Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: MEDED 06/411 WILD
MEDED 06/412 WILD
MEDED 06/414 STRN
MEDED 06/415 STRN
Uitspraak in de gedingen tussen
Erdo B.V., gevestigd te Capelle a/d IJssel, eiseres,
gemachtigden mr. C.T. Dekker en mr. A.L. Appelman, advocaten te Zwolle,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek, mr. G.H. van der Kooij en mr. A.S.M.L. Prompers.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 14 juni 2004 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) vastgesteld dat (onder meer) eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) heeft overtreden door het ma¬ken van afspraken over de hoogte van de inschrijfprijzen en werkverdeling en het afstem¬men en afspreken van een rekenvergoeding bij aanbestedingen van dakrenovaties bij het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam, Emmtec te Emmen en Sporthal “De Springers” in Gouda. Bij besluit van eveneens 14 juni 2004 heeft de d-g NMa ook vastgesteld dat (onder meer) eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden door het afstem¬men en afspreken van een rekenvergoeding bij de aanbesteding van de dakwerkzaamheden bij Philips te Drachten. In alle besluiten is de overtreding van Erdo mede toegerekend aan haar moedermaatschappij, Esha Building Contracting B.V (hierna: Esha).
Tegen deze besluiten hebben eiseres en Esha tijdig bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft met een aanvullende motivering bij besluiten van 19 december 2005 de bezwaren van eiseres en Esha ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) heeft eiseres bij brieven van 30 januari 2006 beroep ingesteld. De beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de procedurenummers:
- MEDED 06/411 WILD (inzake aanbesteding AMC);
- MEDED 06/412 WILD (inzake aanbesteding Emmtec);
- MEDED 06/414 STRN (inzake aanbesteding Philips Drachten);
- MEDED 06/415 STRN (inzake aanbesteding Sporthal Gouda).
Verweerder heeft bij brief van 31 maart 2006 de stukken ingediend. Ten aanzien van (ge¬deelten van) die stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Al¬gemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan ken¬nis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank een rechter-commissaris benoemd.
Bij brief van 18 augustus 2006 heeft de rechter-commissaris medegedeeld dat het hem ten aanzien van bepaalde stukken onvoldoende duidelijk is geworden waarom deze (deels) als vertrouwelijk aangemerkt dienen te worden en heeft hij aan de hand van een aantal nader genoemde stukken uit dossier MEDED 06/415 STRN toegelicht welke soort stukken naar zijn oordeel een nadere motivering behoeven. De rechter-commissaris heeft verweerder verzocht om naar aanleiding van deze opmerkingen de gehele dossiers, voor zover deze als vertrouwelijk zijn aangemerkt, nogmaals op vertrouwelijkheid te controleren.
Bij brief van 12 oktober 2006 heeft verweerder aangegeven de door de rechter-commissaris (ter toelichting) genoemde stukken in zaak MEDED 06/415 STRN, als niet op die zaak betrekking hebbende stukken, te laten vervallen.
In elk van de beroepen heeft de rechter-commissaris bij afzonderlijke beslissingen van 3 november 2006 de beperking van de kennisneming van (gedeelten van) de door verweerder over¬gelegde stukken, met uitzondering van een aantal nader genoemde stukken, gerechtvaar¬digd geacht.
In MEDED 06/411 WILD heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming deels niet gerechtvaardigd geacht omdat de betreffende stukken geen bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie bevatten. In MEDED 06/412 WILD, MEDED 06/414 STRN en MEDED 06/415 STRN heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming deels niet gerechtvaardigd geacht omdat een deel van die stukken, althans de informatie daarin, naar het oordeel van de rechter-commissaris reeds bij eiseres bekend is en een deel van die stukken geen bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie bevat.
Ten aanzien van de stukken waarvan beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, is verweerder bij brieven van 3 november 2006 in de gelegenheid gesteld mede te delen of hij deze stukken alsnog aan de betreffende dossiers toegevoegd wenst te zien.
Bij brieven van 20 november 2006 heeft verweerder verzocht om (in zijn geheel) aan het openbaar dossier toe te voegen stuk 75 in MEDED 06/411 WILD, stukken 48, 55 en 104 in MEDED 06/412 WILD, stuk 44 in MEDED 06/414 STRN en stukken 32 en 85 in MEDED 06/415 STRN. Deze stukken zijn aan de desbetreffende openbare dossiers toegevoegd en aan eiseres toegezonden. Ter zake van de overige stukken waarvan de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht, heeft verweerder aangegeven dat die zien op correspondentie over vertrouwelijkheid van de stukken tussen de NMa en de betrokken partij en dat die stukken niet langer als op de zaak betrekking hebbende stukken worden beschouwd. Verweerder heeft deze stukken laten vervallen.
Bij brief van 14 november 2006 heeft eiseres in alle beroepen de toestemming als be¬doeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Verweerder heeft bij brieven van 5 juli 2007 voor elk beroep afzonderlijk een verweerschrift ingediend. Bij brief van 7 juli 2007 heeft verweerder in MEDED 06/411 WILD vanwege herstel van een fout in het eerder toegezonden verweer¬schrift, een nieuwe versie van het verweerschrift ingezonden.
Eiseres heeft bij brief van 12 juni 2007 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2007. Aanwezig waren de gemachtigden van eiseres, bijgestaan door P.W.M. Dieben, directeur van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
2 Overwegingen
Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 in werking getreden Wet van 9 de¬cember 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het be¬stuursorgaan van de NMa tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g NMa op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de NMa in de plaats van de d-g NMa.
In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g NMa.
Verweerders besluiten
In MEDED 06/411 WILD heeft verweerder een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw door - onder meer - eiseres vastgesteld. In 1999 heeft het AMC van de Universiteit van Amster¬dam een aanbesteding voor dakrenovaties gehouden. Het AMC heeft daarbij vijf dakbedekkingbedrijven, waaronder eiseres, uitgenodigd om een offerte in te dienen. Voordat zij hun offertes indien¬den, hebben deze ondernemingen afgesproken dat twee van hen, X en eiseres, het project van het AMC zouden mogen uitvoeren, en dat deze 'winnaars' aan de andere ondernemingen een vergoeding (hierna: rekenvergoeding) verschuldigd zouden zijn. Verweerder heeft aan eiseres en Esha een boete opgelegd van € 232.000,--, waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
In MEDED 06/412 WILD heeft verweerder een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw door - onder meer - eiseres vastgesteld vanwege overleg met betrekking tot de onderhandse aanbesteding in 1999 van de negen deelprojecten van Emmtec te Emmen. Emmtec had zes dakbedekkingbedrijven, waaronder eiseres, uitgenodigd om een offerte in te dienen. Voordat zij hun offertes indienden, hebben deze ondernemingen afgesproken dat drie van hen waaronder Erdo, de verschillende deelprojecten van Emmtec zouden mogen uitvoeren, en dat deze 'winnaars' aan de andere ondernemingen een rekenvergoeding verschuldigd zouden zijn. Verweerder heeft aan eiseres en Esha een boete opgelegd van € 70.000,--, waarbij beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.
In MEDED 06/415 STRN heeft verweerder een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw door - onder meer - eiseres vastgesteld vanwege overleg met betrekking tot de aanbesteding voor dakrenovaties van Sporthal “De Springers” te Gouda. In 1999 heeft de gemeente Gouda drie dakbedekkingbedrijven, waaronder eiseres, uitgenodigd om een offerte in te dienen. Voordat zij hun offertes indienden, hebben deze ondernemingen afgesproken dat een van hen de dakrenovaties van de sporthal mocht uitvoeren (X), en dat deze ‘winnaar’ aan de andere ondernemingen een rekenvergoeding verschuldigd zou zijn. Dit hield in dat de ‘winnaar’ van de aanbesteding een bedrag verschuldigd zou zijn aan de twee ‘verliezers’. Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 19.000,--.
Verweerder heeft al deze inbreuken als zeer zware overtredingen van artikel 6 van Pro de Mw gekwalificeerd. Verweerder heeft de boetegrondslag steeds gerelateerd aan de omvang van het betreffende project. Wegens de ernst van de over¬treding is voor de berekening van de boete de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor 2. Bovendien is de boete verhoogd met 10%, omdat partijen niet onkundig konden zijn geweest van het verboden karakter van hun afspraken en doelbewust in strijd met de geldende regels hebben gehandeld.
In MEDED 06/414 STRN heeft verweerder een inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw door - onder meer - eiseres vastgesteld vanwege overleg met betrekking tot de onderhandse aanbesteding voor de dakrenovatie van drie Philips-gebouwen in Drachten. Tijdens het offertetraject voor de dakrenovatie zijn twee dakbedekkingbedrijven, waaronder eiseres, een rekenvergoeding van f. 10.000,--, overeengekomen, uit te keren aan de 'niet-maker'. Verweerder heeft aan eiseres en Esha een boete opgelegd van € 5.800,--. Verweerder heeft deze overtreding eveneens aangemerkt als een zeer zware overtreding van artikel 6 van Pro de Mw. Wegens de ernst van de overtreding is voor de berekening van de boete de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor 1,75. Bovendien is de boete verhoogd met 10% omdat partijen niet onkundig konden zijn geweest van het verboden karakter van hun afspraken en doelbewust in strijd met de geldende regels hebben gehandeld.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,--, bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.
In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:
a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is
begaan;
b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;
c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;
d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;
e. het overtreden wettelijk voorschrift.
Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.
Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete. In de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, de overtreding ter zake waarvan de boete wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.
Beroepsgronden
Het door verweerder gebruikte bewijs is ontoelaatbaar, omdat betreding van de bedrijfsruimten van eiseres in strijd met artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) heeft plaatsgevonden èn de ambtenaren van de NMa hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage niet hebben uitgevoerd binnen de grenzen van die bevoegdheid. De aldus verkregen bewijzen mogen niet door verweerder worden gebruikt met als gevolg dat verweerder de door hem gestelde overtredingen van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet kan bewijzen. Verweerder mist dan ook de bevoegdheid eiseres een boete op te leggen.
Indien de gestelde overtredingen bewezen (geacht) kunnen worden, heeft verweerder bij het opleggen van de boete gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Er dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de boetes in onderhavige zaken en de boetemethodiek die gehanteerd wordt in de grond-, weg- en waterbouwsector (hierna: GWW-sector) en dan blijkt dat de boetegrondslagen niet overeenkomen. Er is een duidelijk verschil in de gehanteerde boetepercentages. Gelet op de soort overtreding kunnen de overtredingen die eiseres begaan zou hebben, bezwaarlijk als zwaarder dan de overtredingen in de GWW-sector betiteld worden. De ondernemingen in de onderhavige zaken wordt een zwaardere boete opgelegd dan de ondernemingen in de GWW-sector. Er is sprake van een inconsistent beleid met betrekking tot de gehanteerde rekenfactor en verweerder geeft geen omstandigheden aan op grond waarvan zij het verschil passend vindt. Hierdoor is sprake van een motiveringsgebrek. Verweerder heeft ten onrechte geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking genomen, waardoor sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
In MEDED 06/411 WILD heeft verweerder een onjuiste boetegrondslag gehanteerd door eiseres samen met X aan te merken als uitvoerder en haar een boete op te leggen gebaseerd op de gerealiseerde aanbestedingsomzet van dat project. Eiseres is een niet-uitvoerder en verweerder had de daarbij behorende boetegrondslag moeten hanteren.
In MEDED 06/412 WILD is er geen sprake van een overtreding van de Mw. Tussen eiseres en Y bestond een contractuele relatie inhoudende dat gedurende de overeenkomst alle werkzaamheden waarop de overeenkomst betrekking had, ten behoeve van Y exclusief zouden worden uitgevoerd door eiseres en/of haar groepsmaatschappijen. Aangezien ook Emmtec aan deze overeenkomst was gebonden, was zij verplicht om de negen deelprojecten conform de overeenkomst aan eiseres te gunnen. Hieruit volgt dat er in feite helemaal geen concurrentie mogelijk was (of had moeten zijn) met betrekking tot deze projecten en dat de concurrentie ten aanzien van deze projecten ook geenszins beperkt kon worden. De aanbieding van eiseres is ook conform de met Y gesloten contractuele voorwaarden gedaan. De onderhavige gedragingen hebben geen mededingingsbeperkende, althans geen merkbare mededingingsbeperkende, gevolgen kunnen hebben.
In MEDED 06/414 STRN is er geen sprake van overtreding van de Mw. De door verweerder gestelde afspraak brengt niet mee dat de twee partijen niet in volle vrijheid om de opdracht van Philips Drachten hebben geconcurreerd. De mededinging is in die zin dan ook niet beperkt. Ook behelst de afspraak geen gezamenlijke vaststelling van een in rekening te brengen prijs of een toe te passen prijsverhoging.
Beoordeling
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres de grond, dat het door verweerder gebruikte bewijs ontoelaatbaar is omdat betreding van de bedrijfsruimten van eiseres in strijd is met artikel 8 van Pro het EVRM èn de ambtenaren van de NMa hun bevoegdheid tot het vorderen van inzage niet hebben uitgevoerd binnen de grenzen van die bevoegdheid, laten vallen.
Gelet op hetgeen door verweerder (ter bewijs) is aangevoerd en gelet op het feit dat door eiseres ook niet wordt bestreden dat de betreffende afspraken zijn gemaakt, kan in alle beroepszaken als vaststaand worden aangenomen dat eiseres het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, het navolgende in aanmerking nemende.
De in MEDED 06/412 WILD aangevoerde contractuele relatie tussen eiseres en Y doet daar niet aan af. Vaststaat dat Emmtec de opdracht niet volgens de -gestelde- bestaande contractuele relatie direct aan eiseres heeft gegund, maar naast eiseres nog vijf andere dakbedekkingbedrijven heeft uitgenodigd om een offerte in te dienen. Onweersproken is dat eiseres en de overige betrokken ondernemingen afspraken hebben gemaakt waarbij zij enerzijds onderling bepaalden wie een deelproject zou uitvoeren en anderzijds een rekenvergoeding afspraken voor de ondernemingen die de opdracht niet kregen. Het mogelijk bestaan van een contractuele relatie doet niet af aan het mededingingsbeperkende karakter van de afspraken. De in MEDED 06/414 STRN aangevoerde grond dat geen sprake is van een overtreding omdat de afspraak niet meebrengt dat de twee partijen niet in volle vrijheid om de opdracht van Philips hebben geconcurreerd, gaat er aan voorbij dat de aan eiseres verweten overtreding (alleen) ziet op het overeenkomen van een rekenvergoeding voor de 'niet-maker', hetgeen op zichzelf een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw oplevert. Daarmee wordt immers aan de concurrent een vergoeding gegeven voor de gemaakte calculatiekosten en wordt het risico verbonden aan het inschrijven op een aanbesteding, te weten kosten maken voor een offerte zonder de opdracht te krijgen, uitgeschakeld dan wel ten minste verminderd. In een situatie van werkzame concurrentieverhoudingen gebeurt dit niet en bepalen de ondernemingen zelfstandig hun marktgedrag. Kenmerk van een mededingingsbeperkende afspraak is dat onzekerheden worden weggenomen en welbewust een feitelijke samenwerking in de plaats wordt gesteld van de risico’s van concurrentie.
De gemaakte afspraken strekken er allen toe de mededinging te beperken – het zijn zogenaamde hardcore-beperkingen – zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is (zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450). In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN: AU8309, zaak Secon) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in dit verband geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging in zo’n geval niet meer nodig is. Het CBb heeft daarbij echter ook overwogen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In zijn uitspraak van 12 maart 2004 (LJN: AO6479, zaak Bredase notarissen) heeft het CBb overwogen:
“De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn.”
Nu in de onderhavige gevallen de afspraken telkens tussen alle ondernemingen die zijn uitgenodigd voor de aanbesteding zijn gemaakt, volgt daaruit dat er per definitie sprake is van een merkbare mededingingsbeperking.
Gelet op het voorgaande was verweerder dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56 van Pro de Mw bevoegd een boete op te leggen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Verweerder heeft bij het bepalen van de boetes zijn ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geldende Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) in acht genomen. Eiseres heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel aangevoerd dat verweerder de boetemethodiek die gehanteerd wordt in de GWW-sector, had moeten toepassen. Dit beroep op het gelijkheidbeginsel faalt. De bijzondere boetebekendmaking voor de GWW-deelsector is een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die de NMa is gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar 2004 zijn ingediend, de zogenoemde schoon-schip-operatie. Onderdeel van die schoon-schip-operatie vormen de per deelsector opgestelde bijzondere boetebekendmakingen. De constatering van de onderhavige overtredingen vloeit niet voort uit onderzoek dat naar aanleiding van bedoelde clementieverzoeken heeft plaatsgevonden, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
De stelling, dat verweerder bij het bepalen van de onderhavige boetes geen gebruik zou mogen maken van de Boeterichtsnoeren, volgt de rechtbank dan ook niet.
Op grond van de Boeterichtsnoeren houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.
Op grond van de Boeterichtsnoeren (randnummer 16) kan verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bidrigging’) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet aanmerken, de omzet die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. Verweerder heeft in de onderhavige gevallen voor ieder van de ondernemingen de gehele projectomzet als betrokken omzet genomen, zij het dat voor de uitvoerende onderneming als betrokken omzet de projectomzet wordt genomen en dat voor de niet-uitvoerende ondernemingen gezamenlijk als betrokken omzet (nog eenmaal) de projectomzet wordt genomen. Voor iedere afzonderlijke niet-uitvoerende onderneming is de betrokken omzet dan gelijk aan de projectomzet gedeeld door het aantal niet-uitvoerende ondernemingen. In de onderhavige zaken, behoudens in MEDED 06/411 WILD (AMC), is de betrokken omzet op deze basis berekend.
De rechtbank is van oordeel dat de Boeterichtsnoeren, voor zover hier aan de orde en zoals hierboven beschreven, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschrijden.
In zaak MEDED 06/411 WILD is volgens verweerder sprake van meerdere ondernemingen die het project in combinatie uitvoeren. In dat geval wordt voor iedere uitvoerende onderneming de door haar gerealiseerde deelomzet als uitgangspunt genomen. Tevens wordt iedere uitvoerende onderneming beschouwd als niet-uitvoerende onderneming ten aanzien van het gedeelte van de projectomzet dat is gerealiseerd door de andere uitvoerende onderneming(en). Voor iedere niet-uitvoerende onderneming wordt de projectomzet genomen als ware het project door één onderneming van de combinatie uitgevoerd. Hiertoe wordt de totale projectomzet gedeeld door het aantal betrokken ondernemingen minus één.
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder haar in deze zaak ten onrechte als uitvoerder heeft aangemerkt. De onderaanneming is een afspraak die is gemaakt nadat de opdracht aan X gegund is. Deze afspraak moet dan ook los worden gezien van de gestelde afspraak met betrekking tot de inschrijving. Door deze laatste afspraak zou eiseres geen uitvoerder van de opdracht worden. Zij fungeerde slechts als onderaannemer van X, die de uitvoerder was. De combinatie is enkel mogelijk geweest met toestemming van het AMC. De juiste boetegrondslag is die van een niet-uitvoerder.
De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat eiseres en X van tevoren bij de inschrijving de afspraak hebben gemaakt het project gezamenlijk uit te voeren. Dat er instemming van het AMC nodig was ten aanzien van de onderaanneming doet daar niet aan af. Verweerder heeft eiseres dan ook als uitvoerder kunnen aanmerken en de betrokken omzet met de hierboven weergegeven methode kunnen vaststellen.
Ten aanzien van de overige beroepszaken is evenmin gebleken van een onjuiste vaststelling van de betrokken omzet.
Verweerder hanteert een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor. Verweerder heeft de onderhavige overtredingen gekwalificeerd als zeer zware overtredingen, waarbij de factor ingevolge de Boeterichtsnoeren wordt gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3.
In de voorliggende zaken heeft verweerder deze factor gesteld op 2, met uitzondering van de zaak MEDED 06/415 STRN, waarin verweerder de factor heeft gesteld op 1,75. Verweerder acht ook het afspreken van een rekenvergoeding een zeer zware overtreding, maar om het onderscheid met de andere overtredingen terug te laten komen in de ernst van de overtreding heeft verweerder in die zaak een rekenfactor van 1,75 op zijn plaats geacht.
Verweerder heeft aangegeven het niet wenselijk te achten in deze zaak de ondergrens van 1,5 te hanteren, omdat er dan geen ruimte is voor een lagere rekenfactor voor minder ernstige overtredingen in deze categorie. Daarnaast heeft verweerder laten meewegen dat het enkel afspreken van een rekenvergoeding een directe prijsverhoging tot gevolg heeft en daarmee op zichzelf al een zeer ernstige beperking van de mededinging vormt die een rekenfactor van 1,75 rechtvaardigt.
De rechtbank acht met het voorgaande de hoogte van de rekenfactor naar behoren gemotiveerd en is overigens van oordeel dat, gelet op de ernst van de hier aan de orde zijnde overtredingen, het hanteren van een factor 1,75 in zaak MEDED 06/415 STRN en een factor 2 in de overige zaken beslist niet onevenredig is.
Boeteverlagende omstandigheid
Op grond van de Boeterichtsnoeren kan onder meer de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld, resulteren in een boeteverlaging. Nu het initiatief tot het nemen van een schikking in zaak MEDED 06/414 STRN ruim na het primaire besluit is genomen, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding een boeteverlagende omstandigheid aan te nemen. Dat is anders in zaak MEDED 06/415 STRN, waarin is gebleken dat er reeds op 3 mei 2004, dus voor het nemen van het primaire besluit, een schikking is getroffen met de gemeente Gouda. Gelet op het -bij benadering- bij de schikking betrokken bedrag en de ter zitting door verweerder beschreven boeteverlagingssystematiek, acht de rechtbank een verlaging van de boete met een bedrag van € 1000,-- in deze zaak redelijk en billijk. Het beroep van eiseres in MEDED 06/415 STRN is dan ook in zoverre gegrond.
De rechtbank zal zelf in deze zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is weergegeven.
De rechtbank ziet geen aanleiding om in deze zaak verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres, nu eiseres pas in beroep de betreffende stukken heeft overgelegd en niet valt in te zien dat eiseres dat al niet in een eerder stadium had kunnen doen.
In hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat verweerder daarin boeteverlagende omstandigheden had moeten zien.
Schending redelijke termijn
Met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van Pro het EVRM overweegt de rechtbank het volgende.
In de uitspraken van 22 mei 2006 (LJN: AX 8425 en AX 8428, zaken AUV en Aesculaap) heeft de rechtbank, gegeven de karakteristieken van die zaken, in beginsel voor de bij verweerder gevoerde procedure de redelijke termijn eerst na een periode van twee jaren overschreden geacht. Eiseres is van oordeel dat voor de onderhavige zaken het zeer de vraag is of zij dermate complex en bewerkelijk zijn dat een termijn van twee jaar redelijk is. De onderhavige zaken vertonen immers sterke verwantschap en daarnaast geldt dat er geen sprake is van veel betrokken ondernemingen. In bezwaar en beroep is er slechts één partij, te weten eiseres, betrokken. Bovendien zijn er geen derde partijen bij betrokken.
De rechtbank overweegt dat in (het onderzoek in) de onderhavige zaken wel meerdere ondernemingen waren betrokken -de afspraken zijn immers gemaakt tussen de diverse dakbedekkingbedrijven- en dat ook een aantal van deze ondernemingen bezwaar heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een termijn van twee jaar voor de behandeling bij verweerder een redelijke termijn. Van de door eiseres gestelde schending van de redelijke termijn van anderhalf jaar door de rechtbank acht de rechtbank, wat daar verder ook van zij, geen sprake. De termijn van anderhalf jaar te rekenen vanaf de ontvangst van het beroepschrift in deze zaken, te weten op 30 januari 2006, is niet eerder dan op 30 juli 2007 verstreken.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de redelijke termijn in het onderhavige geval niet is overschreden.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep in de zaak MEDED 06/415 STRN gegrond voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete,
vernietigt het in die zaak bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat aan eiseres een boete van € 18.000,-- wordt opgelegd,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 276,-- vergoedt,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
verklaart de beroepen in zaak MEDED 06/411 WILD, MEDED 06/412 WILD en MEDED 06/414 STRN ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J.W. van den Hurk en mr. A.I. van Strien, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2007.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.