Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 241992 / HA ZA 05-1956
Uitspraak: 25 juli 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. R.W.F. Heijmeriks,
- tegen -
Mr. O.P. PADBERG,
kantoorhoudende te Rotterdam,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RMB STEIGERS B.V., gevestigd te Oud-Beijerland,
gedaagde,
procureur mr. J. Kneppelhout.
Partijen worden hierna aangeduid als “ING” respectievelijk “de Curator”. De gefailleerde wordt hierna aangeduid als “RMB”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 21 juni 2005 met 6 producties;
- conclusie van antwoord met 2 producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 14 september 2005, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 10 mei 2006;
- de ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde brief van mr. De Witt Wijnen d.d. 8 mei 2006 met 3 producties;
- conclusie van repliek met 1 productie;
- conclusie van dupliek met 2 producties.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Bij overeenkomst van 5 april 2001 heeft ING een krediet in rekening-courant van € 158.823,08 (NLG 350.000,-) en een lease-faciliteit van € 635.292,30 (NLG 1.400.000,-) verstrekt aan RMB. Tot zekerheid heeft RMB bij onderhandse akte van eveneens 5 april 2001 aan ING pandrecht verleend (hierna: “de verpandingsovereenkomst”). De verpandingsovereenkomst, die op 18 april 2001 is geregistreerd, bevat onder meer de volgende bepalingen:
“[RMB] verpandt [..] aan de bank [..] zijn gehele bedrijfsuitrusting, zulks in de ruimste zin, waaronder begrepen [..] werktuigen [..] en daartoe behorende (reserve-) onderdelen [..] en al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden, zulks in de ruimste zin [..] zich thans bevindende in het (de) pand(en) of op het (de) terrein(en) waar [RMB] zijn onderneming(en) c.q. activiteiten [..] uitoefent, of elders, al dan niet onder derden, zijnde de zaken bij partijen voldoende bekend
[..]
I.1 [RMB] verklaart dat hij tot het verpanden van de zaken bevoegd is en dat op de zaken geen beperkte rechten rusten.”.
2.2
RMB had de beschikking over steigermaterialen bestaande uit diverse buizen, koppelstukken en planken.
2.3
ING heeft bij brief aan RMB van 21 november 2004 het krediet en de lease-faciliteit met onmiddellijke ingang opgezegd. Haar vorderingen op RMB beliepen toen omstreeks € 501.561,37.
2.4
Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 26 november 2004 heeft ING verlof gekregen om onder meer de steigermaterialen die zich op het bedrijfsterrein van RMB aan de Papeweg 1c te Oud-Beijerland (hierna: “het bedrijfsterrein”) bevonden, alsmede de steigermaterialen die zich op diverse werklocaties van RMB bevonden onder zich te (doen) nemen.
2.5
RMB huurde het bedrijfsterrein sedert 1999. Bij overeenkomst tussen de verhuurder en RMB van 2 december 2004 is die huurovereenkomst beëindigd. Bij overeenkomst van eveneens 2 december 2004 is Taxatie- en Adviesbureau Woudstra B.V. (hierna: “Woudstra”) in opdracht van ING het tot dan toe door RMB gehuurde bedrijfsterrein gaan huren om “door middel van deze verhuurconstructie de aan [ING] verpande zaken zoals [..] steigermateriaal [..] in vuistpand” te nemen.
2.6
Op 2 december 2004 bevonden zich steigermaterialen op het bedrijfsterrein. Nadien zijn steigermaterialen van diverse werklocaties van RMB met medewerking van de directie van RMB overgebracht naar het bedrijfsterrein.
2.7
Bij vonnis van 25 januari 2005 is RMB in staat van faillissement verklaard, waarbij de Curator werd aangesteld.
2.8
Bij akte van 23 mei 2005 heeft de Curator met toestemming van ING de activa van RMB waaronder “de voorraad steigermaterialen zoals aanwezig op de Papeweg 1c alsmede op diverse locaties” (hierna: “de voorraad”) verkocht. De koopprijs voor de voorraad bedraagt € 154.000,- te vermeerderen met BTW.
2.9
RMB had de steigermaterialen die van de voorraad deel uitmaakten onder zich gekregen van diverse bronnen. Een gedeelte ervan was eigendom van RMB, een gedeelte had RMB in huur, een gedeelte had zij geleased en een gedeelte had zij onder eigendomsvoorbehoud gekocht. Niet kan worden vastgesteld welk gedeelte van de voorraad RMB in volle eigendom en welk gedeelte zij onder eigendomsvoorbehoud had gekocht, evenmin welk gedeelte zij had gehuurd en welk gedeelte zij had geleased.
2.1
De koopprijs van de voorraad is in overleg tussen ING en de Curator in afwachting van de beslechting van het hierna te bespreken geschil gestort op een aparte rekening. Tussen partijen is overeengekomen dat indien ING in het gelijk wordt gesteld de Curator recht heeft op een boedelbijdrage van tien procent van de koopprijs.
3. De vordering
3.1
ING vordert – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
primair: voor recht zal verklaren dat ING gerechtigd is tot de gehele opbrengst van de voorraad belopende € 154.000,- te vermeerderen met BTW, derhalve € 183.260,-,
subsidiair: de Curator zal veroordelen om aan ING tegen bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 183.260,- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2005 tot aan de datum van betaling,
zowel primair als subsidiair: met veroordeling van de Curator in de kosten van het geding.
Aan haar vorderingen legt ING – samengevat – het volgende ten grondslag.
3.2
ING heeft pandrecht verkregen op alle zaken van RMB, dus ook op de voorraad.
3.3
Door de beëindiging van de huurovereenkomst van het bedrijfsterrein door RMB en het aangaan van de huurovereenkomst door Woudstra in opdracht van ING heeft laatstgenoemde – via Woudstra – per 2 december 2004 het bezit gekregen over alle steigermaterialen die zich toen op het bedrijfsterrein bevonden. Voorts heeft ING uit hoofde van haar opvordering aan RMB om de aan haar stil verpande zaken in de macht van Woudstra te brengen het bezit gekregen van alle nadien op het bedrijfsterrein gebrachte zaken. Daarom was ING vuistpandhouder geworden over al de zaken die zich ten tijde van het uitspreken van het faillissement van RMB op het bedrijfsterrein bevonden.
3.4
Alle onderdelen van de voorraad waren ‘oneigenlijk’ vermengd. Daarom kunnen de eventuele rechten van derden niet meer worden vastgesteld. Dus hoeft met zodanige rechten geen rekening te worden gehouden.
3.5
De enige met wier rechten op onderdelen van de voorraad ING bekend was, is Europäischer-Sonder-Gerüstbau GmbH & Co KG (hierna: “ESG”), maar ESG had haar betreffende zaken al voor 2 december 2004 bij RMB opgehaald.
3.6
Aldus zijn alle – van de voorraad deel uitmakende – steigermaterialen op het bedrijfsterrein in de macht van ING als pandhouder te goeder trouw gebracht. Voor zover de voorraad bestond uit steigermaterialen die zich op het bedrijfsterrein bevonden, heeft ING derhalve als vuistpandhouder recht op de opbrengst ervan.
4. Het verweer
4.1
De Curator voert gemotiveerd verweer. Zijn conclusie strekt primair tot afwijzing van de vordering, subsidiair tot afwijzing van 10 % ervan, en tot afwijzing van de wettelijke rente, met veroordeling van ING in de kosten van het geding. Daarbij voert de Curator onder meer het volgende aan.
4.2
RMB had een gedeelte van de steigermaterialen niet in volle eigendom, maar in huur, lease of onder eigendomsvoorbehoud. RMB was dus eigenaar, noch bezitter van dat gedeelte van de steigermaterialen. Daarom kon RMB over dat gedeelte ook geen bezit aan ING verschaffen, zodat ING geen vuistpandhouder kon worden.
4.3
De – van de voorraad deeluitmakende – steigermaterialen waren ‘oneigenlijk’ vermengd, zodat aan de steigermaterialen niet meer viel vast te stellen welke in volle eigendom aan RMB toebehoorden en welke niet. ING die de aan haar op papier verpande zaken van de Curator opvordert ingevolge artikel 57 F dient ten aanzien van elke betreffende zaak haar pandrecht te kunnen aantonen. Omdat ING niet op alle zaken pandrecht heeft verkregen en de zaken vermengd zijn, kan ING haar pandrecht niet aantonen. De betreffende bewijslast ligt bij ING.
4.4
ING is er steeds van op de hoogte geweest, althans had ervan op de hoogte moeten zijn dat een groot gedeelte van de steigermaterialen niet in eigendom toebehoorde aan RMB. ESG heeft haar gedeelte van het steigermateriaal bij ING opgevorderd. Op 2 december 2004 heeft [betrokkene], één van de directeuren van RMB, ING eraan herinnerd dat niet alle steigermaterialen in eigendom toebehoorden aan RMB. Woudstra, die in opdracht van ING handelde, heeft kort na het uitspreken van het faillissement van RMB een bespreking belegd met de Curator en partijen die eigendomsrechten op de steigermaterialen pretendeerden, namelijk Günter Rux, CommerzBank. LGS en ESG. ING had zelf een lease-faciliteit aan RMB beschikbaar gesteld zodat zij ook daarom behoorde te weten dat RMB de steigermaterialen slechts in lease had. Daarom was ING niet te goeder trouw en wordt zij dus niet beschermd door het in art. 3:238 BW Pro bepaalde.
4.5
ING heeft de voor het omzetten van een bezitloos pandrecht in een vuistpand vereiste procedure van artt. 496 lid 2 jo 491 jo 439 Rv niet gevolgd. Daardoor is de executie nietig. Derhalve heeft ING geen vuistpand verkregen.
4.6
Subsidiair, voor het geval dat ING in het gelijk wordt gesteld, heeft de Curator recht op een boedelbijdrage van 10 % van de koopprijs. Voorts heeft ING slechts aanspraak op de over de koopprijs daadwerkelijk gerealiseerde rente, niet op de wettelijke rente.
5. De beoordeling
5.1
Het geschil tussen partijen draait om de vraag of ING pandrecht heeft verkregen op de steigermaterialen waaruit de voorraad bestond.
Voor de vestiging van stil of bezitloos pandrecht op een roerende zaak is vereist:
(a) een geldige titel, een rechtsverhouding die tot de vestiging van het pandrecht verplicht (artt. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW);
(b) een authentieke of geregistreerde onderhandse akte, waarin de verpanding van de zaak wordt overeengekomen, zonder de zaak in de macht van de pandhouder te brengen (art. 3:237 lid Pro 1BW);
(c) de bevoegdheid van degene die de zaak verpandt (artt. 3:84 lid 1 jo 3:98 BW).
De geldige titel (zekerheid voor de door ING verschafte lease-faciliteit en het krediet in rekening-courant) staat tussen partijen vast. Ook de rechtsgeldigheid van de verpandingsovereenkomst is tussen partijen niet in dispuut. Verder staat tussen partijen vast dat de steigermaterialen die deeluitmaakten van de voorraad vallen binnen de onder 2.1 aangehaalde termen van de verpandingsovereenkomst (“gehele bedrijfsuitrusting” en “al zijn bedrijfs- en handelsvoorraden”).
Daarmee is aan de onder (a) en (b) genoemde vereisten voldaan.
Hierna komt aan de orde of ook aan het onder (c) genoemde vereiste is voldaan dan wel of ING als pandhouder beschermd wordt tegen het eventuele ontbereken van bevoegdheid van RMB tot verpanding van de steigermaterialen.
De benaming “bezitloos pandrecht” suggereert ten onrechte dat de pandhouder in wiens macht de verpande zaak is gebracht bezitter zou zijn. Dat is minder juist, omdat de pandhouder de zaak niet voor zich zelf houdt maar voor de pandgever. Daarom wordt hierna over “stil” pandrecht gesproken. Daarom ook komt de discussie tussen partijen over verschaffing van bezit niet aan de orde.
5.2
Was RMB bevoegd om de steigermaterialen aan ING te verpanden?
Zoals onder 2.1 is vermeld, verklaarde RMB in de verpandingsovereenkomst dat zij tot verpanding van de steigermaterialen bevoegd was. Echter, achteraf is gebleken – ING erkent ten minste dat ESG eigendomsrecht op steigermaterialen kon doen gelden – dat RMB niet ten aanzien van alle steigermaterialen bevoegd was tot verpanding, namelijk die welke zij in huur, in lease of onder eigendomsvoorbehoud onder zich had. Ten aanzien van die steigermaterialen is derhalve niet aan het in rov. 5.1 onder (c) genoemde vereiste voldaan. Een stille pandhouder wordt niet beschermd tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voor zover ING slechts stil pandrecht ten aanzien van steigermaterialen heeft verkregen, zij rechten van derden op die steigermaterialen tegen zich moet laten gelden. In dit kader wordt opgemerkt dat ING als stille pandhouder geen aanspraak kan maken op een processuele functie van feitelijke macht over de steigermaterialen, zodat zij ten opzichte van derden die rechten op die steigermaterialen doen gelden haar pandrecht en dus de verpandingsbevoegdheid van RMB dient aan te tonen.
5.3
Anders dan een stille pandhouder, wordt een vuistpandhouder wel tegen beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever beschermd, mits de vuistpandhouder op het moment dat hij de feitelijke macht over de zaak verkreeg te goeder trouw was (art. 3:238 lid 1 BW Pro).
Is ING vuistpandhouder geworden?
5.4
ING stelt dat zij door middel van de zogenaamde ‘verhuurconstructie’ vuistpand heeft verkregen. De Curator stelt – maar ING betwist – dat ING de zaken waarop zij pandrecht pretendeert van de Curator opvordert ingevolge art. 57 F.
Blijkens de beëindigingsovereenkomst betreffende het bedrijfsterrein van 2 december 2004 (productie 4 bij dagvaarding) in onderling verband met de huurovereenkomst van eveneens 2 december 2004 (productie 5 bij dagvaarding) strekte deze zogenaamde ‘verhuurconstructie’ ertoe dat ING de aan haar stil verpande zaken “zoals [..] steigermateriaal” in vuistpand nam. Zowel de beëindigingsovereenkomst als de huurovereenkomst zijn opgesteld op het briefpapier van Woudstra. Kennelijk heeft RMB bij de beëindiging van de huur steigermaterialen op het bedrijfsterrein achtergelaten met de bedoeling, althans in de wetenschap dat ING deze in haar macht zou krijgen doordat Woudstra het bedrijfsterrein in opdracht van ING ging huren. Geen rechtsregel verzet zich tegen de conclusie dat ING met een zodanige verhuurconstructie en bij zodanige wetenschap van RMB de feitelijke macht in de zin van art. 3:238 lid 1 BW Pro over de steigermaterialen op het bedrijfsterrein heeft verkregen.
Het verkrijgen van de feitelijke macht via een zodanige verhuurconstructie kan niet worden aangemerkt als het opvorderen van verpande zaken van de Curator. Daar komt bij dat het faillissement op 2 december 2004 nog niet was uitgesproken. Hetzelfde wordt geoordeeld ten aanzien van die steigermaterialen die nadien, maar vóór de datum van faillietverklaring op het bedrijfsterrein zijn gebracht.
De conclusie hieruit is dat ING over de steigermaterialen die vóór de datum van faillietverklaring op het bedrijfsterrein waren gekomen de feitelijke macht heeft verkregen.
5.5
Voor zover de Curator (met het onder 30 bij conclusie van antwoord en 14 en 15 bij conclusie van dupliek aangevoerde) beoogt te betogen dat de verhuurconstructie geen werking heeft c.q. dat ING daarmee misbruik van een bevoegdheid maakt omdat ING niet eerder bij deurwaardersexploot bevel tot afgifte van de stil verpande zaken heeft gedaan, wordt dat betoog verworpen.
Immers, de in opdracht van ING door Woudstra gesloten huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand is tot stand gekomen om de aan ING stil verpande zaken in vuistpand te nemen. Noch het verlof van de voorzieningenrechter van 26 november 2004, noch het aanvangen van de executie (door middel van het uitbrengen van een deurwaardersexploot) was vereist voor het rechtsgeldig sluiten van die huurovereenkomst door Woudstra in opdracht van ING. De Curator heeft overigens niets gesteld ten aanzien van de bedoelde ongeldigheid of misbruik van bevoegdheid, zodat voor bewijslevering ter zake geen ruimte is. Daarom wordt dat betoog verworpen.
5.6
De Curator voert aan dat ING niet te goeder trouw was ten tijde van het verkrijgen van de feitelijke macht over de steigermaterialen, zodat haar geen bescherming tegen de onbevoegdheid van RMB toekomt.
Het begrip “te goeder trouw” houdt in dit verband in dat ING ten tijde van het verkrijgen van de feitelijke macht over de steigermaterialen geen goede reden tot twijfel aan de bevoegdheid van RMB had.
Enerzijds mocht ING op grond van de onder 2.1 vermelde bevoegdheidsverklaring in de verpandingsovereenkomst aannemen dat RMB tot verpanding van de steigermaterialen bevoegd was.
Daar staat het volgende tegenover. ING verschafte begin april 2001 aan RMB onder meer een lease-faciliteit van € 635.292,30. Daaruit heeft ING redelijkerwijs behoren te begrijpen dat RMB haar bedrijfsmiddelen tot een aanmerkelijk beloop slechts in lease zou hebben c.q. verkrijgen, zodat RMB ten aanzien van die geleasede zaken niet bevoegd tot verpanding zou zijn. In haar verzoekschrift van 26 november 2004, derhalve kort vóór het verkrijgen van de feitelijke macht, verklaarde ING dat zij uit hoofde van de lease-faciliteit nog € 296.106,07 van RMB te vorderen had. Bovendien erkent ING dat ESG in 2004 aan haar toebehorende zaken heeft opgehaald.
Uit een en ander leidt de rechtbank voorshands af dat ING, ondanks de bevoegdheidsverklaring in de verpandingsovereenkomst, per 2 december 2004 redelijkerwijs behoorde te twijfelen aan de bevoegdheid van RMB tot het in pand geven van de steigermaterialen, behoudens door ING te leveren tegenbewijs. De rechtbank zal ING tot het leveren van dat tegenbewijs toelaten.
5.7
Het vorenstaande wordt niet anders beoordeeld door de tussen partijen niet in geschil zijnde omstandigheid (conclusie van antwoord nrs. 18, 19, 25 – 28; conclusie van repliek nr. 12 en Ad 12 en Ad 19; conclusie van dupliek nr. 5) dat de derden, die rechten pretenderen ten aanzien van de zaken die deeluitmaken van de voorraad, hun rechten niet kunnen specificeren ten opzichte van individuele (groepen van) onderdelen van de steigermaterialen. Weliswaar kunnen die derden wegens deze onmogelijkheid van identificatie hun aanspraken niet in rechte doen gelden – ten opzichte van de Curator noch ten opzichte van ING – maar die omstandigheid brengt niet mee dat ING ten tijde van het verkrijgen van de feitelijke macht te goeder trouw was.
5.8
Komt vast te staan dat ING ten tijde van het verkrijgen van de feitelijke macht over de steigermaterialen te goeder trouw was, dan volgt daaruit dat zij ten aanzien van die zaken als vuistpandhouder dient te worden aangemerkt. Voor zover de voorraad bestond uit steigermaterialen die ING aldus in vuistpand had, heeft ING derhalve aanspraak op de opbrengst daarvan.
Daarom zal afhankelijk van de bewijslevering onderzocht moeten worden welk gedeelte van de voorraad bestond uit steigermaterialen die in de feitelijke macht van ING waren gekomen.
5.9
Indien en voor zover komt vast te staan dat ING ten aanzien van de voorraad als vuistpandhouder dient te worden aangemerkt, komt haar primaire vordering slechts voor 90 procent voor toewijzing in aanmerking.
Immers, tussen partijen is overeengekomen dat indien ING in het gelijk wordt gesteld, de Curator recht heeft op een boedelbijdrage van 10 % van de koopprijs. De Curator heeft onbetwist verzocht dat percentage in mindering te brengen op hetgeen aan ING toekomt.
5.1
Reeds nu wordt overwogen dat de Curator tegen de toekenning van BTW over (het betreffende gedeelte van) de koopprijs geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. Daarom zal voor recht worden verklaard dat ook de BTW over de koopprijs aan ING toekomt.
5.11
Voorts wordt ten aanzien van de gevorderde rente reeds nu het volgende overwogen.
Indien en voor zover ING aanspraak op de opbrengst van de voorraad heeft, kwam haar die opbrengst in beginsel dadelijk bij verkoop toe en had de Curator daarop geen aanspraak. Maar, nu partijen een regeling hebben getroffen over het parkeren van de koopprijs hangende de procedure, is de Curator tot het moment waarop over de aanspraken van ING zal zijn beslist niet in verzuim in de zin van art. 6:119 BW Pro, zodat hij geen wettelijke rente verschuldigd is geworden.
Omdat de koopprijs in de plaats is getreden van de voorraad strekt het eventuele pandrecht van ING zich ook uit over de over de koopprijs gekweekte rente.
5.12
Hangende de bewijslevering wordt elke nadere beslissing aangehouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
laat ING toe tot het tegenbewijs van de voorshands aangetoond geachte omstandigheid dat zij ten tijde van het verkrijgen van de feitelijke macht over de steigermaterialen die deel uitmaakten van de voorraad niet te goeder trouw was;
bepaalt dat indien ING dat tegenbewijs wil leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger;
bepaalt dat de procureur van ING binnen twee weken na de vonnisdatum aan de rechtbank
– sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – dient mede te delen of bewijs door middel van getuigen zal worden geleverd met in bevestigend geval opgave van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan beide zijden in de maanden september en oktober 2007;
bepaalt dat de aan de hand van de opgaven te bepalen datum, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
Uitgesproken in het openbaar.
1928/1729