Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: VBC 07/3074-KRD
VBC 07/3075-KRD
BC 07/2960-KRD
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
FX.nl B.V., te Amsterdam, verzoekster, tevens eiseres (hierna: verzoekster),
gemachtigde mr. M. Meijjer, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,
gemachtigde mr. Ph.L. Reeser Cuperus, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 2 juli 2007 heeft verweerster het bezwaar van verzoekster tegen het uitblijven van een bestuurlijk rechtsoordeel van verweerster omtrent de vraag of de activiteiten van verzoekster vergunningplichtig zijn onder de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) en de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeksters gemachtigde bij brief van 9 augustus 2007 beroep ingesteld.
Bij brief van 4 juli 2007 heeft verweerster verzoekster bericht dat zij via haar website www.fx.nl bemiddelingsactiviteiten verricht als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft zonder over de benodigde vergunning te beschikken en dat zij direct het illegale karakter van de activiteiten dient te corrigeren. In dit verband heeft verweerster er op gewezen dat verzoekster de keuze heeft om het bedrijfsmodel aan te passen waardoor zij buiten de reikwijdte van de wet valt of een vergunning aan te vragen. Daarbij is er op gewezen dat verweerster, indien verzoekster haar huidige illegale activiteiten blijft voortzetten, genoodzaakt zal zijn tot het treffen van formele maatregelen.
Tegen die brief heeft verzoekster bij brief van 14 augustus 2007 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster bij brief van 20 augustus 2007 de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen bestaande onder meer uit schorsing van het door verweerster in haar brief van 4 juli 2007 neergelegde standpunt en het voorschrijven van een bepaalde verdere gedragslijn aan verweerster onder de oplegging van een last onder dwangsom. Verzoekster heeft daarbij verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en zij heeft voorts verzocht om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak voor wat betreft het bestreden besluit. Tot slot heeft zij de voorzieningenrechter verzocht de zitting met gesloten deuren te doen plaatsvinden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2007. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen haar bestuurder J.M. T.W.M. Venmans. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens verweerster verschenen mr. A.J. van Es, werkzaam bij verweerster.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voor¬ziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voor¬zie¬nin¬gen¬rech¬ter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij on¬mid¬del¬lijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 1:3, eerste respectievelijk derde lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling en wordt onder aanvraag verstaan een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
Ingevolge artikel 6:2, onderdeel b, van de Awb wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijkgesteld het niet tijdig nemen van een besluit.
Op 1 januari 2006 is de Wfd ingevoerd. Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) zijn voor zover hier van belang de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden met ingang van 1 januari 2007. Ingevolge artikel 178 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft is - voor zover hier van belang - de Wfd per die datum ingetrokken.
Gelet op artikel 10 van Pro de Wfd was het verboden in of vanuit Nederland een financiële dienst te verlenen zonder daartoe van verweerster een vergunning te hebben verkregen.
Artikel 102 van Pro de Wfd voorzag in een overgangsregeling ten aanzien van financiële dienstverleners die met de invoering van de Wfd per 1 januari 2006 kwamen te vallen onder de vergunningplicht. Bij tijdige vergunningaanvraag was het de financiële dienstverlener toegestaan in afwachting van een beslissing op zijn aanvraag de werkzaamheden voort te zetten. Ingeval van afwijzing van de aanvraag werd het de financiële dienstverlener in dat geval toegestaan lopende overeenkomsten af te wikkelen.
Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, van de Wft kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen.
Gelet op artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder een daartoe door verweerster verleende vergunning.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft is het een financiële dienstverlener als bedoeld in artikel 102, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening, alsmede een financiële dienstverlener die financiële diensten verleent ten aanzien van betaalrekeningen of beleggingsobjecten, bemiddelt in spaarrekeningen of optreedt als herverzekeringsbemiddelaar, die overeenkomstig artikel 102, tweede lid, van die wet onderscheidenlijk artikel 20, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wfd een vergunning of ontheffing heeft aangevraagd, op welke aanvraag op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wft nog niet is beslist, toegestaan zonder vergunning of ontheffing zijn werkzaamheden voort te zetten totdat de Autoriteit Financiële Markten op die aanvraag heeft beslist.
Ingevolge artikel 6aa van de krachtens artikel 176 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft vastgestelde Tijdelijke regeling invoering Wft - welk artikel op 23 mei 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 is ingevoerd (Stcrt. 2007, 95) - mag de financiële dienstverlener indien de aanvraag van een vergunning of ontheffing, bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Wft door de toezichthouder is afgewezen, zijn bedrijf afwikkelen.
2.2 Feiten
Aan de stukken - waaronder een door verweerster opgesteld verslag van 16 februari 2007 van een gesprek dat op 15 februari 2007 plaats had tussen (vertegenwoordigers van) partijen - ontleent de voorzieningenrechter het volgende.
Verzoekster is onder haar huidige rechtsvorm vanaf 1997 actief op het internet. Aanvankelijk onderhield zij een startpagina waarmee werd beoogd alle aanbieders van financiële producten bij elkaar te brengen. Thans onderhoud zij de website www.fx.nl waarop ongeveer 130 aanbieders zijn vermeld. Van elke aanbieder is een link geplaatst waarop kan worden doorgelinkt naar website van die aanbieder. Op verzoeksters website wordt ten aanzien van het hele scala aan financiële producten het nieuws, de actualiteit en de achtergrond vermeld. Er wordt een nieuwsbrief verspreid en de site bevat een productoverzicht van ongeveer 120 verschillende financiële producten. Per product kan via www.fx.nl een overzicht worden gemaakt van alle aanbieders en kan worden doorgelinkt naar algemene en specifieke informatie over het betreffende product. Verzoekster genereert inkomsten door middel van ‘pay-per-click’, voor het verkopen van advertentieruimte op haar website en via een vergoeding van € 45,- die zij doorberekend aan de aanbieder of een collectief van aanbieders waaraan zij nadere informatie van een geïnteresseerde consument aflevert. Zij heeft met 20 tot 30 aanbieders een contract afgesloten waarin is neergelegd dat zij betaald krijgt voor het aanleveren van nadere gegevens van een bepaalde consument. Het aanleveren van die gegevens gaat als volgt: de bezoekers van website worden verzocht hun wensen aan te geven inzake het product dat zij willen afnemen (inzake een lening is bijvoorbeeld de hoogte, de looptijd, de kredietwaardigheid en het bestedingsdoel relevant), waarna een lijst van mogelijke aanbieders wordt verstrekt. De bezoeker wordt vervolgens verzocht aan te vinken bij welke aanbieders hij een offerte wil aanvragen, waarbij de bezoeker tevens wordt verzocht nadere gegevens in te vullen zoals leeftijd, beroep, maandinkomen en burgerlijke staat. Vervolgens wordt het betreffende door verzoekster ontwikkelde formulier rechtstreeks gezonden naar de door de bezoeker geselecteerde aanbieders.
Op 29 september 2006 heeft verzoekster zich telefonisch gewend tot verweerster teneinde uitsluitsel te krijgen over de vraag of haar activiteiten vergunningplichtig zijn onder de Wfd.
Verzoekster heeft bij brief van 23 oktober 2006 gesteld dat verweerster tijdens voornoemd telefoongesprek concludeerde dat verzoekster niet vergunningplichtig was onder de Wfd en dat verweerster in antwoord op het verzoek van verzoekster één en ander schriftelijk te bevestigen om een nadere beschrijving van de activiteiten heeft gevraagd. Een dergelijke beschrijving is bij die brief gevoegd.
Verweerster heeft vervolgens gevraagd om nadere informatie omtrent de vergoeding die verzoekster ontvangt in het kader van haar activiteiten.
Verzoekster heeft bij brief van 22 december 2006 verweerster verzocht het schriftelijke standpunt in te nemen dat zij geen vergunning nodig heeft.
Verweerster heeft bij brief van 24 januari 2007 verzoekster meegedeeld dat zij op grond van de haar bekende gegevens meent dat verzoekster in 2006 artikel 10 van Pro de Wfd overtrad en thans artikel 2:80 van Pro de Wft, welke wet per 1 januari 2007 onder meer de Wfd vervangt, overtreedt. Zij heeft in die brief verzoekster de mogelijkheid geboden een zienswijze in te dienen, waarna partijen nader hebben gecorrespondeerd.
Verzoekster heeft vervolgens bij brief van 26 april 2007 bezwaar gemaakt tegen het niet tijdig schriftelijk bevestigen dat de activiteiten van verzoekster niet vergunningplichtig zijn onder de Wfd c.q. de Wft.
Verweerster heeft vervolgens het bestreden besluit genomen en de brief van 4 juli 2007 doen uitgaan.
2.3 Standpunten van partijen
Verzoekster meent dat een bestuurlijk rechtsoordeel inhoudende dat bepaalde activiteiten niet vergunningplichtig zijn een besluit oplevert als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Gelet op de telefonische toezegging op 29 september 2006 door een medewerker van verweerster dat de geschetste activiteiten van verzoekster niet vallen onder het bereik van de Wfd is verweerster gehouden op aanvraag een dergelijk rechtsoordeel op schrift te stellen.
Juist ook gelet op de lange correspondentie over en weer kan van verzoekster niet worden gevergd dat zij alsnog een vergunningaanvraag doet teneinde een voor bezwaar vatbare beslissing te verkrijgen omtrent de vraag of zij valt onder de vergunningplicht van de Wfd/Wft.
Mede gelet hierop is verzoekster van oordeel dat verweerster enerzijds in gebreke is gebleven een beslissing op die aanvraag te nemen en zij het bezwaar tegen het uitblijven van een dergelijk besluit ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard en moet anderzijds worden aangenomen dat verweersters brief van 4 juli 2007 uiteindelijk wel een voor bezwaar vatbaar bestuurlijk rechtsoordeel bevat. Tegen dat rechtsoordeel maakt verzoekster bezwaar omdat zij meent dat zij niet bemiddelt als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft.
Verweerster heeft in het bestreden besluit overwogen dat de schriftelijke mededeling van een bestuursorgaan dat een bepaalde handeling al dan niet vergunningplichtig is niet wordt aangemerkt als een besluit. Dit is slechts anders indien het doen van een vergunningaanvraag onevenredig bezwarend is of indien het bestuursorgaan oordeelt over de toepassing van wettelijke voorschriften waarvoor alleen een verbodsbepaling geldt en niet is voorzien in een stelsel van vergunningen, vrijstellingen of ontheffingen. Verweerster heeft in dit verband onder meer verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 februari 2006 (LJN: AV1824).
In onderhavig geval valt naar het oordeel van verweerster niet in te zien dat van verzoekster niet kan worden gevergd dat zij alsnog een vergunningaanvraag doet, zodat deze uitzonderingen zich hier niet voordoen. Verweerster heeft in dit verband voorts overwogen dat geen sprake is geweest van opgewekt vertrouwen dat zij niet over een vergunning behoefde te beschikken en dat, zelfs indien daar wel sprake van zou zijn geweest, dit hoe dan ook niet ertoe kan leiden dat het rechtskarakter van de gevraagde beslissing daarmee zou kunnen worden gewijzigd.
Gelet hierop is verweerster van oordeel dat met de brieven van 23 oktober en 22 december 2006 geen aanvragen als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb tot het nemen van een besluit voorliggen. Gelet hierop kan verweerster niet in gebreke zijn tijdig een besluit op aanvraag te nemen, zodat het bezwaar als bedoeld in artikel 6:2 van Pro de Awb niet-ontvankelijk is.
Ten aanzien van de brief van 4 juli 2007 heeft verweerster ter zitting het standpunt ingenomen dat die brief een aanwijzingsbesluit behelst als bedoeld in artikel 1:75 van Pro de Wft omdat in die brief op dwingende wijze is aangegeven dat verzoekster per direct haar illegale activiteiten dient te staken. Verweerster heeft gelet hierop ter zitting gemotiveerd aangevoerd waarom het aan die aanwijzing ten grondslag liggende rechtsoordeel dat verzoekster handelt in strijd met artikel 2:80 van Pro de Wft juist is.
Naar het oordeel van verweerster dient het beroep in hoofdzaak ongegrond te worden verklaard en dienen de voorzieningen te worden afgewezen.
2.4 Beoordeling
Het verzoek om behandeling achter gesloten deuren wijst de voorzieningenrechter af. Hij volstaat in dit verband met een verwijzing naar de uitspraken van deze rechtbank van 10 oktober 2006 (LJN: AZ0060; RF 2007/6) en 4 mei 2007 (LJN: BA4820; JOR 2007/155).
De voorzieningenrechter overweegt voorts nog dat niet op voorhand iedere spoedeisendheid ontbreekt, zodat er geen beletselen bestaan tot een beoordeling van de vragen of het bestreden besluit in rechte stand kan houden en of met de brief van 4 juli 2007 een besluit voorligt.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat, voor wat betreft het beroep tegen het bestreden besluit geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster het bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat de Wfd noch de Wft aan de toezichthouder de bevoegdheid toekennen een rechtsvaststellend besluit te nemen omtrent de vraag of een bepaalde activiteit vergunningplichtig is. Uit het wettelijke systeem volgt dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van een onderneming behoort om een vergunning aan te vragen indien die benodigd is. Voorts volgt uit de artikelen 1:75, 1:79 en 1:80 van de Wft dat de toezichthouder bij overtreding van een verbodsbepaling als artikel 2:80 van Pro de Wft de onderneming een aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn kan geven of over kan gaan tot oplegging van een last onder dwangsom of van een bestuurlijke boete.
Volgens vaste jurisprudentie zal een dergelijk rechtsoordeel dat vooruitloopt op een nog te nemen besluit niet op enig zelfstandig rechtsgevolg zijn gericht. Dit is slechts anders in die gevallen dat niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op ten aanzien van de aangezochte (rechts)persoon te verwachten door hem uit te lokken besluiten tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen waarbij sprake is van een voor de betrokken (rechts)persoon onevenredig belastende weg naar de rechter. In dit verband wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 8 augustus 2000 (JOR 2001/65) en de door verweerster aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 februari 2006 (LJN: AV1824).
De voorzieningenrechter acht het in het onderhavige geval niet onevenredig bezwarend voor verzoekster om - zonodig onder protest - alsnog een vergunning- of ontheffingsaanvraag te doen teneinde een besluit uit te lokken omtrent de vraag of haar activiteiten vallen onder de vergunningplicht van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. De voorzieningenrechter neemt in dit verband mede in aanmerking dat verzoekster ten tijde van de invoering van de Wfd haar activiteiten blijkbaar ongewijzigd heeft voortgezet zonder contact op te nemen met verweerster, zodat zij, indien zij ingevolge die wet en vanaf 2007 ingevolge de Wft over een vergunning diende te beschikken, hoe dan ook geen aanspraak meer kon maken op het overgangsrecht als neergelegd in artikel 102 van Pro de Wfd en artikel 31 van Pro de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Nu verzoekster zich ruimschoots na invoering van de wetgeving in kwestie tot verweerster heeft gewend kan zij zich ook reeds om die reden niet beroepen op de duur van de nadien gevoerde correspondentie met verweerster.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb voorligt, zodat ook geen sprake kan zijn van een verzuim tijdig op aanvraag te beslissen als bedoeld in artikel 6:2, onderdeel b, van de Awb.
De voorzieningenrechter zal het beroep derhalve ongegrond verklaren. Voor toepassing van artikel 8:73 van Pro de Awb is om die reden geen plaats. Nu aldus in de hoofdzaak wordt beslist bestaat geen aanleiding voor treffen van enige voorlopige voorziening.
Met betrekking tot de brief van 4 juli 2007 is de voorzieningenrechter van oordeel dat die niet op enig rechtsgevolg is gericht.
In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat het in die brief vervatte oordeel van verweerster dat verzoekster over een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft dient te beschikken een oordeel behelst dat vooruitloopt op een mogelijk nog te nemen beslissing terzake vergunningverlening dan wel handhaving. Gelet op de toonzetting van die brief, de daarin opgenomen suggestie dat verzoekster ofwel het bedrijfsmodel zodanig aanpast dat zij buiten de reikwijdte van de wet valt of een vergunning aanvraagt, de aankondiging daarin van formele handhaving indien verzoekster de illegale activiteiten niet staakt, het ontbreken van een verwijzing naar artikel 1:75 van Pro de Wft en het ontbreken van een bezwaarclausule behelst die brief geen aanwijzing. De omstandigheid dat verweerster thans zelf van oordeel is dat met de brief van 4 juli 2007 een besluit voorligt als bedoeld in artikel 1:75 van Pro de Wft leidt de voorzieningenrechter niet tot een andere slotsom. De bestuursrechter dient zelfstandig te beoordelen of een schriftelijk stuk van een bestuursorgaan een besluit is, ongeacht de opvatting van het desbetreffende bestuursorgaan. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 27 september 2005 (LJN: AU3493) en op de uitspraak van de rechtbank van 28 december 2004 (LJN: AR8855).
Voor het treffen van enige voorziening in die zaak ziet de voorzieningenrechter derhalve evenmin aanleiding nu hij van oordeel is dat het bezwaar tegen de brief van 4 juli 2007 niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
De voorzieningenrechter overweegt ten slotte nog het volgende. Er is door verzoekster in de hoofdzaak en inzake beide verzoeken griffierecht voldaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hangen de verzoeken om voorlopige voorziening inzake het bestreden besluit en inzake de brief van 4 juli 2007 zodanig met elkaar samen dat de voorzieningenrechter de griffier opdracht zal geven conform het verzoek ter zitting het in één van de zaken betaalde griffierecht terug te betalen aan verzoekster.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond,
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening ten aanzien van het bestreden besluit en ten aanzien van de brief van 4 juli 2007 af,
gelast de griffier eenmaal het griffierecht ter hoogte van €285,- terug te betalen aan verzoekster.
Aldus gedaan door mr. R. Kruisdijk, voorzieningenrechter, en door deze en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 12 september 2007
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak - voor zover daarin is beslist op de hoofdzaak - hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.