Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 07/1849-VERW
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Sky Radio Nederland BV, gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigden mr. V.-P. Aarts en mr. S.F.M. Vollering, advocaten te Den Haag,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken (Agentschap Telecom) verweerder,
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 10 mei 2007, verzonden 11 mei 2007, heeft het Hoofd Toezicht Agentschap Telecom namens verweerder verzoekster gelast binnen twee weken na ontvangst van dit besluit het gebruik van de frequentie 95.5 MHz te staken onder verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- per geconstateerde overtreding per maand, met een maximum van € 80.000,-. Verweerder heeft daarbij tevens bepaald dat de dwangsombeschikking zijn werking verliest indien:
a. de vaststaande maximum looptijd van twee jaar, gerekend vanaf de dag van ontvangst van deze beschikking is verstreken, of
b. het maximaal te verbeuren bedrag binnen twee jaar, gerekend vanaf de dag van ontvangst van deze beschikking, is bereikt.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief van 23 mei 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 23 mei 2007 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit tot zes weken nadat op het beroep dan wel op het bezwaar is beslist.
Bij brief van 13 juni 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde Aarts, bijgestaan door C. de Boer (algemeen directeur van verzoekster), M. Banga (voorzitter van de Vereniging voor Commerciële Radio) en H. Zwijnenburg (werkzaam bij KPN B.V., voorheen Nozema Services N.V.). Namens verweerder zijn mr. drs. R.A. Diekema, J.K.M. Beulen, mr. J Sybrandi en mr. J.M. Sardjoe, allen werkzaam bij verweerders Agentschap Telecom, verschenen.
2 Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Feiten en omstandigheden
Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor de voorzieningenrechter komen vast te staan.
Bij besluit van 26 mei 2003, voor zover thans van belang, heeft verweerder aan Sky Radio Ltd. (thans: verzoekster) op grond van artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet een vergunning verleend voor kavel A2. De vergunning werd verleend voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep van 1 juni 2003 tot 1 september 2011.
Na de verdeling van frequentieruimten in 2003 (de zero base verdeling genoemd) bleken er ontvangstklachten in verzorgingsgebieden van publieke en commerciële omroepen te bestaan. Een zogeheten Taskforce heeft van het Ministerie van Economische Zaken opdracht gekregen de problemen van de publieke omroepen op te lossen. Nadat dit is afgerond heeft de Staat der Nederlanden (vertegenwoordigd door de Minister van Economische Zaken) en de Vereniging voor Commerciële Radio (VCR) in maart/april 2005 een convenant gesloten. Het doel van dit convenant is om aantoonbaar tekortschietend bereik, als gevolg van afwijkingen tussen het theoretische, berekende bereik en het gerealiseerde bereik, te repareren, zoals ook is gedaan voor de publieke omroepen. Voorgestelde oplossingen zullen worden voorgelegd aan een Technische Werkgroep. Nadat de Technische Werkgroep heeft ingestemd met de aangedragen oplossing, zal het Ministerie van Economische Zaken zich inspannen om de vergunningen aan te passen.
In het onderhavige geval zijn er problemen ontstaan met de ontvangst van Radio Veronica in de omgeving van de zenderlocatie in Hilversum. Volgens de zero base planning zou dit gebied verzorgd moeten worden door de zender Lelystad 103.0 MHz. In Hilversum zijn echter problemen met de ontvangst van de zender Lelystad die worden veroorzaakt door grootsignaalgedrag rondom de zenderlocatie in Hilversum.
In juli 2005 is door Nozema Services N.V., de operator van verzoekster, namers verzoekster verzocht om toewijzing van de zender Hilversum 95.5 MHz. Volgens Nozema Services N.V. is het inzetten van een steunzender op de KPN toren in Hilversum voor Radio Veronica het beste alternatief om de eerder genoemde problemen van grootsignaalgedrag te verbeteren. Deze oplossing is voorgelegd aan de Technische Werkgroep.
Bij brief van 27 december 2005 is, voor zover van belang, aan de voorzitter van de VCR, Banga, medegedeeld dat alle ingediende ontvangstklachten zijn behandeld en beoordeeld en dat daarmee het reparatieproces is afgerond. Voorts is overwogen dat de volgende stap buiten de Taskforce valt, maar inhoudt dat aan de gedefinieerde oplossingsrichtingen invulling wordt gegeven in het reguliere proces waarna tot implementatie kan worden overgegaan. Hierbij is reparatieverzoek van verzoekster geplaatst op bijlage A (volgnummer 21), een lijst met klachten die zijn voorzien van een oplossingsrichting, in tegenstelling tot lijst B, waarop de klachten staan die niet zijn voorzien van een oplossingsrichting. Achter volgnummer 21 is op lijst A aangegeven dat de oplossingsrichting van de Technische Werkgroep/AT Indeling een steunzender is. Tevens is vermeld dat de oplossing binnen het convenant valt.
Op 6 maart 2006 zijn belanghebbenden uitgenodigd voor een bijeenkomst. Tijdens deze bijkomst heeft verweerder medegedeeld dat naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2005, reg. nr. TELEC 04/2216-WILD (de zogeheten SLAM FM-zaak) het optimalisatiebeleid wordt aangepast. Daarbij is, voor zover thans van belang, aangegeven dat het indienen van optimalisatieverzoeken (welke gebaseerd moeten zijn op klachten uit bijlage B (landelijk) en II (niet-landelijk) uiteenvallen in twee type verzoeken:
A. Verzoeken waarbij het wijzigen van vermogen, antennediagram, positie van opstelpunten en antennehoogte aan de orde is en
B. Verzoeken waarbij net afhankelijke frequenties worden aangevraagd.
Tevens is daarbij aangegeven dat oplossingen, waarbij gebruik wordt gemaakt van netonafhankelijke frequenties - door het Ministerie van Economische Zaken aangeduid als frequenties die meer dan 300kHz afwijken van de toegekende frequentie - per definitie een schaarstevraagstuk geven en dat in dergelijke gevallen een vergelijkende toets zal worden ingericht.
Bij brief van 30 maart 2006 heeft verweerder aan verzoekster herhaald dat reparatieverzoeken waarvan de oplossing binnen de kaders van het convenant vielen tot 24 maart 2006 ingediend konden worden. Tevens is daarbij aangegeven (voor zover van belang) dat de klachten van landelijke vergunninghouders werden opgenomen in een bijlage A en dat reparatieverzoeken waarvoor geen reparatieverzoek is ingediend, werden overgeheveld naar bijlage B (landelijke vergunninghouders). Voorts heeft verweerder medegedeeld dat op dat moment nog wordt beoordeeld welke van de uiterlijk 24 maart 2006 ingediende reparatieverzoeken niet als zodanig binnen de kaders van het convenant in behandeling worden genomen en alsnog naar bijlage B worden overgeheveld dan wel in aanmerking komen voor behandeling in het kader van het optimalisatieproces.
Bij brief van 13 april 2006 heeft verweerder verzoekster op de hoogte gebracht van zijn voornemen om het optimalisatiebeleid vast te leggen in een beleidsregel en deze uiterlijk voor 8 mei 2006 te publiceren in de Staatscourant. Voorts heeft verweerder medegedeeld dat het Nationaal Frequentieplan zal worden gewijzigd om ten behoeve van de optimalisatieprocedure het toewijzen van netafhankelijke frequenties te laten plaatsvinden. Verder heeft verweerder aangegeven dat reparatievoorstellen die niet uiterlijk 24 maart 2006 door hem zijn ontvangen of waarvoor geen oplossing binnen de kaders van het convenant mogelijk is, zijn overgeheveld naar bijlage B en dat deze reparatieverzoeken een gelijke status krijgen als de optimalisatieverzoeken. Het reparatieverzoek van verzoekster is geplaatst op bijlage B (Oplossingsrichtingen buiten convenant), volgnummer 21. Hierbij is vermeld dat de oplossingrichting Technische Werkgroep/AT indeling een steunzender is en waarbij als opmerking/conclusie is vermeld dat er niets is aangeleverd.
Op 8 mei 2006 (Stcrt. van 8 mei 2006, nr. 89, pag. 10) heeft verweerder zijn beleid met betrekking tot optimalisatievoorstellen gepubliceerd. Dit beleid is op 10 mei 2006 in werking getreden.
Bij brief van 17 mei 2006 heeft verweerder naar aanleiding van het verzoek van verzoekster van juli 2005 aan verzoekster medegedeeld dat hij op dat moment het verzoek niet in behandeling kan nemen, nu het verzoek een netonafhankelijke frequentie betreft, dat voor reparaties uitsluitend netgebonden frequenties worden ingezet en dat de klacht om die reden is overgeheveld naar bijlage B die hij als bijlage bij de brief van 13 april 2006 aan verzoekster had verzonden.
Bij brief van 24 mei 2006 heeft verweerder verzoekster per fax een rectificatie gestuurd van de lijsten behorende bij zijn brief van 13 april 2006. Hierbij is de klacht met volgnummer 21 vermeld op lijst A met daarachter de vermelding/conclusie “steunzender”.
Bij brief van 9 juni 2006 heeft verzoekster haar optimalisatievoorstel voor het oplossen van de ontvangstproblemen van Radio Veronica in de omgeving van Hilversum ingediend. Tevens heeft verzoekster daarbij verweerder verzocht zijn eerdere besluitvorming en toezegging - het afgeven van de voorgestelde steunzender Hilversum 95,5 MHz - gestand te doen en aangegeven dat de gang van zaken haar zeer bevreemdt en dat zij daarmee niet akkoord kan gaan. Verzoekster heeft verweerder medegedeeld te persisteren bij de afhandeling conform eerdere besluitvorming.
Bij brief van 29 juni 2006 heeft verweerder de ontvangst van verzoeksters optimalisatieverzoek bevestigd en, onder verwijzing naar de Beleidsregel optimalisatie commerciële FM-vergunningen, medegedeeld dat optimalisatievoorstellen pas daadwerkelijk worden toegewezen of afgewezen nadat de bezwaartermijn ten aanzien van de nog te publiceren wijziging van het Nationaal Frequentieplan (NFP) is verstreken.
Op 26 juli 2006 heeft verweerder geconstateerd dat verzoekster zonder vergunning een programma van Radio Veronica uitzond op de frequentie 95,5 MHz.
Bij brief van 12 januari 2007 heeft verweerder verzoekster medegedeeld voornemens te zijn verzoekster een last onder dwangsom op te leggen wegens het zonder vergunning uitzenden op frequentie 95,5 MHz.
Bij besluit van 27 februari 2007 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van verzoekster om toekenning van de frequentie 95,5 MKz. Op 28 maart 2007, aangevuld op 16 april 2007, heeft verzoekster hiertegen bezwaar gemaakt.
Op 11 mei 2007 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
Wettelijk kader
De Telecommunicatiewet (hierna: Tw) bevatte ten tijde van belang onder meer de volgende bepalingen.
“Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
(…).
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij kan, met inachtneming van het frequentieplan, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte worden bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
(…).
8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.
Artikel 3.6
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan.
(…).
Artikel 15.1
1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:
a. het gebruik van frequentieruimte;
(…).
Artikel 15.2
1. Onzer Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.”
Artikel 5:32 van Pro de Awb luidt als volgt:
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt “
Standpunten van partijen
Verzoekster betoogt dat in het kader van het treffen van een voorlopige voorziening haar belang zwaarder weegt dan het algemene belang bij het onmiddellijk ten uitvoerleggen van het besluit, nu zij daardoor genoodzaakt wordt ingrijpende maatregelen te nemen, waarvan de gevolgen niet op korte termijn kunnen worden hersteld als blijkt dat zij niet getroffen hadden behoeven te worden. In dat verband stelt verzoekster dat verweerder nog op al haar argumenten in bezwaar moet reageren en, zo het gebruik niet reeds vanaf het begin legaal moet worden geacht, bij afwikkeling van het bezwaar zal kunnen blijken dat zij wel degelijk aanspraak heeft op een vergunningtechnische afwikkeling van het reparatievoorstel dat onder het vóór de Beleidsregel Optimalisatie geldende beleid reeds was ingediend en goedgekeurd. Verzoekster wijst er verder op dat toepassing van het oude beleid in haar voordeel uitvalt. Verzoekster bestrijdt voorts dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat zij tegen het besluit van 17 mei 2006 geen bezwaar heeft gemaakt. Naar haar stellen heeft zij dat wel gedaan bij brief van 9 juni 2006 en weigert verweerder hierop te beslissen. Verzoekster stelt dat de begunstigingstermijn van twee weken onredelijke kort is en de dwangsom onevenredig hoog. Dienaangaande merkt zij op dat de begunstigingstermijn tekort is om een gerichte informatiecampagne voor de betrokken luisteraars te ontwikkelen en te implementeren. Voorts staat naar haar mening de korte termijn in geen enkele verhouding tot de belangen die met het gebruik van de litigieuze zender zouden worden geschaad, nu, naar verzoekster stelt, niet in geding is dat belangen van derden niet in het spel zijn en de vrees voor precedentwerking geen draagkrachtige grond oplevert voor de zeer korte begunstigingstermijn. Om dezelfde redenen en voorts omdat sprake is van een frequentiegebruik waarvan materieel reeds is vastgesteld dat het een goede, legitieme en goed toepasbare oplossing vormt voor het ontvangstprobleem van Radio Veronica in Hilversum, is het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog.
Verweerder voert aan dat hij op grond van de in het bestuursrecht geldende beginselplicht gehouden is tot handhaving, nu er zonder vergunning en derhalve in strijd met de Tw wordt uitgezonden. Voorts betoogt verweerder dat er geen reden is om af te zien van handhaving, aangezien er geen concreet zicht op legalisatie bestaat en handhaving in het onderhavige geval evenmin zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. In dit verband stelt verweerder zich op het standpunt dat de Technische Werkgroep en de Taskforce geen mandaat hadden om namens hem besluiten te nemen. Anders dan verzoekster meent betekende een technisch akkoord van de werkgroep dus niet dat de vergunningverlening slechts een formaliteit is. Na akkoord van de werkgroep werd door het Ministerie van Economische Zaken bekeken of er juridische, internationaalrechtelijke of andere beletselen waren om een vergunning te verlenen. Verweerder wijst er voorts op dat verzoekster sinds 6 maart 2006 op de hoogte is dat netonafhankelijke frequenties alleen door middel van een veiling of vergelijkende toets worden verdeeld en dus niet op volgorde van binnenkomst. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij bij besluit van 17 mei 2006 heeft beslist op het verzoek van verzoekster van juli 2005 (klacht 21), waarbij een vergunning werd gevraagd voor de frequentie 95.5 MHz te Hilversum en dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen, nu verzoekster daartegen geen rechtsmiddelen heeft ingesteld. Verweerder erkent voorts dat hij in strijd met het NFP 2005 en artikel 3.6, eerste lid, onder a, van de Tw aan BNR en VRON netonafhankelijke frequenties heeft verleend, maar stelt dat dit per abuis is gebeurd. Dit betekent niet, aldus verweerder, dat hij ook in andere gevallen in strijd met de wet of het NFP moet handelen. Verweerder is voorts van mening dat hij niet hoeft te wachten met het opleggen van de last tot dat hij heeft beslist op het bezwaar tegen het bestreden besluit. In dat verband wijst hij erop dat het bezwaar geen schorsende werking heeft en hij de standpunten van verzoekster voldoende kent. Voorts wijst verweerder erop dat een sprake is van een onomkeerbare situatie aangezien een zender snel aan- en uitgeschakeld kan worden, waardoor de begunstigingstermijn van twee weken niet onredelijk kort is. Bovendien wist verzoekster reeds vanaf begin januari 2007 dat een last onder dwangsom opgelegd zou gaan worden. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat verzoekster geen rechten kan ontlenen aan het illegale gebruik van de frequentie. Verweerder bestrijdt ook dat er geen zwaarwegende vrees is voor precedentwerking. In dat verband wijst hij erop dat indien alle FM-omroepen hun afgewezen reparatieverzoeken en optimalisatieverzoeken in gebruik gaan nemen de vergunningplicht wordt uitgehold en bestaande vergunninghouders in binnen- en buitenland kunnen worden gestoord. Ten slotte stelt verweerder onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 4 april 2007, LJN BA4917, dat de dwangsom niet onredelijk hoog is en valt binnen de door hem gehanteerde vaste beleidslijn.
Beoordeling
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter ongedaanmaking of beëindiging van een overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Niet in geschil is dat verzoekster uitzendt via de frequentie 95,5 MHz te Hilversum, dat deze frequentie niet valt binnen de samenstelling van kavel A2 en dat verzoekster ook anderszins niet beschikt over de vereiste vergunning voor het gebruikmaken van deze frequentie. Nu vast staat dat er sprake is van overtreding van artikel 3.3 van de Tw, komt aan verweerder - in beginsel - de bevoegdheid toe hiertegen handhavend op te treden.
Door verzoekster zijn met name omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij van mening is dat verweerder geen gebruik had mogen maken van zijn handhavings-bevoegdheid. Deze omstandigheden leiden volgens haar tot de conclusie dat het gebruik van de frequentie 95,5 MHz te Hilversum gelegaliseerd kan worden.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door verzoekster genoemde omstandigheden en de gevolgen daarvan te ongewis om zonder meer tot de conclusie te komen dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht, met name in het kader van de door hem - bij gebruikmaking van zijn handhavingsbevoegdheid - te beantwoorden vraag of legalisatie tot de mogelijkheden behoort. In verband hiermee wordt het volgende overwogen.
Uit het NFP 2005 volgt dat de frequenties in de frequentieband 87,5 MHz tot 108 MHz bestemd zijn voor de FM radio-omroep. Hierbij is aangegeven dat op grond van het beleid bij voorrang aan de publieke omroep vergunning wordt verleend of, in geval de frequentie beschikbaar wordt gesteld voor de commerciële omroepen, dit door middel van een veiling of een vergelijkende toets plaatsvindt. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de verlening van de litigieuze frequentie ten behoeve van een commerciële omroep niet zonder meer - niet zonder dat wordt afgeweken van het vastgestelde toewijzingsbeleid - kan geschieden op volgorde van aanvraag. Verweerder heeft, zoals ter zitting nader met een beroep op de regelgeving en de inmiddels gevormde jurisprudentie (CBb-uitspraak van 27 april 2007, gepubliceerd onder LJN: BA3858 met betrekking tot SLAM FM)) inzake het verlenen van schaarse frequentieruimte is toegelicht, te kennen gegeven dat geen vergunning meer zal worden verleend in strijd met (het verdelingsinstrument als beschreven in) het frequentieplan. Ook gelet hierop ligt legalisatie niet voor de hand. Echter, verweerder zal dienen na te gaan of onderhavige casus, waarbij het gaat om reparatie van ontvangstproblemen die tot gevolg hebben dat wordt afgeweken van hetgeen bij de vergunningverlening als het theoretische dan wel berekende bereik is aangemerkt (het zogeheten “groene gebied”), vergeleken kan worden met de SLAM FM-zaak. In laatstgenoemde zaak betrof het geen reparatie, maar een separate, los van de oorspronkelijke vergunningverlening gewenste, aanvulling op het frequentiespectrum dat aan de desbetreffende omroep was toegekend en waarmee het demografische bereik - in aanzienlijke mate - werd verruimd ten opzichte van die oorspronkelijke vergunningverlening. Verweerder zal dit in het kader van de heroverweging dienen te betrekken, waarbij tevens het volgende van belang wordt geacht.
Onder verwijzing naar datgene dat is afgesproken in het kader van het convenant heeft verzoekster aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de vergunningaanpassing overeenkomstig de door de Technische Werkgroep goedgekeurde oplossingsrichting zou plaatsvinden. De voorzieningenrechter kan verweerder in dit verband volgen dat uit de - aan de voorzieningenrechter ter beschikking staande - informatie niet blijkt dat daarna de vergunningverlening - als het ware - een automatisme is. Echter, op basis van het convenant, de tijdige indiening van de klacht (in juli 2005), de verslagen van de verschillende vergaderingen van de Taskforce-overleggen en de wisselende vermelding van de onderhavige klacht met volgnummer 21 op lijst A of B moet worden geconcludeerd dat oplossingsgericht gewerkt zou worden en dat verweerder met de klacht van verzoekster niet zorgvuldig is omgegaan. Een dergelijk oplossingsgericht werken blijkt niet uit het bestreden besluit, terwijl verweerder de voorgeschiedenis niet in zijn afweging heeft betrokken. Tevens kon verweerder ter zitting niet aangeven of de met de door verzoekster voorgestane - en in praktijk gebrachte - oplossing een toename van het demografische bereik van meer dan 3% - in het convenant aangegeven als de maximaal toelaatbare grens - zou worden bewerkstelligd. Ook dit zal verweerder in zijn heroverweging dienen te betrekken.
Bij het vorenstaande is tevens van belang of de mededeling bij brief van 17 mei 2006 een besluit is, waarbij definitief is beslist en dat inmiddels onherroepelijk is gewoden. Twijfels omtrent de vraag of met deze mededeling definitief op de klacht dan wel de aanvraag van medio 2005 is beslist, worden gevoed door de woorden “kan ik uw verzoek op dit moment nog niet in behandeling nemen”. Hierop afgaande, zou mogen worden verwacht dat er nog een definitieve beslissing wordt genomen. De vraag is vervolgens of het besluit van 27 februari 2007 als zodanig kan worden opgevat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter lijkt dit besluit niet te zijn genomen op de aanvraag van juli 2005, maar op de aanvraag, die nadien, na de beëindiging van de werkzaamheden in het kader van het convenant (dan wel na beëindiging van de werkzaamheden door de Taskforce en de Technische Werkgroep) onder het optimalisatiebeleid is ingediend (bij brief van 9 juni 2006). Hierdoor zou geconcludeerd moeten worden dat aan dit besluit een andere aanvraag ten grondslag ligt. Overigens is het besluit van 27 februari 20067 nog niet onherroepelijk.
Voor zover verzoekster een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder op grond hiervan niet gehouden kan worden om contra-legem een vergunning te verstrekken. Ter zitting is in dit verband bevestigd dat slechts in twee (enigszins) vergelijkbare gevallen netonafhankelijke vergunningen zijn verleend. Verweerder heeft echter aangegeven dat deze vergunningverleningen abusievelijk hebben plaatsgevonden. Daarnaast heeft verweerder medegedeeld dat in alle overige vergelijkbare gevallen de vergunning is geweigerd. Verweerder zal evenwel in het kader van zijn heroverweging mede dienen te betrekken, alsmede zijn besluit daaromtrent dienen te onderbouwen, of het gelijkheidsbeginsel in het onderhavige geval tot vergunning-verlening dwingt, een en ander afgezet tegen de in het kader van het convenant gemaakte afspraken.
Concluderend stelt de voorzieningenrechter het volgende vast. Enerzijds is er de reeds in beginsel aanwezige bevoegdheid om handhavend op te treden. Daarnaast heeft verweerder - vooralsnog - aan het einde van dit jaar de uitgifte van de restfrequenties gepland en dient verweerder de belangen van andere belanghebbenden in het oog te houden. Hierbij speelt de door verweerder aangegeven precedentwerking mede een rol, welke precedentwerking de voorzieningenrechter niet onaannemelijk acht. Anderzijds heeft verweerder bij de totstandkoming van het bestreden besluit niet de vereiste zorgvuldigheid betracht die van hem in het kader van artikel 3:2 van Pro de Awb mag worden verlangd. Daarbij komt dat aan de zijde van verzoekster belangen spelen die haar concurrentiepositie raken. Deze aspecten tegen elkaar afwegende, komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat aan de belangen aan de zijde van verweerder een groter gewicht dient te worden toegekend. Hierbij is mede in ogenschouw genomen dat verzoekster met een vrij eenvoudige ingreep de zender in Hilversum uit de lucht kan halen en weer - indien de uitkomst van verweerders heroverweging daartoe aanleiding geeft - in gebruik kan nemen. Gelet op de grootte van het gebied, waarbinnen niet alle, maar een bepaald percentage radioluisteraars daadwerkelijk naar Radio Veronica zal luisteren, wordt het belang van verzoekster om haar luisteraars te behouden in dit kader niet doorslaggevend geacht.
Ten aanzien van de begunstigingstermijn van twee weken, die inmiddels in het kader van deze procedure is verlengd, overweegt de voorzieningenrechter dat deze niet onevenredig kort is. In een dergelijke periode heeft verzoekster ruimschoots de gelegenheid haar luisteraars te informeren.
Voor wat betreft de hoogte van de te verbeuren dwangsommen en het daarbij bepaalde maximum overweegt de voorzieningenrechter dat deze bedragen, zonder nadere toelichting van de zijde van verzoekster hieromtrent, niet onevenredig hoog zijn te achten.
Hoewel verweerder bij het besluit op bezwaar een en ander dient mee te nemen bij de door hem te maken heroverweging, ziet de voorzieningenrechter op grond van de gemaakte afwegingen geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Verweij, voorzieningenrechter, en door deze en mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2007.
Afschrift verzonden op: