Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 245006 / HA ZA 05-2438
Uitspraak: 30 mei 2007
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap ROPAMA HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
hierna te noemen: Ropama,
eiseres,
procureur: mr. J.P.M. Borsboom,
advocaat: mr. C.F.W.A. Hamm,
- tegen -
de besloten vennootschap DELOITTE ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
hierna te noemen: Deloitte,
gedaagde,
procureur: mr. J.G.A. van Zuuren,
advocaat: mr. J.F. Garvelink.
1. Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 16 augustus 2005 en de producties 1 tot en met 20;
- de conclusie van antwoord, met de producties 21 tot en met 35;
- de conclusie van repliek, met de producties 21, 22 en 23 (niet doorgenummerd);
- de conclusie van dupliek, met “bijlage B”;
- de akte van Ropama;
- de antwoordakte.
2. Het geschil
Ropama vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht te verklaren dat Deloitte jegens Ropama onrechtmatig heeft gehandeld;
b. voor recht te verklaren dat Deloitte jegens Grafisch Bureau Hepadru B.V. (hierna: Hepadru) toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot uitvoering van de opdracht tot het controleren van de jaarrekening 1999, advisering en boekhoudkundige werkzaamheden;
c. voor recht te verklaren dat Deloitte onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hepadru;
d. Deloitte te veroordelen tot betaling aan Ropama van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
e. Deloitte te veroordelen in de kosten van het geding.
Deloitte voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Ropama, uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.
3. De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten;
a. In opdracht van Hepadru heeft Deloitte de jaarrekening 1999 opgesteld en gecontroleerd, alsmede een aantal andere werkzaamheden voor Hepadru verricht, waaronder in ieder geval de verzorging van de salarisadministratie en het geven van fiscale adviezen. Hepadru hield zich bezig met het inbinden van kalenders en dergelijke door middel van spiraalijzerdraad.
b. Op 6 april 2000 heeft Ropama (toen genaamd De Wit Grafische Projecten B.V.) met Rob Hexspoor Holding B.V. (hierna; Hexspoor) een intentieovereenkomst gesloten betreffende de koop van alle aandelen in Hepadru voor fl. 5.200.000,00.
c. De jaarrekening 1999 van Hepadru is voorzien van een accountantsverklaring van Deloitte, gedateerd 12 april 2000. Deze verklaring houdt in:
“Opdracht
Wij hebben de in dit rapport opgenomen jaarrekening 1999 van Grafisch Bureau Hepadru BV te Boxtel gecontroleerd. De jaarrekening is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de directie van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.
Werkzaamheden
Onze controle is verricht overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot controleopdrachten. Volgens deze richtlijnen dient onze controle zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. Een controle omvat onder meer een onderzoek door middel van deelwaarnemingen van informatie ter onderbouwing van de bedragen en de toelichtingen in de jaarrekening. Tevens omvat een controle een beoordeling van de grondslagen voor financiële verslaglegging die bij het opmaken van de jaarrekening zijn toegepast en van belangrijke schattingen die de directie van de vennootschap daarbij heeft gemaakt, alsmede een evaluatie van het algehele beeld van de jaarrekening. Wij zijn van mening dat onze controle een deugdelijke grondslag vormt voor ons oordeel.
Bevindingen
Gegeven de aard van de bedrijfsactiviteiten en de omvang van de onderneming kan de interne organisatie niet op economische verantwoorde wijze zodanig worden ingericht dat door accountantscontrole op rationele wijze de vereiste zekerheid kan worden verkregen over de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en daarmee rechtstreeks samenhangende posten.
Oordeel
Uitsluitend om vorenstaande reden kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening als geheel. Ons onderzoek heeft echter geen tekortkomingen in deze jaarrekening aan het licht gebracht.” .
d. Op 20 april 2000 heeft Ropama de aandelen in Hepadru gekocht van Hexspoor voor fl. 5.200.000,00. In de aanhef van het koopcontract is onder meer opgenomen:
“(…) dat Partijen op 6 april 2000 een intentieverklaring hebben ondertekend ter zake van de voorgenomen koop en verkoop van de aandelen in de Vennootschap, dat daarin is geregeld dat Koper een due diligence onderzoek zou (laten) verrichten en dat zulks inmiddels geschied is.”
e. Volgens het koopcontract is de verkoop geschied naar de toestand van de aandelen op 1 januari 2000, behoudens in het contract genoemde uitzonderingen (artikel 1.2), en is 20 april 2000 de leveringsdatum (artikel 3.1).
f. Artikel 6, onder k tot en met r, van het koopcontract bevat een aantal door Hexspoor verstrekte garanties ten aanzien van de verkochte onderneming, Hepadru.
g. Na de aandelenoverdracht heeft Ropama nader onderzoek verricht naar de financiële situatie van Hepadru.
h. Ropama en Hepadru enerzijds en Hexspoor anderzijds hebben op 25 juni 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Hexspoor ten titel van vermindering van de koopprijs aan Ropama een bedrag van € 1.187.391,00 heeft voldaan.
i. Bij akte van cessie van 27 juni 2003 heeft Hepadru aan Ropama verkocht en geleverd haar (gestelde) vordering op Deloitte wegens schadevergoeding, in de akte nader aangeduid als “schadevergoeding voor het ontoereikend verzorgen van en adviseren over de financiële administratie en medeplichtigheid aan onregelmatigheid in het verleden”.
Vordering van Ropama op Deloitte.
3.2 Grondslag en onderbouwing daarvan
3.2.1 Ropama legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Deloitte onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij de controle van de jaarrekening niet op te merken dat een groot aantal posten c.q. voorzieningen in de balans per 31 december 1999 onjuist en/of onvolledig waren weergegeven en door als gevolg daarvan niet - overeenkomstig de tuchtrechtelijke bepaling artikel 13 lid 4 van Pro de Verordening gedrags- en beroepsregels registeraccountants 1994 - een afkeurende verklaring maar een accountantsverklaring van oordeelonthouding af te geven. Volgens Ropama kan/mag een verklaring van oordeelonthouding alleen worden gegeven indien er geen (“materiële” / wezenlijke) fouten in de jaarrekening zitten en zou een bekwame en redelijk handelende accountant deze verklaring in dit geval niet hebben afgegeven.
Ropama voert aan dat derden in het maatschappelijk verkeer mogen vertrouwen op accountantsrapportages (repliek 94) en dat Deloitte in casu extra zorgvuldig had moeten handelen, omdat:
i) Deloitte wist dat de jaarrekening 1999 gebruikt zou worden ten behoeve van de overname (zie ook repliek onder 91), waarbij van belang is dat in de accountancy algemeen bekend is dat bij een overname het risico bestaat van flattering van het eigen vermogen en het resultaat door de verkoper;
ii) op uitdrukkelijk verzoek van Ropama tussen partijen is afgesproken dat aan Deloitte opdracht zou worden gegeven om extra goed naar de overnamebalans te kijken (dagvaarding onder 24) en/of dat tijdens de onderhandelingen aan Ropama is medegedeeld dat eind maart 2000 aan Deloitte een extra aanvullende opdracht is verstrekt door Hexspoor om elke post van de balans per eind 1999 nogmaals kritisch te beoordelen (dagvaarding onder 28). Bij repliek (onder 14) stelt Ropama dat Deloitte die opdracht heeft aanvaard en dat een en ander zou geschieden in het kader van een eventuele overname door Ropama (repliek onder 90).
3.2.2 Ter onderbouwing van haar stelling dat Deloitte geen verklaring van oordeelonthouding maar een afkeurende verklaring had moeten afgeven, voert Ropama aan dat Deloitte ten onrechte geen, althans onvoldoende, aanvullende detailcontrole heeft uitgevoerd waarbij een aantal fouten aan het licht had moeten komen. Volgens Ropama had reeds de cijferbeoordeling - vanwege jaarrekeningtechnische bedenkingen - aanleiding moeten geven voor detailcontrole (zoals toegelicht bij dagvaarding onder 4 en 20, productie 14 en repliek onder 23 tot en met 55).
3.2.3 De fouten die volgens Ropama bij detailcontrole en/of zorgvuldiger onderzoek door Deloitte aan het licht hadden moeten komen, zien op:
a. onjuist debiteurensaldo (te lage voorziening voor oninbare vorderingen),
b. niet opgenomen verplichting tot betaling van achterstallige salarissen van werknemers,
c. vooruit gefactureerde omzet,
d. ten onrechte opgenomen onderhanden werk,
e. niet opgenomen (inkoop)verplichtingen,
f. niet opgenomen pensioenverplichtingen directeur,
g. niet opgenomen verplichting voor niet opgenomen vakantiedagen,
h. onjuiste voorraadwaardering.
Voor wat betreft de werknemersverplichtingen wijst Ropama er op (dagvaarding onder 30) dat Deloitte de salarisadministratie verzorgde voor Hepadru, dat Deloitte in 1998 en 1999 veelvuldig overleg heeft gehad met Hepadru over personeelsaangelegenheden en dat Deloitte in 1999 over de invoering van de pensioenregeling heeft geadviseerd (dagvaarding onder 31).
In algemene zin stelt Ropama (repliek onder 15, 57) dat Deloitte gedurende vier jaren alle relevante boekhoudkundige, administratieve en accountantswerkzaamheden heeft verricht, heeft begeleid en hierover heeft geadviseerd.
Voorts stelt Ropama dat jarenlang op grote schaal frauduleuze handelingen hebben plaatsgevonden bij Ropama (dagvaarding onder 10).
3.2.4 Het totale eigen vermogen van Hepadru per 31 december 1999 bleek in werkelijkheid € 334.311,00 te zijn in plaats van het in de overnamebalans vermelde bedrag van € 858.062,00 en het resultaat over 1999 bleek niet een winst van € 366.477,00 maar een verlies van € 439.295,00 te zijn, aldus Ropama.
Ropama stelt dat zij schade heeft geleden door het handelen van Deloitte, omdat zij voor een verliesgevende onderneming nooit voor goodwill zou hebben betaald en bij wetenschap omtrent het veel lagere eigen vermogen en de verliesgevendheid (c.q. bij een afkeurende verklaring; repliek onder 100) de koop niet had gesloten. Na aftrek van het door Hexspoor krachtens de vaststellingsovereenkomst betaalde bedrag resteert een schade ter hoogte van de restantkoopprijs, zijnde € 1.172.266,00, alsmede nader op te maken gevolgschade, aldus Ropama.
3.2.5 Voor wat betreft het (causale) verband tussen het handelen van Deloitte en de gestelde schade, voert Ropama aan (repliek onder 69 e.v.) dat de accountantsverklaring met de vermelding “ons onderzoek heeft echter geen tekortkomingen in deze jaarrekening aan het licht gebracht”, alsmede de speciale betrokkenheid van Deloitte bij de jaarrekening 1999, een essentieel onderdeel vormde van de onderhandelingen waarop de aankoopbeslissing is gebaseerd.
3.2.6 Verweren tegen vordering van Ropama
Deloitte heeft -samengevat- het volgende als verweer aangevoerd:
a. Betwist wordt dat op Deloitte een zorgplicht rustte jegens Ropama.
b. Betwist wordt dat Ropama heeft vertrouwd c.q. heeft mogen vertrouwen op de accountantsverklaring bij de overname (causaal verband en beroep op eigen schuld).
c. Betwist wordt dat Deloitte ten onrechte een verklaring van oordeelonthouding heeft afgegeven (de inhoudelijke verwijten).
d. Betwist wordt dat Ropama belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij geen schade lijdt.
3.3 Zorgplicht / toetsingsnorm
3.3.1 Partijen discussiëren over de reikwijdte van de zorgplicht van de accountant.
Deloitte voert aan dat, voor zover de controlerend accountant al jegens derden aansprakelijk zou kunnen zijn, aansprakelijkheid niet aan de orde is indien de accountant die derde heeft aangegeven dat er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer gesteund kan worden op zijn werkzaamheden. Die situatie doet zich hier volgens Deloitte voor, onder verwijzing naar haar brief van 6 april 2000 aan [betrokkene] RA, registeraccountant in dienst van Ropama, en het managementverslag (“management letter”) van 12 april 2000, stellende dat die aan Ropama ter beschikking zijn gesteld voorafgaand aan de koopovereenkomst. In die brieven is uitdrukkelijk aangegeven dat de accountantscontrole niet is gepland en uitgevoerd in het kader van een eventuele overname van Hepadru en dat Ropama eigen onderzoek moest doen en niet kon steunen op de werkzaamheden van Deloitte bij haar beslissing al dan niet een transactie aan te gaan. Voorts heeft, aldus Deloitte, Ropama haar niet gevraagd of zij de jaarrekening kon gebruiken als basis voor een balansgarantie bij de overname. Deloitte betoogt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat de accountant in die situatie geen zorgplicht heeft.
Tot slot betwist Deloitte dat haar de opdracht is gegeven nog eens “extra zorgvuldig“ naar de jaarrekening te kijken.
3.3.2 De Hoge Raad heeft op 13 oktober 2006 (JOR 2006/296; Maatschap Deloitte & Touche / Stichting Vie d’Or) een arrest gewezen, betreffende goedkeurende accountantsverklaringen, waarin in de overwegingen 5.4.1 en 5.4.2 de maatstaf is geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg:
“De belangen die met een goede uitoefening van de taak van de externe controlerende accountant zijn gemoeid, zijn niet beperkt tot die van de rechtspersoon om wiens jaarrekening het gaat. In het maatschappelijk verkeer mogen derden verwachten dat de informatie zoals deze door, veelal wettelijk verplichte, openbaarmaking van de jaarrekening en een goedkeurende verklaring naar buiten komt, naar het onafhankelijk en objectief inzicht van de accountant een getrouw beeld geeft van het vermogen, het resultaat en de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming en dat de jaarrekening voldoet aan de vereisten die wet en (Europese) regelgeving stellen en in overeenstemming is met de normen en standaarden die te dier zake in deze beroepsgroep algemeen worden aanvaard. Ook derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op die informatie en bij het nemen of handhaven van hun (financiële) beslissingen kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Aldus dient deze taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang.
(...) Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het - met inachtneming van hetgeen hiervoor is vooropgesteld - aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval.
Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in nationale of Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de vervulling van die taak - zoals in het onderhavige geval ten aanzien van de financiële verslaglegging van levensverzekeringsmaatschappijen - zijn nageleefd. Voorts behoren tot de in de beoordeling te betrekken factoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.”
3.3.3 Tegen deze achtergrond stelt de rechtbank voorop dat niet reeds op de hiervoor onder 3.3.1 genoemde omstandigheden, waarop Deloitte zich beroept, de conclusie kan worden gebaseerd dat Deloitte niet onrechtmatig jegens Ropama heeft gehandeld.
Onjuist is het betoog van Deloitte (dupliek 4.12) dat de accountant niet verplicht is een zorgplicht jegens een derde, niet zijnde zijn opdrachtgever, te aanvaarden, omdat het derden niet vrijstaat altijd onder alle omstandigheden (zelfs als de accountant dat niet wil) gebruik te maken van de werkzaamheden van de accountant. Dit betoog miskent het aan de taakuitoefening van de accountant verbonden publieke belang.
Voorts is de strekking van de genoemde brieven slechts dat de accountantscontrole naar haar aard beperkt is en om die reden in het kader van een overname geen volledig beeld geeft. Een waarschuwing van deze strekking kan het verwijt niet wegnemen dat Ropama Deloitte maakt, te weten dat deze ten onrechte geen, althans onvoldoende, aanvullende detailcontrole heeft uitgevoerd waarbij een aantal fouten aan het licht had moeten komen.
Nu uit het voorgaande volgt dat ook Ropama zich er op kan beroepen dat de controlerend accountant een bepaalde mate van zorg bij zijn taakuitoefening in acht diende te nemen, is de stelling van Ropama dat Deloitte opdracht is gegeven een en ander extra kritisch te bekijken, te summier en te algemeen gesteld om daaraan nog zelfstandige betekenis toe te kennen. Hetgeen partijen hieromtrent aanvoeren kan derhalve buiten verdere beschouwing blijven.
3.3.4 In de lijn van voormeld arrest van de Hoge Raad is bij de verdere beoordeling uitgangspunt dat de taakuitoefening van de accountant mede een wezenlijk publiek belang dient en dat ook Ropama, als derde, haar gedrag heeft kunnen afstemmen op de jaarstukken 1999 in samenhang met de verklaring van oordeelonthouding, waarbij zij bij het nemen of handhaven van (financiële) beslissingen er op heeft moeten kunnen vertrouwen dat het gepresenteerde beeld niet misleidend is. Verder dienen alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling te worden betrokken, waaronder:
a. de aard van de geschonden norm;
b. de ernst van een geconstateerde schending daarvan;
c. de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie;
d. de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was;
e. of die (controle)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.
3.3.5 Voor de beoordeling van de vraag of Deloitte jegens Ropama een zorgplicht heeft geschonden is nader onderzoek nodig naar de concrete gestelde fouten die Deloitte volgens Ropama heeft gemaakt bij de controle. De stelplicht en - bij voldoende betwisting de bewijslast - ligt in beginsel bij Ropama. Op basis van hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is aangegeven, heeft Ropama in dit stadium van de procedure voldoende gesteld. Deloitte heeft de gestelde fouten gemotiveerd betwist.
3.3.6 Het ligt in de rede dat voor nader onderzoek één of meer onafhankelijke deskundigen worden benoemd door de rechtbank. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich over het aantal, de discipline(s), de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n) uit te laten, alsmede over de aan deze(n) voor te leggen concrete vragen.
3.3.7 Verder dient Ropama ter nadere onderbouwing van haar stellingen de navolgende informatie te verstrekken:
- stukken waaruit blijkt wat het due diligenceonderzoek zou inhouden;
- de in het kader van het due diligenceonderzoek opgemaakte stukken, waaronder in elk geval rapporten van Ernst&Young en van [betrokkene]RA en/of Kruger&Partners.
Voorts wordt Ropama verzocht aan te geven welke stukken van de administratie van Hepadru bij de controle van de jaarrekening 1999 Deloitte ter beschikking hebben gestaan en te bevestigen dat deze thans voorhanden zijn ten behoeve van deskundigenonderzoek.
Deloitte dient de stukken, met inbegrip van notities en brieven en dergelijke, in het geding te brengen die zij naar aanleiding van haar controle heeft opgemaakt.
Tot slot wordt Deloitte verzocht - overeenkomstig haar aanbod daartoe (dupliek, pagina 4) - te specificeren welke werkzaamheden zij voor Hepadru heeft verricht in de aan de accountantscontrole voorafgegane jaren.
3.4 Vertrouwen op accountantsverklaring
3.4.1 Deloitte betwist dat Ropama heeft vertrouwd c.q. heeft mogen vertrouwen op de accountantsverklaring bij de overname. Ter onderbouwing van deze stelling voert Deloitte het volgende aan.
a. Ropama had zich reeds door middel van een intentieovereenkomst van 4 april 2000, die in feite een koopovereenkomst was, verbonden jegens Hexspoor. Ropama kon nog slechts onder de koop uit komen indien uit het due diligenceonderzoek zou blijken dat het eigen vermogen zou afwijken van de op dat moment bekende (niet gecontroleerde) voorlopige cijfers per 31 december 1999. Bij het sluiten van de intentieovereenkomst heeft de verklaring van oordeelonthouding geen rol gespeeld.
b. Deloitte heeft Ropama aangegeven dat er in de gegeven omstandigheden niet zonder meer gesteund kon worden op haar werkzaamheden. Deloitte verwijst naar haar brief van 6 april 2000 aan [betrokkene]RA en de management letter van 12 april 2000.
c. Ropama heeft een due diligenceonderzoek laten uitvoeren, waarbij zij de beschikking had over de management letter en over het volledige controledossier van Deloitte. De due diligence is uitgevoerd door Ernst&Young en door [betrokkene] RA, die werd bijgestaan door Kruger&Partners (Business Consultants). Ten behoeve van de due diligence is aan Deloitte aanvullende informatie verzocht (producties 25 en 26). Uit een door [betrokkene] RA opgesteld memo “Bespreekpunten nav conceptcontracten en due diligence” (productie 27) blijkt dat deze constateerde dat er problemen waren met de voorraad, het onderhanden werk, de voorziening dubieuze debiteuren en de voorziening backservice pensioenen. [betrokkene]RA heeft uitgebreid gesproken met Deloitte over onder andere het onderhanden werk en de onmogelijkheid dat accuraat vastgesteld te krijgen. Ropama wist dus ook welke werkzaamheden Deloitte wel en niet had uitgevoerd en heeft daar geen aan- of opmerkingen over gemaakt. Accountantscontrole is geen fraudeonderzoek.
d. De uit de verklaring van oordeelonthouding blijkende onzekerheden in de controle impliceerden ook voor Ropama (toekomstige) onzekerheden. Ropama wist van de onzekerheid ten aanzien van met name de omzet en het onderhanden werk toen zij de overeenkomst aanging. Hierover is ook gesproken met Deloitte en de verkoper (cva 5.20). Derhalve viel in ieder geval voor de goodwill geen vertrouwen te ontlenen aan de verklaring van oordeelonthouding. De hele vordering van Ropama ziet op de betaalde goodwill.
e. Indien Ropama ondanks het vorenstaande - tegen beter weten in - toch op de jaarrekening heeft vertrouwd, dan geldt in de rechtsverhouding tot Deloitte dat zij daartoe niet gerechtigd was.
3.4.2 Op voormelde gronden betwist Deloitte dat er (causaal) verband bestaat tussen de verklaring van oordeelonthouding en de investeringsbeslissing van Ropama.
3.4.3 Voorts doet Deloitte op basis van voornoemde omstandigheden een beroep op eigen schuld van Ropama, op grond waarvan de schade volgens Deloitte volledig aan Ropama moet worden toegerekend.
In het kader van dit eigen schuldverweer voert Deloitte tevens aan dat Ropama een voor haar als koper ongunstig koopcontract heeft gesloten, op grond waarvan verhaal op de verkoper ernstig was beperkt.
3.4.4 De rechtbank heeft behoefte aan een nadere reactie van Ropama op dit onderdeel. Onder verwijzing naar voormelde punten a tot en met e, betreft het hier in het bijzonder het volgende.
Ad a:
Ropama betwist dat sprake was van een bindende koopovereenkomst voordat de accountantsverklaring was afgegeven en stelt dat die verklaring een belangrijke rol speelde bij de beslissing over de overname (repliek 71). Ropama wordt in de gelegenheid gesteld zich ter onderbouwing van deze betwisting nader uit te laten over hetgeen Deloitte heeft aangevoerd aan de hand van de tekst van de intentieovereenkomst.
Ingeval Ropama heeft beoogd aan te voeren dat indien bij de accountantscontrole (de door haar gestelde) fouten aan het licht waren gekomen, deze ook bij gelegenheid van het due diligenceonderzoek boven water zouden zijn gekomen, dient zij dit nader concreet te onderbouwen, alsmede dient zij te onderbouwen tot welke actie dit op grond van de intentieovereenkomst zou hebben geleid.
Voorts kan hierbij worden betrokken de omstandigheid dat de controle kennelijk feitelijk al was uitgevoerd op 6 april 2000 (zie cva 2.9 en productie 24).
Ad c:
Ropama heeft gesteld dat er aan Deloitte extra informatie is gevraagd en vragen zijn gesteld, maar dat die informatie niet is verstrekt en de vragen niet werden beantwoord (repliek 69 en 84), hetgeen Deloitte heeft betwist. Ropama wordt verzocht concreet aan te geven welke reactie zij van Deloitte heeft gehad naar aanleiding van de producties 25 en 26 (bij conclusie van antwoord), alsmede wat haar eigen vervolgactie is geweest. Voorts wordt Ropama in de gelegenheid gesteld haar betwisting -indien zij die wil handhaven- dat productie 27 een memo van [betrokkene]RA is, gemotiveerd te onderbouwen, gelet op hetgeen Deloitte daaromtrent heeft aangevoerd, zonodig voorzien van een concreet bewijsaanbod.
Voorts is zij in de gelegenheid zich gemotiveerd uit te laten over de inhoud van genoemd memo, alsmede over de inhoud van de ingevolge overweging 3.3.7 nog in het geding te brengen stukken, en de conclusies die daar al dan niet uit kunnen worden getrokken, mede met het oog op het eigen schuldverweer van Deloitte. In een later stadium van de procedure kan worden bezien of het nodig en wenselijk is (een) deskundige(n) hierover vragen te stellen.
Ad d:
Ropama wordt in de gelegenheid gesteld zich over deze stellingen van Deloitte nader uit te laten. In dit kader wordt overwogen dat uit de door Ropama overgelegde literatuur (productie 18) ten aanzien van de onderhavige verklaring van oordeelonthouding zou kunnen worden afgeleid dat uitsluitend onzekerheid bestond over de “volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee rechtstreeks samenhangende posten” en dat omtrent alle andere bij de accountantscontrole betrokken aangelegenheden Deloitte een goedkeurend oordeel had.
Ropama heeft in dit kader aangevoerd (repliek 35 en 38) dat ten aanzien van de wel verantwoorde omzet geen onjuistheden zijn geconstateerd en de juistheid daarvan dus is vastgesteld, waaruit Ropama concludeert dat zij er op mocht vertrouwen dat het in de jaarrekening gepresenteerde eigen vermogen minimaal aanwezig was. Hetzelfde geldt volgens Ropama voor het onderhanden werk (repliek 38).
Deloitte reageert hierop in Bijlage B, onder 3 en 4, bij dupliek. Deloitte acht het betoog van Ropama niet begrijpelijk en stelt dat de oordeelonthouding (noodzakelijkerwijs) ziet op de gehele omzet, alsmede dat de oordeelonthouding mede ziet op het onderhanden werk.
Ropama zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover nader gemotiveerd uit te laten. Indien hierover onduidelijkheid of discussie blijft bestaan, ligt het in de rede te bezien of aan (een) deskundige(n) hierover vragen dienen te worden gesteld.
3.5 Ten onrechte een verklaring van oordeelonthouding; de inhoudelijke verwijten
3.5.1 Deloitte heeft aangevoerd dat gebreken in de interne controle bij Hepadru hebben geleid tot de verklaring van oordeelonthouding (cva 2.3). De gebreken zijn beschreven in de management letter van 12 april 2000 en betreffen met name het ontbreken van een factuurregister, een projectadministratie en een voorraadadministratie. In de accountantsverklaring van diezelfde dag is gewezen op onzekerheid omtrent de omzet en de rechtstreeks daaraan te relateren posten. Laatstbedoelde posten hebben in de visie van Deloitte betrekking op het resultaat debiteuren, onderhanden werk en te betalen BTW. De accountantscontrole heeft -overigens- geen tekortkomingen aan het licht gebracht. Er heeft voldoende detailonderzoek plaatsgevonden. Eveneens op 12 april 2000 is door de bestuurder van Hepadru een “letter of representation” afgegeven, onder meer inhoudende dat alle voor de controle van belang zijnde bescheiden ter beschikking waren gesteld.
Deloitte heeft door middel van Bijlage A bij de conclusie van antwoord en Bijlage B bij dupliek inhoudelijk gereageerd op de concrete verwijten die Ropama haar heeft gemaakt.
3.5.2 Zoals hiervoor onder 3.3.6 aangegeven, kan een door de rechtbank te benoemen deskundige onderzoek doen naar de gestelde fouten. In afwachting van de conclusiewisseling na dit tussenvonnis, wordt iedere beslissing op dit onderdeel aangehouden.
3.6 Belang; betwisting schade
3.6.1 Deloitte stelt dat door de vaststellingsovereenkomst van 2003 de eventuele schade van Ropama is voldaan. Eventuele verliezen die daarna zijn geleden, kunnen niet worden toegerekend aan de werkzaamheden van Deloitte in 2000. Er kan sprake zijn van negatieve bedrijfsresultaten, die dan het gevolg moeten zijn van het beleid van Ropama zelf in de jaren vanaf 2000. Zij verkreeg en behield een onderneming met een positief eigen vermogen en kreeg een deel van de koopsom op grond van de vaststellingsovereenkomst met de verkoper terug, aldus Deloitte. Verder heeft Deloitte bezwaar tegen verwijzing naar een schadestaatprocedure.
3.6.2 Gelet op het tijdsverloop sinds de overname, bestaat geen aanleiding voor een schadestaatprocedure en kan van Ropama worden verwacht dat zij haar schade nader concretiseert en onderbouwt en -bij voorkeur- haar vorderingen dienovereenkomstig aanpast. Ropama zal hiervoor de gelegenheid krijgen in een later stadium van de procedure, indien aansprakelijkheid van Deloitte jegens Ropama wordt vastgesteld.
Ropama zal dan tevens in de gelegenheid worden gesteld zich over voormeld verweer van Deloitte nader gemotiveerd uit te laten. Daarbij ligt het op de weg van Ropama ook aandacht te besteden aan de vraag of het lagere eigen vermogen en de afwijking ten opzichte van de in de stukken vermelde winst (zie hiervoor onder 3.2.4) niet reeds afdoende zijn gecompenseerd door het bedrag dat op basis van de vaststellingsovereenkomst is betaald.
In dit kader wordt overwogen dat Ropama het uitgangspunt lijkt te hanteren dat de schade kan worden gelijkgesteld met de betaalde koopsom. Dat uitgangspunt veronderstelt dat de waarde van de geleverde aandelen nihil of negatief was, hetgeen (nog) niet is gebleken.
Gecedeerde vordering van Hepadru op Deloitte.
3.7.1 Grondslag en onderbouwing daarvan
Ropama legt aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag dat Deloitte is tekortgeschoten jegens Hepadru in haar verplichtingen als opdrachtnemer met betrekking tot de controle en samenstelling van de jaarrekening 1999. De hiervoor genoemde verwijten vormen hiervoor de onderbouwing.
In de tweede plaats grondt Ropama de vordering op tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Deloitte op grond van haar (jarenlange) overeenkomst met Hepadru tot het verrichten van boekhoudkundige werkzaamheden. Onder 53 van de dagvaarding somt Ropama een aantal onregelmatigheden (fraude) op die zich in de periode van 1996 tot en met 1998 zouden hebben voorgedaan. Ropama stelt dat de gehele onderneming bij de malversaties was betrokken en dat deze werden gepleegd met het oog op de voorgenomen verkoop van Hepadru.
Ropama betoogt (dagvaarding 54 en 55) dat deze gedragingen niet hebben kunnen plaatsvinden zonder medeweten van een medewerker van Deloitte en dat Deloitte de directie had moeten waarschuwen dan wel in plaats van een verklaring met oordeelonthouding een afkeurende accountantsverklaring had moeten afgeven.
Ropama stelt dat Hepadru hierdoor schade heeft geleden, bestaande in de betaalde declaraties van Deloitte, alsmede in gevolgschade wegens het aangaan van schulden (verliesfinanciering) door Hepadru na de overname omdat zij te lang niet op de hoogte was van de werkelijke situatie van de onderneming.
3.7.2 Deloitte heeft deze stellingen betwist. Het verweer dat het voeren van een deugdelijke administratie, het opstellen van een getrouwe jaarrekening en het besturen van de vennootschap onder de verantwoordelijkheid van het bestuur valt, slaagt. Daarbij is in aanmerking genomen dat volgens de eigen stellingen van Ropama de gehele onderneming betrokken was bij de malversaties die in de periode van 1996 tot en met 1998 hebben plaatsgevonden en die zijn gepleegd met het oog op de voorgenomen verkoop van de onderneming. Niet valt in te zien dat Hepadru in die situatie Deloitte het verwijt kan maken dat laatstgenoemde de jaarstukken niet goed heeft opgesteld of gecontroleerd en/of haar niet heeft gewaarschuwd.
3.7.3 Voor zover tevens is beoogd aan te voeren dat Deloitte onrechtmatig heeft gehandeld jegens Hepadru doordat zij de directie van Hepadru na de overname in april 2000 niet heeft gewaarschuwd (dagvaarding 58), stelt de rechtbank vast dat de enkele stelling dat Hepadru “onnodig schulden (bijvoorbeeld verliesfinanciering)” is aangegaan, geen zelfstandige betekenis heeft naast de eerdere stelling (dagvaarding 46) dat Ropama de verliezen van Hepadru enige tijd heeft gefinancierd, alsmede dat onvoldoende is onderbouwd -zeker na de desbetreffende betwisting door Deloitte (cva 5.64)- dat Hepadru hierdoor schade heeft geleden die vermeden had kunnen worden indien Deloitte haar (tijdig) had gewaarschuwd.
3.7.4 De -aan Ropama gecedeerde- vordering van Hepadru is dan ook niet toewijsbaar.
4. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 11 juli 2007 om Ropama in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven;
verstaat dat Deloitte in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordconclusie te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. R.J.A.M. Cooijmans, C. Bouwman en J.F. Koekebakker.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694/1729/1582]