Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Kanton
vonnis inzake:
mevrouw
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij dagvaarding d.d. 11 januari 2007,
gemachtigde: mr. G.J. Burgert,
t e g e n :
de heer
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.E. van der Meer.
Partijen worden respectievelijk aangeduid als [eiseres] en [gedaagde], tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
1. dagvaarding met producties,
2. tussenvonnis d.d. 6 februari 2007,
3. conclusie van antwoord,
4. pleitnota mr. Burgert.
De ingevolge het tussenvonnis bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 8 juni 2007, in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
2. De vaststaande feiten
2.1. Bij tussenbeschikking van de kantonrechter te Rotterdam d.d. 9 augustus 2006 op grond van artikel 4:16 lid 4 BW Pro is ten laste van [eiseres] de volgende veroordeling uitgesproken:
“De beslissing.
De kantonrechter:
1. veroordeelt [eiseres] de stukken als genoemd in de tweede alinea van het faxbericht d.d. 13 juli 2006 van Mr. Van der Meer, dus:
- de rekeningafschriften etc. etc.
binnen vier weken na de uitspraak van deze tussenbeschikking ter beschikking van [gedaagde] te stellen door deze ten kantore van Mr. Van der meer neer te leggen;
2 ...
3. bepaalt dat [eiseres] een dwangsom van € 500,-- verbeurt voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de veroordelingen onder 1 en 2 te voldoen, tot een maximum van € 25.000,--;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;”
2.2. Deze beschikking is op 27 september 2006 aan [eiseres] betekend.
2.3. [eiseres] heeft van deze tussenbeschikking hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof heeft nog geen uitspraak gedaan.
2.4. Medio december 2006 heeft [eiseres] aan [gedaagde] de bankafschriften overhandigd. Ter comparitie heeft [gedaagde] desgevraagd medegedeeld dat er thans vanuit kan worden gegaan dat geheel en al voldaan is aan de veroordeling in de tussenbeschikking.
2.5. [gedaagde] heeft executiemaatregelen genomen die ertoe dienen te leiden dat [eiseres] het maximale bedrag aan dwangsommen aan hem zal betalen.
3. De vordering
Deze luidt als volgt:
“het de E.A. Heer Kantonrechter Mr. A.J.J. van Rijen, zijnde de Rechter die de dwangsom heeft opgelegd (art. 611d Rv.) behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de dwangsom integraal op te heffen althans te verminderen tot het bedrag dat hij in goede justitie zal vermenen te behoren, zonodig onder veroordeling van gedaagde het bedrag aan verbeurde dwangsommen, dat is betaald en/of is verhaald aan eiseres terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke interessen van de dag der betaling en/of van het verhaal tot aan de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, aan welke kostenveroordeling het feit dat partijen mede-erfgenamen zijn niet in de weg hoort te staan.”
4. Het verweer
Dit strekt ertoe dat de vordering wordt afgewezen en dat [eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De beoordeling
5.1. Partijen voeren over en weer de nodige argumenten aan, deels aan de hand van producties. Deze argumenten worden hierna beoordeeld, voorzover zij althans relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
5.2. Beoordeeld dient te worden of zich een onmogelijkheid aan de kant van [eiseres] heeft voorgedaan, in de zin van artikel 611d lid 1 Rv. Daartoe voert [eiseres] de volgende, kort en zakelijk weer te geven, argumenten aan:
- zij heeft mr. Burgert ingeschakeld om de rekeningafschriften op te vragen zodat zij tijdig zou voldoen aan de beschikking,
- zij mocht erop vertrouwen dat mr. Burgert dit tijdig zou (kunnen) realiseren,
- mr. Burgert heeft onverwijld de vereiste actie ondernomen om de rekeningafschriften in bezit te krijgen,
- zij was afhankelijk van, met name, de Postbank. Deze bank bleek echter traag, hetgeen niet aan haar kan worden toegerekend en dus een tijdelijke onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv oplevert.
5.3. Overwogen wordt dat de veroordeling in de tussenbeschikking ziet op de afgifte van bankbescheiden over de periode gelegen 5 jaar voor het overlijden van de erflater. Van een particulier kan in de regel worden verwacht, al was het maar vanwege verplichtingen voortvloeiende uit de fiscale wetten, dat hij administratie vijf jaar bewaart. In deze zin kan in haar algemeenheid niet worden gesproken van onmogelijkheid te voldoen aan de veroordeling.
5.4. [eiseres] (weduwe van de erflater) voert aan dat zij deze bankbescheiden niet in haar bezit heeft en dat zij deze moest opvragen. Zij stelt onder andere dat zij daartoe haar advocaat heeft ingeschakeld en dat zij hierdoor in redelijkheid geen dwangsommen kan verbeuren, verwijzende naar HR 21 mei 1999 (NJ 2000, 13). Zij mocht er immers op vertrouwen dat haar advocaat deze opdracht nauwgezet zou uitvoeren.
5.5. In dit door de Hoge Raad (naar Antilliaanse recht) berechte geval ging het om een notaris die, ter uitvoering van een vonnis, opdracht had gekregen een beslag in de hypothecaire registers door te halen. De notaris heeft zelf in de hand of en wanneer hij aan deze opdracht uitvoering geeft. Hij maakt een akte op en zendt deze aan het Kadaster. Het Kadaster is vervolgens gehouden het beslag door te halen.
5.6. Deze zaak wijkt hiervan af. Als advocaat heeft mr. Burgert niet in de hand of en wanneer de banken de gevraagde bescheiden afgeven. Een advocaat heeft, anders dan de notaris in voormelde casus, geen bijzondere bevoegdheid. Hij is ook geen openbaar ambtenaar.
5.7. Dit betekent dat niet geoordeeld wordt dat alleen al de inschakeling van mr. Burgert een voldoende redelijke uitvoering van de veroordeling inhoudt in de zin van artikel 611d Rv.
5.8. Het is duidelijk dat [eiseres] afhankelijk is van de medewerking van de banken die de relevante rekeningen administreerden. Gebleken is dat mr. Burgert de Postbank meerdere malen heeft aangeschreven. Hij stelt dat hiermee ruimschoots is voldaan aan de eisen die de jurisprudentie stelt (HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 en Benelux Gerechtshof 25 september 1986, NJ 1987, 909). [gedaagde] voert aan dat hiermee is getalmd en dat mr. Burgert zich van het kastje naar de muur heeft laten sturen.
5.9. Uiteindelijk heeft [eiseres] de bankbescheiden van de Postbank ontvangen, nadat duidelijk was geworden tot welke afdeling zij zich diende te richten. Gerekend vanaf datum beschikking heeft dit 4 maanden in beslag genomen. Gerekend vanaf datum betekening van de beschikking heeft dit 2,5 maand geduurd. Gesteld noch gebleken is dat de Postbank het standpunt heeft ingenomen dat [eiseres] niet gerechtigd was tot deze bescheiden of dat [eiseres] moeite heeft moeten doen de Postbank daarvan te overtuigen. In die zin is er derhalve geen sprake van (tijdelijke) onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv.
5.10. De vraag moet worden beantwoord of er anderszins sprake is van tijdelijke onmogelijkheid. Die zou er dan uit moeten bestaan dat de Postbank onnodig heeft getalmd met de uitvoering van het verzoek.
5.11. Vooropgesteld wordt dat de erflater een contractuele verhouding met de Postbank onderhield. Als zijn weduwe en erfgenaam was [eiseres] gerechtigd zich hierop te beroepen en de bankbescheiden op te vragen. Dit betekent dat wordt geoordeeld dat handelen dan wel nalaten van de Postbank in haar risicosfeer vallen. Indien de Postbank niet snel genoeg handelt, kan zij haar aanmanen, in kort geding dagvaarden tot nakoming van haar verplichtingen dan wel haar aansprakelijk stellen. Aan [gedaagde], als executant, kan redelijkerwijs het vermeende getalm van de bank van de geëxecuteerde, niet worden tegengeworpen. Hij zou dan immers, na bij rechterlijke uitspraak in het gelijk te zijn gesteld, afhankelijk zijn van de uitvoering van de contractuele verplichtingen door de Postbank jegens [eiseres]. Dit zou afbreuk doen aan de aard van de veroordeling.
5.12. Gelet hierop komt de kantonrechter niet toe aan de stellingen van partijen met betrekking tot de aard en de omvang van de contacten van mr. Burgert met de Postbank en vice versa. Voormelde jurisprudentie gaat in dit geval niet op.
5.13. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [eiseres] veroordeeld in de kosten van de procedure.
6. De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af,
veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil aan verschotten en op €. 800,00 aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.