Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 09/2897 MEDED-T1
AWB 09/2898 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
Rendon Eindhoven B.V., gevestigd te Eindhoven, en Rendon Beheer B.V., gevestigd te Arkel, eiseressen,
gemachtigde mr. M.J. van Joolingen, advocaat te 's-Hertogenbosch,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 5 juni 2009 heeft verweerder vastgesteld dat zes schildersbedrijven, waaronder eiseressen, met ondersteuning van een calculatiebureau, artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) hebben overtreden door voorafgaand aan de onderhandse aanbesteding van het Ministerie van Defensie, Werken en Terreinen, Directie Zuid, Dienstkring Oirschot (hierna: Defensie) ten aanzien van de gebouwen 211, 212, 213 en 214 (hierna: Kazerne I) en de gebouwen 217, 218, 220 en 221 (hierna: Kazerne II) op de Generaal Majoor De Ruijter van Steveninckkazerne te Oirschot het aanbestede werk onderling te verdelen, de inschrijfprijzen af te stemmen en een onderlinge rekenvergoeding af te spreken. De deelnemende partijen hebben boetes opgelegd gekregen.
Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben eiseressen bij brief van 16 juli 2009 bezwaar gemaakt. Daarbij hebben eiseressen verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep.
Bij brief van 31 juli 2009 heeft verweerder aan eiseressen medegedeeld dat ingestemd wordt met het verzoek om rechtstreeks beroep.
Bij brief van 30 oktober 2009 heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), medegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis zal mogen nemen van bepaalde stukken.
Verweerder heeft bij brief van 30 november 2009 een verweerschrift ingediend.
Bij afzonderlijke beslissing van 8 februari 2010 heeft de rechter-commissaris, belast met het geven van een beslissing op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb, de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht, met uitzondering van dossierstuk 11 in zaak 09/2897 en dossierstuk 10 in zaak 09/2898, voorzover het betreft "Informatie Belgische Mededingingsautoriteit" ten aanzien van de stukken voorzien van de randnummers 5528001390006 tot en met 55280010390010.
Eiseressen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de rechtbank mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2010. Namens eiseres waren aanwezig mr. M.J. van Joolingen en mr. S.M.M.C. Vinken, bijgestaan door [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers en mr. J.G. Boot.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden, en de bestreden besluiten
Rendon Beheer B.V. is enig aandeelhouder/bestuurder van Rendon Eindhoven B.V. (voorheen Schilderwerken Eindhoven B.V.; hierna: SWE).
Defensie heeft op 7 april 2005 om 11.00 uur een onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van schilderwerkzaamheden aan Kazerne I. Defensie heeft ten behoeve van Kazerne I de schildersbedrijven [namen bedrijven + SWE] onderhands uitgenodigd om in te schrijven voor het werk.
Defensie heeft op 6 april 2005 om 11.00 uur een onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van schilderwerkzaamheden aan Kazerne II. Defensie heeft de schildersbedrijven [namen bedrijven + SWE] onderhands uitgenodigd om in te schrijven op het werk.
Vertegenwoordigers van al deze bedrijven hebben Kazerne I en Kazerne II, naar aanleiding van de uitnodiging daartoe door Defensie, gelijktijdig op respectievelijk 24 maart 2005 en 23 maart 2005 bezichtigd. Op 7 april 2005 om 11.00 uur is Defensie overgegaan tot het openen van de inschrijfbiljetten naar aanleiding van de inschrijvingen van al deze schildersbedrijven ten aanzien van Kazerne I. Hetzelfde is op 6 april 2005 gebeurd voor wat betreft de inschrijvingen ten aanzien van Kazerne II. Defensie heeft ten aanzien van beide aanbestedingen daarbij feitelijk het gunningscriterium "de laagste prijs" gehanteerd. Op basis daarvan is ten aanzien van Kazerne I SWE en ten aanzien van Kazerne II [naam bedrijf], als laagste inschrijver, geselecteerd. Op 21 april 2005 is het project Kazerne I voor het bedrag van € 263.000,- (exclusief omzetbelasting) opgedragen aan SWE en het project Kazerne II voor een bedrag van € 189.465,00 (exclusief omzetbelasting) opgedragen aan [naam bedrijf].
Verweerder heeft op 11 december 2006 een onderzoek ingesteld naar de mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door bovengenoemde ondernemingen met betrekking tot de projecten Kazerne I en Kazerne II. Tevens is het calculatiebureau [naam bedrijf] in het onderzoek betrokken.
Naar aanleiding van het onderzoek is bij verweerder een vermoeden gerezen dat artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden door de betrokken ondernemingen. Dit heeft geresulteerd in twee rapporten, als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw, die verweerder op 24 september 2008 openbaar heeft gemaakt en zijn toegezonden aan de betrokken ondernemingen. Vervolgens hebben de betrokken ondernemingen tijdens een op 29 januari 2009 gehouden hoorzitting voor wat betreft Kazerne I en tijdens een op 12 februari 2009 gehouden hoorzitting voor wat betreft Kazerne II hun zienswijzen naar voren gebracht omtrent het rapport. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan de betrokken ondernemingen is toegestuurd.
In de bestreden besluiten wordt geconcludeerd dat de betrokken ondernemingen het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden door voorafgaand aan een onderhandse aanbesteding van Defensie het aanbestede werk onderling te verdelen, de inschrijfprijzen af te stemmen en een onderlinge rekenvergoeding af te spreken. De schildersbedrijven werden bij hun kartelvorming ondersteund door het calculatiebureau, dat onder andere op haar kantoor een bestekbespreking organiseerde, hierbij zelf aanwezig was en documenten opstelde met weergaven van gemaakte afspraken. Het feit dat alle voor de onderhandse aanbesteding uitgenodigde ondernemingen betrokken waren bij de verboden handelwijze heeft de onzekerheid over de wijze waarop door concurrenten werd ingeschreven geheel weggenomen, met als resultaat dat Defensie op geen enkele wijze heeft kunnen profiteren van een prijsdrukkend effect van concurrentie. Dergelijke afspraken vormen naar de mening van verweerder een zeer zware overtreding van de Mw. Aan eiseressen zijn voor overtreding van artikel 6 van Pro de Mw bij de aanbesteding van Kazerne I en Kazerne II boetes opgelegd van achtereenvolgens € 20.000,- en € 7.000,-, waarvoor beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.
In artikel 47 van Pro de ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geldende Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Boetecode) is bepaald dat bij de vaststelling van de boete de Raad boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking kan nemen. De Raad bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.
In artikel 49, aanhef en onder a, van de Boetecode is bepaald dat boeteverlagende omstandigheden onder meer zijn de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Richtsnoeren Clementie verdergaande medewerking aan de NMa heeft verleend dan waartoe hij wettelijk was gehouden.
2.3 Beroepsgronden
De beroepsgronden kunnen als volgt worden samengevat.
1. Er is geen sprake van een merkbare mededingingsbeperking omdat:
a. de relevante markt ruimer is dan de aanbesteding zelf, en
b. de inschrijvende partijen, doch in elk geval eiseressen, concurrentiedruk van buitenaf hebben ondervonden.
Ad a. Het is niet aannemelijk dat de relevante productmarkt kan worden beperkt tot één aanbesteding en de relevante geografische markt tot Defensie als opdrachtgever in de regio Eindhoven. Van belang daarbij is dat Defensie zelf kan bepalen hoeveel ondernemingen zij uitnodigt om deel te nemen aan de desbetreffende aanbesteding. Bij de afbakening van de relevante markt geldt de vraagzijde als uitgangspunt. Er kunnen schildersbedrijven uit heel Nederland zijn geselecteerd. De inschrijvende partijen konden niet weten dat Defensie enkel regionale partijen zou uitnodigen. In het rapport dat ten grondslag ligt aan de bestreden besluiten erkent verweerder ook dat het hier gaat om een nationale aanbesteding.
Ad b. Eiseressen houden bij het bepalen van hun inschrijfprijs altijd rekening met de mogelijkheid dat voor hen onbekende inschrijvers eveneens een bod kunnen doen. Bij eiseressen is bekend dat Defensie vaak diverse inlichtingendagen organiseert voor eenzelfde aanbesteding. Dit betekent dat er nog andere, voor eiseressen onbekende, geïnteresseerden zijn.
2. Er is sprake van boeteverlagende omstandigheden omdat in verdergaande mate medewerking is verleend aan het onderzoek dan waartoe eiseressen wettelijk verplicht waren. In dat kader wordt verwezen naar het besluit van verweerder in de zaak 3691/Dakrenovaties Emmtec. Eiseressen hebben de gestelde gedragingen bekend en een nadere toelichting gegeven. Ze hebben verklaard dat de gedragingen hebben plaatsgevonden, maar plaatsen kanttekeningen bij de vraag of deze gedragingen sanctionering rechtvaardigen. Het bekennen van de gedraging hoeft niet altijd voorafgaand aan het opstellen van het rapport plaats te vinden maar kan ook achteraf geschieden afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De afgelegde verklaring van eiseressen is extra waardevol gebleken nu de overige betrokken ondernemingen hun eerdere verklaringen hebben herroepen en nu er naast een verklaring van een clementieverzoeker, nog een andere verklaring van een direct betrokkene is die de verklaring van de clementieverzoeker bevestigt. De verklaring van eiseressen heeft het voor verweerder gemakkelijker gemaakt om bepaalde feiten vast te stellen. Daardoor heeft verweerder ook nadere informatie verkregen waaruit de deelname en systematiek van de door verweerder gestelde overtreding blijkt.
2.4 Beoordeling
Uit hetgeen door verweerder (ter bewijs) is aangevoerd en hetgeen door eiseressen niet is betwist kan als vaststaand worden aangemerkt dat de betrokken ondernemingen voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding van het werk ten behoeve van Kazerne I en Kazerne II een overeenkomst hebben gesloten en/of hun gedrag onderling hebben afgestemd met betrekking tot hun inschrijfprijzen en de verdeling van het werk. Daarnaast hebben de betrokken ondernemingen afspraken gemaakt over een vergoeding (de rekenvergoeding) die de winnaar van de aanbesteding verschuldigd zou zijn aan de ondernemingen die het project niet zouden uitvoeren. Tevens is gebleken dat de betrokken ondernemingen de gemaakte afspraken ten uitvoer hebben gelegd. Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat eiseressen het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw hebben overtreden.
De gemaakte afspraken strekken er toe de mededinging te beperken - het zijn zogenaamde hardcore-beperkingen - zodat volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig is (zie het bijvoorbeeld het arrest in de gevoegde zaken 56 en 58/64, Grundig/Consten, Jur. 1966, p. 450 en het arrest van 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN BI7780).
In zijn uitspraak van 7 december 2005 (LJN: AU8309, zaak Secon) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) in dit verband geoordeeld dat artikel 6, eerste lid, van de Mw niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is.
Daarvan is is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank verwijst daarbij allereerst naar de uitspraak van het CBb van 12 maart 2004 (LJN AO6479, zaak Bredase notarissen), waarin werd overwogen:
"De onderhavige afspraken betroffen alle notarissen in [B] waaruit de gemeente een keuze kon maken voor de verlening van een opdracht tot het passeren van akten, alsmede een groot deel van de opdrachten van de gemeente [B] en de instellingen van die gemeente. Ook al was prijsconcurrentie ingevolge de toenmalige Wet op het notarisambt uitgesloten, concurrentie op andere factoren was dat niet. Daarom moet de mededingingsbeperking als gevolg van de afspraken ingrijpend worden geacht, aangezien daardoor iedere daadwerkelijke concurrentie werd uitgesloten. Uit het bovenstaande volgt dat de afspraken mededingingsbeperkend waren, terwijl die beperking niet kan worden geoordeeld niet-merkbaar te zijn."
Voorts verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 24 juli 2007 (Dakdekkers), LJN BB0750, waarin sprake was van afspraken tussen alle ondernemingen die waren uitgenodigd voor de aanbesteding, zodat er per definitie sprake was van een merkbare mededingingsbeperking.
Ook in het onderhavige geval zijn afspraken gemaakt tussen alle uitgenodigde ondernemingen, zodat er per definitie sprake is van een merkbare mededingingsbeperking op (een deel van) de Nederlandse markt. Gelet hierop kan beroepsgrond 1, waarin wordt aangevoerd waarom geen sprake zou zijn van een merkbare mededingingsbeperking, niet slagen.
Gelet op het voorgaande was verweerder dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56 van Pro de Mw bevoegd een boete op te leggen.
Met betrekking tot hetgeen is aangevoerd in beroepsgrond 2 overweegt de rechtbank het volgende.
Bij het beoordelen of in een concreet geval sprake is van verdergaande medewerking waar een boeteverlaging tegenover dient te staan, beziet verweerder de verleende medewerking in het licht van de omstandigheden van het concrete geval. Inherent aan het feit dat ieder onderzoek en procedure haar eigen verloop, kenmerken en bijzonderheden heeft, is dat verweerder bij de toepassing van deze boeteverlagende omstandigheid een zekere ruimte toekomt.
Om tot de conclusie te komen dat een onderneming "verdergaand heeft medegewerkt" en dat dit als boeteverlagende omstandigheid in de zin van de Boetecode moet worden aangemerkt, moet aan twee cumulatieve criteria zijn voldaan:
1. de onderneming heeft in objectieve zin verdergaand medegewerkt dan waartoe een wettelijke verplichting bestond;
2. deze verdergaande medewerking heeft het voor verweerder gemakkelijker gemaakt om de inbreuk vast te stellen (zoals aan de orde in het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 10 maart 1992, zaak T-13/89 Imperial Chemical Industries/Commissie).
Gelet daarop is verweerder van mening dat, indien de verdergaande medewerking bestaat uit het verschaffen van informatie, deze informatie voor verweerder additionele waarde moet hebben. Verweerder heeft gesteld dat eiseressen aan beide criteria niet hebben voldaan. Verweerder heeft het bestaan van de afspraak tussen de betrokken ondernemingen voornamelijk afgeleid uit schriftelijk bewijs. Voorts is de stelling van eiseressen, dat zij verdergaand hebben meegewerkt aangezien zij de overtreding hebben erkend, terwijl zij zich hadden kunnen beroepen op het zwijgrecht, onjuist. Een onderneming is immers verplicht mee te werken aan en onderzoek en feitelijke vragen te beantwoorden. Zij heeft alleen zwijgrecht ten aanzien van mondelinge vragen over een overtreding door haarzelf. In dit geval hebben eiseressen geen gebruik gemaakt van hun zwijgrecht maar een verklaring afgelegd. De vraag is derhalve welke waarde de verklaringen in deze concrete zaak hebben, afgezet tegen het bewijs waarover verweerder bij het afleggen van die verklaringen reeds beschikte. Verweerder heeft vastgesteld dat de door de betrokken ondernemingen afgelegde mondelinge verklaringen slechts enige nadere ondersteuning hebben geboden bij het bewijzen van de afspraak. Het gewicht van de door eiseressen afgelegde verklaringen mag daarbij niet worden overschat. Verweerder heeft namelijk bij het bewijzen van de afspraak gebruik gemaakt van een veelheid van verklaringen van vrijwel alle betrokken ondernemingen. Dat enkele van deze ondernemingen - na het rapport - de door hen eerder akkoord bevonden en ondertekende verklaringen hebben "ingetrokken" ziet verweerder in tegenstelling tot eiseressen niet als een relevante factor. Dit heeft de verklaringen namelijk geenszins onbruikbaar gemaakt, te meer daar de ondernemingen voor de intrekking geen deugdelijke reden hebben gegeven.
Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de verklaring van eiseressen geen additionele waarde bevatten ten opzichte van het schriftelijke bewijs en de overige mondelinge verklaringen, zodat verweerder op goede gronden een boeteverlagende omstandigheid in de zin van de Boetecode niet aanwezig heeft geacht.
Voor zover eiseressen met het verwijzen naar de zaak Dakrenovaties Emmtec een beroep hebben willen doen op het gelijkheidsbeginsel, kan dat beroep naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De rechtbank overweegt dat die zaak niet gelijk is aan onderhavige zaak. In de zaak Dakrenovaties Emmtec was sprake van een verklaring van een betrokken onderneming die op dat moment, gelet op de stand van het onderzoek, van belangrijke additionele waarde was en het vaststellen van de inbreuk door verweerder daadwerkelijk gemakkelijker heeft gemaakt. Verweerder heeft zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat een dergelijke waarde bij de verklaringen van eiseressen ontbreekt.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de bestreden besluiten in rechte stand kunnen houden. Het beroep van eiseressen is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A. Verweij en mr. Y.E. de Muynck, leden, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2010.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: