet verschuldigd op grond van een specifieke handeling als bedoeld in de artikelen 4, 10 en 11 van de Richtlijn 69/335/EEG maar op grond van de uitoefening van een ruim scala van effectengerelateerde activiteiten in het algemeen. Voorts bestaat de heffingsgrondslag uit de bruto baten van de effecteninstellingen uit verschillende activiteiten, zodat de heffing eerder kenmerken vertoont van een directe belasting op de inkomsten en derhalve behoort tot een categorie waarop de Richtlijn 69/335/EEG niet van toepassing is.
De door eiseressen ingeroepen Richtlijn 69/335/EEG staat derhalve niet in de weg aan de heffingen in geding.
Met betrekking tot de grieven die zien op de vraag of het heffen over in het buitenland gerealiseerde effectgerelateerde inkomsten anderszins in strijd komt met Europees recht, overweegt de rechtbank dat eiseres 36 geen beroep kan doen op de door haar aangehaalde Richtlijn 93/22/EEG betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten. Die richtlijn ziet op (rechts)personen wier gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden, terwijl eiseres 36 juist stelt uitsluitend te handelen voor eigen rekening en risico. De rechtbank is evenmin gebleken dat de betreffende heffing in strijd is met enige ander communautair recht. Voorzover eiseres 36 zich beroept op de ongelijke behandeling ten opzichte van de Europees paspoorthouders die hier te lande worden vrijgesteld van een heffing is sprake van een zuiver interne kwestie.
De grieven die zien op de keuze voor een omslagstelsel als zodanig falen naar het oordeel van de rechtbank. Zij overweegt hiertoe dat artikel 42 van Pro de Wte 1995 de Minister de bevoegdheid geeft om regels te stellen teneinde de kosten die worden gemaakt door de Minister, danwel - indien toepassing is gegeven aan artikel 40 van Pro de Wte 1995 - door het toezichthoudende orgaan, in casu verweerster, bij de uitvoering van de taken en de uitoefening van de bevoegdheden op grond van de Wte 1995 in rekening te brengen bij onder meer effecteninstellingen.
Blijkens die bepaling en de parlementaire geschiedenis is niet beoogd de heffingsbevoegdheid van de Minister te beperken zuiver tot retributie. De wet vereist derhalve niet dat er een zodanig rechtstreeks verband bestaat tussen de heffing en de gemaakte kosten dat de heffingen ten aanzien van effecteninstellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende effecteninstellingen concreet geleverde individueel te herleiden diensten, zoals het in behandeling nemen van een vergunning- of ontheffingsaanvraag in het kader van de Wte 1995. Wel volgt uit artikel 42 Wte Pro 1995 dat door de Minister uitsluitend een heffingstelsel in het leven kan worden geroepen dat betrekking heeft op de kosten die voortvloeien uit de taken en bevoegdheden van de Minister of het toezichthoudende orgaan. Nu de heffingen in geding zijn gerelateerd aan de kosten van toezicht van verweerster aan wie de Minister de betreffende taken en bevoegdheden heeft overgedragen kan niet worden gesteld dat deze in strijd komen met artikel 42 Wte Pro 1995.
Inzake de stelling dat market makers ten onrechte zijn aangeslagen overweegt de rechtbank in dit verband nog dat het toezicht - dat wordt bekostigd met de onderhavige heffingen - niet uitsluitend strekt tot bescherming van de particuliere beleggers, maar mede ten doel heeft een adequate functionering van de effectenmarkten in het algemeen te waarborgen. De argumenten die opgingen in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 31 juli 2001 (AB 2002/194) kunnen eiseressen dan ook niet baten, nu in onderhavige gevallen, anders dan in die zaak, niet de verplichte deelneming aan een beleggerscompensatiestelsel een rol speelt, maar een bekostiging van toezicht dat mede ziet op het handelen en nalaten van market makers.
Ten aanzien van de wijze van totstandkoming van de Regeling overweegt de rechtbank dat voor de totstandkoming van de Regeling, anders dan voor een regeling als bedoeld in artikel 28a van de Wte 1995, geen voorafgaand overleg met representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen is vereist. Wel kan een zorgvuldige totstandkoming van een regeling als bedoeld in artikel 42 van Pro de Wte 1995 met zich brengen dat de effecteninstellingen of hun organisaties op enigerlei wijze worden betrokken bij de totstandkoming van een dergelijke regeling. De heffingsgrondslagen van de regeling zijn gebaseerd op een rapport van Boer & Croon. In het kader van de totstandkoming van dat rapport zijn gesprekken gevoerd met vijf grote effecteninstellingen. Market makers maakten daarvan geen deel uit. Wel hebben de Vereniging van Commissionairs in Effecten, de Vereniging van Hoeklieden en de Market Makers Association gezamenlijk op 24 juli 2000 een brief aan verweerster gericht (waarvan een afschrift is gezonden aan de Minister en aan de Tweede Kamer) naar aanleiding van de presentatie van het nieuwe tarievenstelsel. Daarbij is onder meer aangevoerd dat koppeling van de tarieven aan het cliëntenbestand meer in de lijn zou zijn met de gedachte dat de vervuiler betaalt. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde de Minister geen gehoor te geven aan die kritiek, die in het verlengde ligt van de hiervoor verworpen grief dat market makers ten onrechte zijn aangeslagen.
Met betrekking tot de vraag of de Regeling overigens in strijd komt met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel overweegt de rechtbank het volgende.
Naar vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan niet licht worden aangenomen dat een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten wegens geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen. De toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is beperkt tot de vraag of de regeling buiten toepassing zou moeten blijven wegens schending van het verbod van willekeur.
Hoewel een rechtvaardiger en fijnmaziger heffingsstelsel denkbaar is kan de Minister binnen het kader van artikel 42 van Pro de Wte 1995 en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb naar het oordeel van de rechtbank niet de bevoegdheid worden ontzegd om een heffingsstelsel te kiezen als neergelegd in de Regeling. De bestreden heffingen beslaan in alle gevallen minder dan 1% van de inkomsten waaraan zij zijn gerelateerd, zodat niet kan worden gezegd dat de Regeling leidt tot onevenredige benadeling van de onder toezicht staande instellingen. Dat met het per 15 augustus 2000 in werking getreden heffingsstelsel sprake is van een in een aantal gevallen explosieve stijging van de heffingsbedragen, dat de Minister voor een andere heffingsgrondslag had kunnen kiezen en voordien ook heeft gekozen en dat de Minister de Regeling per 1 januari 2001 heeft aangepast - daarmee tegemoet komend aan een aantal bezwaren - leidt niet tot een ander oordeel.
Met betrekking tot de stelling dat op de inkomsten een aantal kosten in mindering gebracht moeten worden overweegt de rechtbank dat de gekozen systematiek, namelijk heffing gebaseerd op bruto baten, daar aan in de weg staat, en dat - zoals hiervoor is overwogen - de gekozen systematiek niet als willekeurig kan worden bestempeld. Dat voorts een aantal bankinstellingen mede onder toezicht staan van DNB maakt de gekozen heffingssystematiek evenmin onredelijk. Evenmin acht de rechtbank het mede opleggen van heffingen aan effecteninstellingen als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wte 1995 die (vooral) actief zijn in buitenland onredelijk. Zij vallen immers onverkort onder het toezicht van verweerster, terwijl het 0-tarief aan Europees paspoorthouders in dit verband geen strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel. De betreffende vrijstelling laat immers onverlet dat zij in het land van vestiging door de autoriteiten aldaar met een heffing kunnen worden geconfronteerd.
De rechtbank verwerpt tenslotte de grief dat met de vaststelling van de Regeling ten onrechte niet is voorzien in overgangsrecht. Geschreven noch ongeschreven rechtsregels schrijven voor dat bij wijziging van een wettelijke bepaling - ook niet als het gaat om wijziging van een heffingssystematiek - moet worden voorzien in een overgangsbepaling en dat bij een aanzienlijke verhoging van de heffing moet worden voorzien in een geleidelijke overgangsregeling.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerster bij het nemen van een nieuwe beslissing op de bezwaren de Regeling tot uitgangspunt kan nemen, echter met dien verstande dat de heffingen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Vaststellingsregeling 2000 evenredig verminderd zullen moeten worden over de periode waarop de heffingen ingevolge de Regeling betrekking (kunnen) hebben, namelijk van 15 augustus 2000 tot 1 januari 2001. Ook hiertoe zal een aanpassing van de Vaststellingsregeling 2000 nodig zijn.
Verweerster zal derhalve nieuwe beslissingen op de bezwaren dienen te nemen. De rechtbank ziet aanleiding verweerster hiervoor een termijn van 13 weken te vergunnen nu verweerster, indien zij de heffingen deels wenst te handhaven en/of deels wenst te vervangen door een heffing op een andere grondslag, zich tot de Minister zal dienen te wenden opdat de bedragen over het jaar 2000 opnieuw worden vastgesteld met inachtneming van deze uitspraak.
Nu de bestreden besluiten in beroep geen stand kunnen houden ziet de rechtbank aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van hun beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten in totaal op € 2.898,- aan kosten van door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan eiseressen. De rechtbank heeft in dit verband twee punten voor de schriftelijke opmerkingen bij het Hof toegekend naast een punt voor het indienen van het beroepschrift en een punt voor de behandeling ter zitting op 10 december 2002. De rechtbank heeft bij de wegingsfactoren tot uitgangspunt genomen dat het gaat om samenhangende zaken, zodat een factor van 1,5 geldt. Voorts heeft de rechtbank, gelet op de complexiteit van de regelgeving in geding, rekening gehouden met een wegingsfactor van 1,5.
Voorts zal de rechtbank verweerster aanwijzen als de rechtspersoon die het griffierecht van € 450,- per beroepschrift (totaal € 1.800,-) dient te vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen gegrond,
vernietigt de bestreden besluiten,
bepaalt dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak binnen 13 weken na dagtekening van verzending van deze uitspraak nieuwe beslissingen op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat verweerster aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van in totaal € 1.800,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.898,- en wijst verweerster aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. J.A.F. Peters als leden.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2005.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.