Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 252160 / HA ZA 05-3568
Uitspraak: 28 november 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. L. Vos,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. W.J. Hengeveld.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken:
? de dagvaarding van 9 december 2005 en de producties 1 tot en met 13;
? de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 6;
? het tussenvonnis van 26 april 2006;
? het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 juni 2006 en de stukken waarnaar in het proces-verbaal wordt verwezen;
? de conclusie van repliek, met de producties 14 tot en met 17;
? de conclusie van dupliek, met de producties 7 tot en met 21.
2 Het geschil
Eiser vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat gedaagde ten opzichte van eiser toerekenbaar tekort is geschoten in haar verbintenis om jegens eiser de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat mocht worden verwacht, en voorts gedaagde jegens eiser te veroordelen in de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede in een voorschot hierop van € 360.000,=, met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.
Gedaagde voert verweer tegen deze vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk-verklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eiser, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure. Voorts verzet gedaagde zich tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een eventueel veroordelend vonnis en verzoekt zij subsidiair zekerheidstelling.
3 De beoordeling
3.1 De rechtbank gaat uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
? Eiser is in 1975 in dienst getreden van Administratie- en Belastingadviesbureau [X], een eenmanszaak van de heer [X].
? Met ingang van 1 januari 1990 zijn eiser en [X] een maatschap aangegaan, waarbij [X] zijn eenmanszaak heeft ingebracht.
? Het maatschapscontract van 18 juni 1990 houdt onder meer in:
"Artikel 14.
1. De maatschap eindigt:
a. na opzegging door een maat op het tijdstip tegen welke de opzegging geschiedt;
(…)
f. door een schriftelijk vastgelegd besluit tot ontbinding in onderling overleg en wel op het door de maten bij dat besluit te bepalen tijdstip;
g. door ontbinding in rechte, bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak, welke ontbinding door een maat kan worden gevorderd, indien de andere maat zijn verplichtingen niet nakomt of overtreedt.
2. Ieder van de maten is bevoegd de maatschap tegen het einde van het boekjaar op te zeggen bij aangetekend schrijven aan zijn mede-maat mits met inachtneming van een opzeggingstermijn van tenminste zes maanden.
Artikel 15.
1. Bij het eindigen van de maatschap is ieder van de maten in het vermogen gerechtigd (…)
VOORTZETTING.
Artikel 16.
1. Indien de maatschap eindigt door een oorzaak als vermeld in artikel 14 lid 1 sub a tot Pro en met f worden de zaken van de maatschap voortgezet door de andere maat dan degene bij wie de oorzaak van de beëindiging is gelegen en indien de maatschap eindigt door ontbinding in rechte als bedoeld in artikel 14 lid 1 sub Pro g, worden de zaken van de maatschap voortgezet door de maat op wiens vordering de ontbinding is uitgesproken.
(…)
Artikel 17.
(…)
2. Degene, die de zaken van de maatschap voortzet heeft in het geval de maatschap is geëindigd door het overlijden van een maat, tevens het recht om alle baten van de maatschap over te nemen en aan zich te laten leveren of zich te doen toescheiden.
3. In de andere gevallen van eindigen van de maatschap zullen alle baten van de maatschap verblijven aan degene, die de zaken van de maatschap voortzet.
(…)
5. De voortzettende maat is, zowel in het geval als bedoeld in lid 2 als in het geval bedoeld in lid 3 van dit artikel, verplicht om alle schulden van de maatschap voor zijn rekening te nemen en om aan de gewezen maat, diens erven en/of rechtverkrijgenden uit te keren het hem/hen toekomende bedrag.
(…)
CONCURRENTIEBEDING NA DEFUNGEREN.
Artikel 18.
1. Ingeval van beëindiging van de maatschap en voortzetting door één der maten is het de gewezen maat niet toegestaan om binnen een tijdvak van drie jaar na défungeren direct of indirect voor cliënten van de maatschap de in artikel 2 omschreven Pro werkzaamheden te verrichten, alsmede om personen in dienst te nemen die op het moment van défungeren en een half jaar daarvoor tot het personeel van de maatschap behoorden (…).
2. Bij overtreding van de in lid 1 omschreven verbodsbepalingen, verbeurt de in overtreding zijnde partij ten behoeve van de wederpartij (…) boete van vijftigduizend gulden (f.50.000,--) voor iedere overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd de overige rechten van de wederpartij krachtens de wet, zoals ondermeer om een verbod of volledige schadevergoeding te vorderen.
(…)".
? Eiser en [X] hebben langdurig problemen ondervonden in hun onderlinge samenwerking in de maatschap.
? In 1995 heeft eiser zich tot gedaagde, optredend als advocate, gewend voor juridische bijstand.
? Gedaagde heeft met instemming van eiser bij brief van 7 december 1995 [X] bericht:
"Tot mij heeft zich gewend [eiser] met het verzoek zijn belangen te behartigen.
Namens cliënt deel ik u mede dat cliënt gebruik maakt zijn bevoegdheid om over te gaan tot opzegging van het tussen U en hem bestaande maatschapsverband - gesloten bij overeenkomst d.d. 19 juni 1990 - per 31 december 1995.
De vereffening van de activa en passiva van de maatschap dient per 1 juli 1996 te zijn geëffectueerd, c.q. zoveel te eerder als mogelijk is. (…)".
? [X] heeft deze opzegging aanvaard.
? Bij dagvaarding van 5 juli 1996 heeft [X] eiser in kort geding gedagvaard.
? Bij kort gedingvonnis van 18 juli 1996 is aangenomen dat de opzegging van de maatschap door eiser rechtsgeldig is geschied en na aanvaarding niet meer kon worden ingetrokken. Voorts is een ordemaatregel opgelegd, waarbij de maatschap als beëindigd is beschouwd en de opzet was dat partijen de cliënten van de maatschap zouden berichten dat de maatschap door [X] wordt voortgezet en dat cliënten die door eiser werden bediend zouden kunnen aangeven of zij dat zouden willen continueren, hetgeen na effectuering de basis zou kunnen vormen voor een scheiding en deling van de goodwill.
? Eind augustus 1996 heeft eiser, tijdens een vakantie van [X], een deel van zijn werkzaamheden voortgezet vanuit een ander kantoorpand, onder medeneming van een deel van de klanten, van het personeel en van de inventaris van de maatschap.
? Eiser heeft [X] bij dagvaarding van 30 augustus 1996 betrokken in een bodemprocedure, waarin is gevorderd ontbondenverklaring althans ontbinding van de maatschap, met veroordeling van [X] tot betaling aan eiser van fl. 100.000,= als schadevergoeding.
? [X] heeft in reconventie vergoeding gevorderd van schade als gevolg van het onrechtmatig meenemen van de baten van de maatschap (klanten, inventaris en dergelijke), alsmede (op grond van artikel 18 van Pro het maatschapscontract) betaling van boetes van fl. 50.000,= per dag dat de overtreding van het concurrentiebeding voortduurt vanaf 26 augustus 1996.
? Na een tussenvonnis van 28 juni 2001 zijn bij eindvonnis van 8 januari 2003 van de rechtbank Rotterdam de vorderingen van eiser afgewezen en is eiser (in de reconventionele procedure) veroordeeld tot betaling van € 12.981,29 wegens schadevergoeding en € 453.780,22 wegens verbeurde boetes.
? Eiser en [X] hebben een schikking getroffen voor een door eiser aan [X] te betalen bedrag van € 331.236,95.
? Eiser heeft gedaagde bij brief van 1 december 2003 aansprakelijk gesteld.
3.2 Verwijten
Eiser legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen als advocate. Eiser stelt hiervoor dat gedaagde de navolgende fouten heeft gemaakt:
I. (A) Ondanks de wetenschap van gedaagde dat eiser de zaken van de maatschap wilde voortzetten, al zijn klanten via de maatschap bediende en voor zijn inkomen daarvan volledig afhankelijk was, heeft gedaagde - zonder eiser voorafgaand (schriftelijk) te wijzen op de gevolgen - bij brief van 7 december 1995 namens eiser de maatschap opgezegd. De aanvaarding hiervan door [X] heeft ertoe geleid dat eiser de door hem via de maatschap bediende klanten niet langer mocht bedienen. Gedaagde had volgens eiser bij de opzegging een voorbehoud moeten maken dan wel een ontbindingsprocedure moeten starten.
(B) Voorts stelt eiser (bij repliek) dat gedaagde hem eind 1995, begin 1996 ten onrechte niet (schriftelijk) er op heeft gewezen dat de maatschap was geëindigd en niet heeft gewaarschuwd voor overtreding van het non-concurrentiebeding.
Eiser stelt hij wegens overtreding van het non-concurrentiebeding is veroordeeld tot betaling aan [X] van € 484.840,17, waarin begrepen een bedrag van € 331.236,95 aan boetes.
II. Ondanks de ontbinding als gevolg van de aanvaarde opzegging is gedaagde alsnog een procedure gestart waarin ontbinding en schadevergoeding is gevorderd. Volgens eiser was dit een onzinnige procedure, omdat deze geen kans van slagen had. De schade betreft de door eiser betaalde declaraties van gedaagde.
III. Gedaagde heeft nagelaten scheiding en deling van de zaken van de maatschap te vorderen, althans een vergoeding op grond van artikel 17 lid 5 van Pro de maatschaps-overeenkomst te vorderen (repliek onder 56). Volgens eiser zal mogelijk een deskundige zich moeten uitlaten over de desbetreffende schade.
3.3 Verjaringsverweer
3.3.1 Het meest verstrekkende verweer van gedaagde is haar beroep op verjaring. Dit beroep is toegespitst op de rechtsvordering betreffende het verwijt ter zake van de opzegging en de gevolgen daarvan (verwijt I).
3.3.2 Ter onderbouwing van dit verweer voert gedaagde aan dat eiser bekend werd met de schade wegens overtreding van het non-concurrentiebeding op het moment dat [X] aan hem kenbaar maakte nakoming van het beding te zullen vorderen. Gedaagde heeft (bij conclusie van antwoord onder 4.2) een aantal momenten genoemd waarop eiser daadwerkelijk bekend werd / was met het concurrentiebeding en het hierop gebaseerde beroep van [X] op verschuldigdheid van boetes. Deze momenten liggen vóór 1 december 1998, vijf jaar voor de verzending van de aansprakelijkstelling van gedaagde door eiser. Volgens gedaagde is niet van belang of en op welk moment de verschuldigdheid van boetes onherroepelijk is komen vast te staan. Gedaagde voert aan dat eiser niet kan volhouden dat hij pas na het vonnis van 8 januari 2003 bekend was met zijn schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.
Gedaagde concludeert dat de verjaringstermijn vóór 1 december 1998 is gaan lopen, zodat de verjaring voltooid was op het moment van aansprakelijkstelling.
3.3.3 Eiser heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat hij pas in staat is een rechtsvordering jegens gedaagde in te stellen nadat hij de schade zal hebben begroot als gevolg van de tekortkomingen door gedaagde. Deze stelling gaat niet op, reeds omdat eventuele onbekendheid met de hoogte van het schadebedrag niet in de weg staat aan de mogelijkheid een rechtsvordering in te stellen, zoals in casu ook is gedaan door eiser.
3.3.4 Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij pas door het vonnis van 8 januari 2003, althans het tussenvonnis van 28 juni 2001, feitelijk de wetenschap heeft gekregen dat hij daadwerkelijk schade heeft ondervonden, zodat hij pas nadien in staat is geweest een rechtsvordering in te stellen jegens gedaagde. Eiser heeft hierop (bij repliek onder 28) de toelichting gegeven dat hij niet heeft geweten dat de maatschap al buiten rechte was beëindigd door de handelwijze van gedaagde en dat het non-concurrentiebeding in werking was getreden. Het instellen van een procedure tot ontbinding van de maatschap vormde voor eiser de bevestiging dat de maatschap nog bestond, zodat hij niet hoefde te vrezen voor het non-concurrentiebeding. Daarbij heeft eiser, met een beroep op de destijds geldende gedragregels voor advocaten (regels 8 en 11), betoogd dat gedaagde eiser - schriftelijk - had moeten informeren over haar foute, althans onzorgvuldige wijze van beëindiging van de maatschap en de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor eiser, hetgeen gedaagde volgens eiser niet heeft gedaan, laat staan schriftelijk. Bovendien, aldus eiser, is hij in redelijkheid niet in staat geweest een rechtsvordering in te stellen jegens zijn eigen advocate op het moment dat zij voor hem nog een procedure voerde tegen [X], dit mede gelet op de noodzakelijke vertrouwensband tussen advocaat en cliënt. Eiser meent dat het verjaringsverweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.3.5 Uitgangspunt is dat de vorderingen van eiser ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW Pro verjaren door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop hij zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het moet hier gaan om daadwerkelijke bekendheid.
3.3.6 Als niet betwist staat vast dat eiser al geruime tijd vóór 1 december 1998 wist dat [X], die er van uitging dat hij na de opzegging de zaken van de maatschap voortzette, aanspraak maakte op betaling van boetes wegens overtreding van het non-concurrentie-beding. Naar het oordeel van de rechtbank kan in dit geval evenwel niet worden vastgesteld dat dit meer dan een vermoeden van het optreden van schade heeft moeten vestigen bij eiser. Dit is van belang omdat voor de vaststelling van daadwerkelijke bekendheid met de schade een vermoeden van het bestaan van de schade niet voldoende is. Het gaat om voldoende zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn (vergelijk HR 24 maart 2006, NJ 2007/377). Voldoende zekerheid kan in dit geval niet worden aangenomen. Hierbij is in aanmerking genomen dat gedaagde in de kortgeding-procedure en in de bodemprocedure namens eiser steeds het standpunt heeft ingenomen dat de opzegging is gedaan in de veronderstelling dat geen beroep op het voortzettingsbeding zou worden gedaan en dat de opzegging is ingetrokken nadat bleek dat [X] toch hierop een beroep deed. Voorts stelt gedaagde zelf (antwoord 4.2.10) dat zij namens eiser in het hoger beroep in kort geding heeft aangevoerd dat de vordering van eiser inhoudende dat hij niet gebonden was aan het concurrentiebeding, ten onrechte door de president is afgewezen.
Niet gesteld of gebleken is dat gedaagde eiser ervoor heeft gewaarschuwd dat - desondanks - het standpunt van [X] juist was. Indien een zodanige waarschuwing is uitgebleven omdat gedaagde zich niet bewust was van de juistheid van het standpunt van [X] omtrent de voortzetting na de opzegging en daarmee van de werking van het boetebeding, kan gedaagde eiser thans niet tegenwerpen dat deze zich dat wel had moeten realiseren.
Indien gedaagde zich wel bewust was van de juistheid van genoemd standpunt van [X], had zij eiser hierover moeten informeren. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd, zodat het aan de handelwijze van gedaagde zou zijn toe te rekenen dat eiser haar niet eerder dan in 2003 aansprakelijk heeft gesteld. In dat geval zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als gedaagde zich met succes op verjaring zou kunnen beroepen.
3.3.7 Hieruit volgt dat het verjaringsverweer niet slaagt.
3.4 Verwijt I (A en B)
3.4.1 Gedaagde heeft niet betwist dat opzegging van de maatschap door eiser tot het voorzienbare resultaat heeft geleid dat [X] de zaken van de maatschap zou voortzetten en eiser gebonden zou zijn aan het concurrentiebeding, hetgeen in financieel opzicht voor eiser ongewenst moest worden geacht.
3.4.2 Gedaagde heeft evenwel betwist dat zij eiser niet heeft geïnformeerd. Zij heeft aangevoerd (bij conclusie van antwoord 5.1.3; dupliek 5.1.2; 5.3.1 en 5.3.2) dat zij eiser er in 1995 - mondeling - op heeft gewezen dat het opzeggen van de maatschap zou kunnen leiden tot aanvaarding daarvan door [X] waarna het concurrentiebeding van kracht zou worden, met als gevolg dat eiser de drie jaren na het einde van de maatschap geen belastingadvieswerkzaamheden voor (oud)cliënten van de maatschap zou kunnen verrichten. Voorts stelt gedaagde dat de opzeggingsbrief van 7 december 1995 op voorhand in concept aan eiser is toegezonden en dat - wegens afwezigheid van gedaagde zelf - op 7 december 1995 nog contact is geweest tussen haar kantoorgenoot mr. Echter en eiser. Gedaagde stelt dat mr. Echter bij eiser heeft nagevraagd of hij daadwerkelijk de opzeggingsbrief wilde versturen in het licht van de consequenties. Hierop heeft eiser kenbaar gemaakt dat hij wilde dat de brief werd verzonden, hetgeen hij voor verzending van de brief ook nog telefonisch aan gedaagde kenbaar heeft gemaakt, aldus gedaagde (antwoord 2.3.3). Gedaagde concludeert dat eiser bekend was met de risico's en dat hij bereid was die voor lief te nemen omdat hij de zich al jaren voortslepende impasse wilde doorbreken. Eiser heeft op zijn beurt deze stellingen van gedaagde betwist (dagvaarding 38 en 39; repliek 45 en 46).
Gelet op de gemotiveerde betwisting door gedaagde staan de stellingen van eiser niet vast in deze procedure. De bewijslast rust in beginsel op eiser.
3.4.3 Voor het geval eiser heeft willen betogen dat het verweer van gedaagde reeds niet kan slagen omdat bedoelde informatie niet schriftelijk is gegeven, verwerpt de rechtbank dat standpunt. Het gaat er om of al dan niet een deugdelijke waarschuwing is gegeven.
Gelet op de grote, nadelige, consequenties voor eiser van opzegging van de maatschap heeft het evenwel zeer voor de hand gelegen dat gedaagde haar gestelde waarschuwingen schriftelijk zou bevestigen aan eiser. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd, noch voorafgaande aan de opzegging, noch daarna, ook niet op het moment dat bleek dat [X] de opzegging aanvaardde en de nadelige consequenties van de opzegging in beeld kwamen. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze omstandigheden het vermoeden gerechtvaardigd dat de gestelde waarschuwingen niet zijn gegeven en is het aan gedaagde hiertegen - desgewenst - tegenbewijs te leveren. In een later stadium van de procedure zal worden beslist of bewijsvoering wordt toegelaten, nadat gedaagde zich er over zal hebben uitgelaten of zij dit wenst.
3.4.4 Het standpunt van eiser dat gedaagde zich van verzending van de opzeggingsbrief had moeten onthouden óók indien eiser daar wel op zou hebben gestaan (repliek 46), wordt verworpen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken op basis waarvan gedaagde had moeten twijfelen aan het vermogen van eiser om aan de hand van adequate informatie van gedaagde een verantwoorde beslissing te nemen omtrent het al dan niet opzeggen van de maatschap. Gelet op het beroep van eiser, belastingadviseur, ligt dat ook niet voor de hand.
3.4.5 Voor wat betreft het verwijt van eiser dat gedaagde hem niet (schriftelijk) heeft geïnformeerd dat de maatschap was geëindigd en niet heeft gewaarschuwd voor overtreding van het non-concurrentiebeding (verwijt I.B), heeft gedaagde betoogd (bij dupliek 5.4) dat zij eiser bij herhaling heeft gewaarschuwd voor de werking van het concurrentiebeding. Verder voert zij aan dat eiser hiervan ook op de hoogte was door het kenbare standpunt van [X] over het verbeuren van boetes en dat een advocaat geen plicht heeft een cliënt te informeren omtrent feiten en omstandigheden waarmee de cliënt zelf al bekend is. Voorts stelt gedaagde dat eiser haar niet heeft betrokken bij zijn beslissing in augustus 1996 klanten van de maatschap vanuit een nieuw gestart kantoor te gaan bedienen (zie ook dupliek 2.4.3, 5.4.1 en 7.1).
3.4.6 Niet uitgesloten is dat nog bewijsvoering nodig zal zijn ten aanzien van het gestelde nalaten te waarschuwen voor het concurrentiebeding. De bewijslast rust in beginsel op eiser.
3.4.7 Voordat hierover zal worden beslist dienen voornoemde stellingen van partijen nader te worden beschouwd in het licht van de situatie die na het vonnis in kort geding van 18 juli 1996 was ontstaan.
Daarbij verdient opmerking dat, anders dan eiser mogelijk veronderstelt (vergelijk repliek 18), in de procedure (in reconventie) die heeft geleid tot toewijzing van een door eiser aan [X] te betalen bedrag, slechts over de periode vanaf 26 augustus 1996 boetes zijn gevorderd (en toegewezen) en niet over de periode daarvoor.
Gesteld noch gebleken is dat eiser gedaagde om advies heeft gevraagd aangaande de stap om vanaf eind augustus 1996 klanten van de maatschap vanuit een ander kantoor te gaan bedienen. Verder zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat gedaagde deze handelwijze van eiser in augustus 1996 had kunnen voorzien, in welk geval gedaagde mogelijk gehouden zou zijn geweest uit eigen beweging eiser hieromtrent (negatief) te adviseren vanwege de werking van het concurrentiebeding.
Voorts valt het op voorhand niet in te zien op welke grond eiser, mede gelet op zijn eigen deskundigheid in verband met zijn werkzaamheden als belastingadviseur, ondanks de wetenschap dat [X] zich beriep op verbeurte van boetes en gelet op de afloop van het kort geding, in augustus 1996 heeft gemeend zonder nadelige consequenties een deel van de maatschapsactiviteiten elders te kunnen voortzetten. Weliswaar is hiervóór bij de beoordeling van het verjaringsverweer overwogen dat niet voldoende zekerheid kan worden vastgesteld omtrent het bestaan van schade (wegens boetes), maar in dit kader is slechts van belang of eiser er op heeft mogen vertrouwen - zonder inwinning van nader advies bij gedaagde - dat de stap om in augustus 1996 klanten van de maatschap vanuit een ander kantoor te gaan bedienen, met een deel van het personeel van de maatschap, niet tot nadelige financiële consequenties zou leiden.
De rechtbank gaat er in deze omstandigheden vooralsnog van uit dat indien gedaagde eiser na het kort gedingvonnis niet heeft gewaarschuwd voor het concurrentiebeding, dit niet als een tekortkoming in haar taakuitoefening kan worden aangemerkt, alsmede dat ingeval wel een tekortkoming zou moeten worden aangenomen, eventuele schade door overtreding van het concurrentiebeding (als gevolg van het zonder raadplegen van gedaagde starten van een nieuw kantoor met medeneming van een deel van de cliënten en personeel van de maatschap), in redelijkheid niet aan het handelen van gedaagde zou kunnen worden toegerekend.
Alvorens hieromtrent definitief te beslissen zal de zaak naar de rol worden verwezen om eiser uit een oogpunt van zorgvuldigheid in de gelegenheid te stellen zich hierover bij conclusie na tussenvonnis uit te laten, waarop gedaagde bij antwoordconclusie kan reageren.
3.5 Verwijt II
3.5.1 Gedaagde heeft niet betwist dat de ontbindingsprocedure geen kansen van slagen had omdat de maatschap al was beëindigd vanwege de aanvaarde opzegging. Zonder bijzondere rechtvaardiging zou het (advies tot het) aanspannen van deze procedure door gedaagde als onjuist en onzorgvuldig moeten worden beschouwd.
3.5.2 Gedaagde heeft ter rechtvaardiging aangevoerd dat de procedure die aanving met de dagvaarding van 30 augustus 1996 niet onzinnig was, in de eerste plaats omdat ingevolge het verlof tot beslaglegging vóór 1 september 1996 een bodemprocedure aanhangig diende te worden gemaakt (in vervolg op de op 2 juli 1996 gelegde beslagen ten laste van [X]). In de tweede plaats diende de bodemprocedure er, net als de gelegde beslagen, mede toe dat de onderhandelingspositie van eiser niet zou verzwakken, aldus gedaagde.
Bij dupliek (onder 2.5 en 5.2.3) heeft gedaagde toegelicht dat na het vonnis in kort geding geen duidelijkheid bestond over de positie van de maten, dat [X] weigerde uitvoering aan dit vonnis te geven en hiertegen hoger beroep had ingesteld, alsmede dat er onderhandelingen tussen eiser en [X] gaande waren.
3.5.3 Bij repliek (onder 51 e.v.) heeft eiser aangevoerd dat hij slechts ter verzekering van zijn verhaalsmogelijkheden tot beslaglegging is overgegaan en dat het versterken van een onderhandelingspositie niet de reden is geweest voor de beslaglegging, noch voor het instellen van de hoofdzaak.
3.5.4 Naar het oordeel van de rechtbank kan de enkele omstandigheid dat in vervolg op de gelegde beslagen vóór een bepaalde datum de hoofdprocedure diende te zijn ingesteld, op straffe van verval van de beslagen, geen rechtvaardiging vormen voor het instellen van een kansloze procedure. In die situatie dient sprake te zijn van bijkomende bijzondere omstandigheden.
De rechtbank begrijpt het door gedaagde gestelde over de onderhandelingspositie van eiser als een beroep op een dergelijke bijzondere omstandigheid. Op dit onderdeel bestaat behoefte aan een nadere onderbouwing door gedaagde. Van gedaagde wordt met name verwacht in haar betoog te betrekken de in het beslagrekest aangevoerde gronden voor een vorderingsrecht van eiser op [X] (zulks onder overlegging van dat rekest en het daarop geplaatste verlof) en de omstandigheid dat de president in kort geding bij vonnis van 18 juli 1996 de beslagen had opgeheven. Voorts wordt van gedaagde verwacht dat zij aangeeft wanneer en in welke zin zij eiser op dit punt heeft geadviseerd.
3.6 Verwijt III
3.6.1 Na het verweer van gedaagde dat het maatschapscontract niet voorzag in scheiding en deling, heeft eiser (bij repliek 56) aangevoerd dat [X] wel op grond van artikel 17 lid 5 verplicht Pro is geweest eiser het "hem toekomende bedrag" uit te keren, waaronder volgens eiser moet worden verstaan: het hem toekomende deel van het maatschapsvermogen, waarover volgens eiser niets is overeengekomen bij de schikking tussen hem en [X].
3.6.2 Gedaagde heeft bij conclusie van antwoord (onder 2.2.4) opgemerkt dat op grond van artikel 17 lid 5 de Pro voortzettende maat de schulden van de maatschap voor zijn rekening moet nemen en aan de gewezen maat het hem ingevolge artikel 15 toekomende Pro bedrag moet uitkeren.
Gedaagde heeft bij dupliek (onder 5.6) aangevoerd dat eiser niet heeft aangetoond dat nog sprake was van een hem toekomend bedrag. Voorts stelt zij dat eiser op grond van de schikking een aanzienlijk lager bedrag aan [X] heeft betaald dan het bedrag waartoe hij door de rechtbank was veroordeeld (€ 331.236,95 in plaats van € 453.780,22). Hoewel in de (door gedaagde als productie 15 bij repliek overgelegde) correspondentie omtrent de schikking niet blijkt dat het verschil betrekking heeft op een vergoeding voor een eiser toekomend bedrag, ligt dat wel voor de hand, aldus gedaagde.
3.6.3 Eiser heeft hierop nog niet kunnen reageren. Hij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld bij conclusie na tussenvonnis.
3.6.4 Voorts wordt in dit kader van gedaagde verwacht dat zij nader onderbouwt waarom zij geen beroep op artikel 17 lid 5 heeft Pro gedaan. Het ligt op de weg van gedaagde daarbij de als producties 20 en 21 bij dupliek overgelegde correspondentie te betrekken, nu daaruit kan worden afgeleid dat zij in 1997 en 1998 wel betrokken is geweest bij voorstellen omtrent een finale afrekening tussen partijen.
Voorts dienen partijen voor wat betreft de correspondentie die is gevoerd na het vonnis van 8 januari 2003 in het bijzonder nog aandacht te besteden aan de brief van 23 juni 2003 namens [X] aan mr. Vos, opvolgend advocaat van eiser, waarin onder meer is opgenomen dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen met betrekking tot al hetgeen zij over en weer te vorderen hebben met betrekking tot de afwikkeling van de op 1 januari 1990 aangegane maatschap. Bij dupliek (onder 2.6.1) heeft gedaagde aangevoerd dat mr. Vos in het kader van die schikkingsonderhandelingen geen vergoeding heeft gevorderd ter zake van de deling van het maatschapsvermogen.
3.6.5 Verder dienen partijen aandacht te besteden aan de omstandigheid dat eiser in augustus 1996 zijn werkzaamheden vanuit een ander kantoorpand is gaan verrichten, met medeneming van een deel van de cliënten, personeel en inventaris van de maatschap. Van eiser wordt verwacht dat hij onderbouwt waarom in deze situatie niet van een feitelijke scheiding en deling moest worden uitgegaan, hetgeen begrijpelijk zou kunnen maken waarom geen vordering is ingesteld op basis van artikel 17 lid 5 van Pro het maatschapscontract. Tevens zou deze omstandigheid tot de conclusie kunnen leiden dat eiser geen schade heeft geleden door het achterwege blijven van een vordering tot scheiding en deling van de maatschap. Gedaagde heeft in dit kader (bij antwoord onder 7.1) aangevoerd dat eiser de onderneming heeft verkregen / voortgezet, daardoor inkomen / voordeel heeft genoten en hij zich een aan [X] bij voorzetting door hemzelf te betalen vergoeding heeft bespaard, welke voordelen dienen te worden verrekend. Eiser wordt in de gelegenheid gesteld zich ook hierover nader (in aanvulling op het gestelde bij repliek onder 62 en 63) uit te laten.
3.7 Schade
3.7.1 Gedaagde heeft zich verzet tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure. Naar het oordeel van de rechtbank zijn geen beletselen gebleken om reeds in deze procedure tot begroting van de schade te komen. Eiser dient derhalve zijn vordering nader te concretiseren bij conclusie na tussenvonnis, waarop gedaagde kan reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis.
3.7.2 Afhankelijk van de resultaten van de nadere conclusiewisseling zijn verschillende situaties denkbaar voor de verdere beoordeling. Ter bevordering van het debat over de (denkbare) schade en met het oog op de mogelijkheid van een daarop te baseren poging van partijen de zaak te schikken, wordt thans reeds het volgende overwogen.
In het geval in deze procedure zou komen vast te staan dat verwijt I ter zake van de opzegging is aan te merken als toerekenbare tekortkoming van gedaagde, maar aangenomen zou moeten worden dat geen sprake is van schadeplichtigheid van gedaagde ter zake van de overtreding van het concurrentiebeding, alsmede dat reeds feitelijk scheiding en deling, althans afrekening van de maatschap heeft plaatsgevonden, zou de vraag aan de orde komen of de tekortkoming wegens de opzegging van de maatschap tot schade heeft geleid.
Ter beantwoording van die vraag zou een financiële vergelijking moeten plaatsvinden tussen de direct na de aanvaarding van de opzegging ontstane situatie (waarin recht bestond op afrekening op basis van artikel 17 lid Pro 5) en de hypothetische situatie waarin eiser zou zijn komen te verkeren indien geen opzegging van de maatschap had plaatsgevonden, zulks met inschatting van goede en kwade kansen. Het komt de rechtbank voor dat een begrenzing van eventuele desbetreffende schade kan worden gevonden in de omstandigheid dat een feitelijke verdeling van de zaken van de maatschap heeft plaatsgevonden in augustus 1996, waardoor eiser zijn zaken (in elk geval ten dele) heeft kunnen voortzetten, tegen betaling van een bedrag van € 331.236,95.
Partijen kunnen zich hierover uitlaten in de nadere conclusiewisseling.
3.8 Overige
3.8.1 Bij repliek heeft eiser niet betwist dat de betaling van het bedrag van € 331.236,= aan [X] heeft plaatsgevonden door een van zijn vennootschappen, maar heeft hij wel gesteld dat betaling ten zijnen laste heeft plaatsgevonden vanaf de derdengeldenrekening van mr. Vos, waarop gedaagde bij dupliek niet is ingegaan.
De rechtbank neemt op grond hiervan aan dat eiser heeft bewerkstelligd dat een vennootschap waarover hij zeggenschap heeft, te zijnen laste voor hem aan [X] heeft betaald, zodat in deze procedure aangenomen kan worden dat eiser een bedrag aan die vennootschap verschuldigd is geworden, hetgeen als schade is aan te merken.
3.8.2 Bij dupliek (onder 9) heeft gedaagde gehandhaafd dat voor de bepaling van de omvang van de schade van belang is vast te stellen of verrekening met stakingswinst heeft plaatsgevonden dan wel aftrek van verschuldigde (vennootschaps)belasting.
Eiser dient hierop nog een concrete en met stukken onderbouwde reactie te geven.
3.8.3 Voor zover nog aan de orde zullen bij de verdere beoordeling, voor zover hiervoor nog niet besproken, de stellingen van partijen omtrent het causale verband en het beroep op eigen schuld aan de orde worden gesteld.
3.9 Verder procedureverloop
3.9.1 De zaak zal naar de rol worden verwezen om eiser in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven. Gedaagde kan hierop reageren in haar antwoordconclusie na tussenvonnis.
3.9.2 Indien beide partijen de rechtbank verzoeken een comparitie van partijen te gelasten om te bezien of op basis van vorenstaande uitgangspunten een schikking tussen partijen kan worden bereikt, zal aan dat verzoek gevolg worden gegeven.
3.9.3 In afwachting van de nadere conclusiewisseling wordt iedere verdere beslissing thans aangehouden.
4. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 16 januari 2008 om eiser in de gelegenheid te stellen zich bij conclusie na tussenvonnis uit te laten als hiervoor aangegeven, waarop gedaagde kan reageren bij antwoordconclusie na tussenvonnis;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans.
Uitgesproken in het openbaar.
[1694]