Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 244099 / HA ZA 05-2264
Uitspraak: 6 februari 2008
VONNIS in de zaak van:
de heer
[eiser sub 1],
wonende te Huizen,
en
de besloten vennootschap
[eiser sub 2],
gevestigd te Amsterdam,
eisers,
procureur: mr. J. van Londen,
advocaat: mr. E.L. Polak,
t e g e n :
de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
procureur: mr. P.W. Tubbergen,
advocaat: mr. W.H. den Otter.
Partijen worden respectievelijk aangeduid als “[eiser sub 1]”, “[eiseer sub 2]” en “Fortis”, tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
De volgende stukken behoren tot het procesdossier:
1. dagvaarding met producties,
2. conclusie van antwoord met producties,
3. conclusie van repliek met producties,
4. conclusie van dupliek met producties,
5. akte uitlating producties tevens houdende producties,
6. akte houdende uitlating producties.
2. De vaststaande feiten
2.1. [eiser sub 1] is enig aandeelhouder van [eiseer sub 2]. Zij is op haar beurt enig aandeelhouder van [eiser B.V.] en DC Products Beheer B.V. Laatstgenoemde houdt alle aandelen in DC Products B.V.
2.2. Tussen [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] enerzijds en Fortis anderzijds is in 2000 een kredietovereenkomst gesloten. Deze hield - kort gezegd - in dat, tegen verstrekking van zekerheden, waaronder een hypotheek op het bedrijfspand van [eiseer sub 2] en een hypotheek op een privé-pand van [eiser sub 1], de volgende financiering door Fortis werd verstrekt:
- een multipurpose faciliteit met een limiet van 1 miljoen gulden,
- een vierjarige mezzanine lening aan [eiseer sub 2],
- ongewijzigde handhaving van de bestaande 20-jarige geldlening van fl. 1.750.000,00 ten name van [eiser B.V.] en [eiseer sub 2].
2.3. In de Overeenkomst van Saldocompensatie d.d. 23 mei 2000 tussen enerzijds Fortis en anderzijds [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] is opgenomen:
“5. De Bank is gerechtigd te weigeren uitvoering te geven aan een opdracht tot overboeking of een verzoek tot opname van gelden ten laste van één van de Rekeningen - ook ten laste van de Rekeningen die een creditsaldo vertonen - indien en voor zover
(i) door een dergelijke dispositie het Geconsolideerde Saldo de kredietlimiet zou overschrijden, of
(ii) een dergelijke dispositie in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 6.
6. Het cumulatieve debetsaldo van de Rekeningen zal, zonodig na omrekening in Nederlandse valuta, nimmer meer dan NLG 1.000.000,-- (zegge: één miljoen Nederlandse gulden) bedragen. De Rekeninghouders zullen er gezamenlijk zorg voor dragen dat deze norm steeds wordt nageleefd.”
2.4. Op 23 augustus 2001 is door Fortis met DC Products B.V. een rekening-courant faciliteit overeengekomen van €. 125.000,00, met als doel: aflossing overstand in rekening courant ten name van [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] en financiering van het werkkapitaal, ook tegen verstrekking van zekerheden.
2.5. Bij brief van 29 januari 2002 bericht Fortis aan [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] dat tot en met 15 maart 2002 gebruik kan worden gemaakt van een extra bestedingsruimte ad
€. 60.000,00.
2.6. Bij brief van 8 april 2002 bericht Fortis aan [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] onder andere:
“Wij verzoeken u dan ook de rekening courant zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval vóór 12-04-2002, aan te zuiveren zodat het obligo zich weer binnen de overeengekomen limiet van €. 340.000,- bevindt.
Indien u niet aan ons verzoek zult voldoen, zien wij ons genoodzaakt andere maatregelen te treffen.”
2.7. Bij brief van 22 mei 2002 van Fortis aan [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] bericht de afdeling Bijzonder [eiseer sub 2] van Fortis onder andere het volgende:
“Tijdens het gesprek d.d. 10 mei 2002 is naast een algemene introductie van boven genoemde ondernemingen, betreffende de activiteiten, marktpositie e/d, onder meer aan de orde geweest:
1. Fortis Bank heeft bij schrijven d.d. 29 januari 2002 de boven genoemde ondernemingen een extra bestedingsruimte ad EUR 60.000,- verstrekt in rekening courant. Deze overdispositie diende per uiterlijk 16 maart 2002 volledig afgelost te zijn. Ondanks dat wij u een tweetal schriftelijke verzoeken hiertoe zonden, heeft aanzuivering van de rekeningen nog niet plaats gevonden en vertoont het saldo van de rekeningen een debetstand ad EUR 374.744,23 bij een maximale kredietlimiet ad EUR 340.000,-.
2. Door een brand bij uw ondernemingen was het voor u enige tijd onmogelijk gebruik te maken van uw computer(s). Tevens heeft uw boekhouder per 1 januari 2002 formeel uw onderneming verlaten. Ondanks zijn vertrek heeft hij tot medio maart de facturatie van uw ondernemingen voor zijn rekening genomen. Vanaf die datum, zo vernamen wij eerst tijdens dit gesprek van u, was u niet meer in staat facturen aan te maken en te verzenden. Per 1 juni 2002 zal een nieuwe boekhouder bij uw ondernemingen starten.
3. Wij hebben reeds enkele maanden geen pandlijsten van [ei[eiser B.V.] mogen ontvangen, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe van onze zijde.
4. De tegenvallende resultaten over het boekjaar 2000 en 2001 van uw groepsvennootschappen, met naar het zich laat aanzien een structurele verliessituatie.
5. De voorgenomen verkoop van het pand gevestigd aan de Lindelaan 1 te Bussum. Wij vernamen recentelijk, via een ander kanaal, dus niet rechtstreeks van u, dat u een voorlopig koopcontract betreffende een nieuw bedrijfspand te Laren, hebt ondertekend. U hebt Fortis Bank niet verzocht de aankoop van dit pand te financieren. Tijdens het gesprek bleek echter dat u ervan uitging dat Fortis Bank de financiering zou verstrekken. Wij gaven aan dat e.e.a. ons zeer ontstemt aangezien de aanschaf van een bedrijfspand een kwestie betreft die met de huisbank, in casu Fortis Bank, vooraf besproken dient te worden, zeker wanneer de wens bestaat dat de financiering door de huisbank verstrekt zal worden. Wij delen mede dat het uiteraard niet vanzelfsprekend is dat Fortis Bank de financiering zal verstrekken en dat wij de niet nader geëxpliciteerde kredietaanvraag bij de beoordeling van de totale situatie bij uw ondernemingen in ogenschouw zullen nemen.
6. De liquiditeitsproblematiek bij DC Products Beheer B.V. c.s. U vertelde ons dat u een vraag voor additionele financiering hebt neergelegd bij de financier van DC Products Beheer B.V. c.s., Fortis Commercial Finance, en dat zij te kennen heeft gegeven het standpunt van Fortis Bank met betrekking tot de door haar aan de groepsvennootschappen verstrekte financieringen af te willen wachten alvorens zij een uitspraak doet over het al dan niet willen verstrekken van additionele kredietruimte.
7. De financieringsstructuur van de groep. Gezien de activiteiten en de resultaten van de vennootschappen is deze structuur in onze ogen zeer zwaar, hetgeen resulteert in hoge rente- en aflossingsverplichtingen. U beaamde dit standpunt.
Aan het einde van ons gesprek spraken wij af dat Fortis Bank de situatie zou beoordelen en dat wij u aan het einde van week 20 ons standpunt ten aanzien van onze kredietverlening aan uw vennootschappen kenbaar zouden maken. Op vrijdag 17 mei namen wij daartoe telefonisch contact met u op. Zoals reeds aangegeven tijdens ons gesprek van 10 maart 2002, gaven wij u aan dat boven beschreven situatie ons ernstige zorgen baart. Wij gaven eveneens aan dat de situatie dat de debetstand van uw rekeningen de maximale kredietlimiet overstijgt, alsmede het feit dat uw vennootschappen reeds ruim 2 maanden niet factureren en in het verlengde daarvan dat wij geen pandlijsten van [eiser B.V.] ontvangen, voor ons niet aanvaardbaar en in strijd met de door u voor akkoord ondertekende kredietarrangementsbrief d.d. 31 augustus 2000 is.
In onderstaande geven wij een schriftelijke weergave van ons standpunt, zoals wij tijdens ons telefoongesprek van 17 mei 2002 kenbaar maakten, ten aanzien van onze kredietverlening aan uw vennootschappen:
- De debetstand dient per omgaande binnen de kredietlimiet gebracht te worden.
- De facturering door uw vennootschappen dient per ommegaande op gang te gebracht te worden.
- Wij dienen op korte termijn een bijgewerkte pandlijst van [ei[eiser B.V.] te ontvangen. Wij verwachten dat wij deze pandlijst uiterlijk per 3 juni 2002 van u ontvangen.
- De verkoopopbrengst van het pand Lindelaan te Bussum, door u geschat op een bedrag ad EUR 1.100.000,-, een schatting die door uw makelaar Nienaber als reëel wordt beschouwd zo blijkt uit zijn faxbericht, zal, conform de door u ondertekende kredietarrangementsbrief d.d. 31 augustus 2000 volledig worden aangewend voor de aflossing van alle leningen en de debetstand in rekening courant van uw vennootschappen bij onze bank. De aflossing van de leningen en de debetstand in rekening courant zal uiterlijk op 15 juni 2002 plaats vinden. Overigens blijft de zekerheidsstructuur, zoals die wordt vermeld in de kredietarrangementsbrief d.d. 31 augustus 2000, ongewijzigd.
- Gebaseerd op de in onze ogen onrustbare situatie bij uw vennootschappen zijn wij niet bereid de aanschaf van het nieuwe bedrijfspand te Laren te financieren.
- Aangezien de stand van uw rekeningen de toegestane maximale kredietlimiet overstijgt en aangezien wij geen pandlijst debiteuren van [eiser B.V.] ontvangen, kunnen wij geen betalingsopdrachten uitvoeren.”
2.8. Bij brief van 21 juni 2002 van Fortis aan [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] wordt onder andere het volgende bericht:
“Hiermee refereren wij aan het telefoongesprek dat wij hedenochtend met de heer Blomjous voerden. In dit telefoongesprek kwam onder meer aan de orde dat wij een brief gereed hebben liggen waarin wij de verschillende kredietfaciliteiten die wij hebben verstrekt aan [eiser sub 2] en [eiser B.V.] opzeggen en opeisen. De heer Blomjous deelde ons mede de stille sanering van DC Products op dit moment als eerste prioriteit te zien. Voor deze stille sanering van DC Products hebt u geld en tijd nodig. Wij deelden u mede dat wij niet bereid zijn te voorzien in deze additionele kredietbehoefte, doch dat wij, onder uitdrukkelijk voorbehoud dat onze positie gedurende deze periode niet zal verslechteren, bereid zijn onze hierboven genoemde brief, eerst op donderdag 27 juni a.s. te versturen, teneinde u meer tijd te geven de stille sanering in gang te zetten.”
2.9. Op 26 juni 2002 is aan DC Products B.V. en [eiser B.V.] surséance van betaling verleend. Op 4 juli 2002 zijn deze beide vennootschappen in staat van faillissement verklaard.
2.10. Bij brief d.d. 4 juli 2002 van Fortis aan [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] wordt onder andere het volgende medegedeeld:
“Wij refereren aan het faxbericht zoals wij dat d.d. 27 juni 2002 ontvingen van CMS Derks Star Busmann. Uit dit faxbericht blijkt dat bij beschikking d.d. 26 juni 2002 van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam aan de besloten vennootschap [eiser B.V.] (voorlopige) surséance van betaling is verleend, zulks met aanstelling van de heer Bouman als bewindvoerder. De verlening van (voorlopige) surséance van betaling is voor ons aanleiding de door Fortis Bank (Nederland) N.V. aan [eiser B.V.] verstrekte kredietfaciliteiten op te zeggen en per direkt op te eisen.”
2.11. Bij brief van 9 september 2002 van Fortis aan [eiseer sub 2] wordt het volgende bericht:
“Wij refereren aan onze aflosnota d.d. 6 september 2002, alsmede aan het telefoongesprek dat wij hedenmorgen voerden met de heer Blomjous. Via de heer Blomjous vernamen wij dat u niet akkoord gaat met de “kosten vervroegde aflossing” zoals die staan vermeld op pagina 2 van de voornoemde aflosnota.
Wij stellen ons op het standpunt dat wij contractueel overeen zijn gekomen dat deze kosten voor de rekening van de cliënt zijn. Voor de goede orde en wellicht ten overvloede vermelden wij hier dat de heer [eiser sub 1] reeds in mei 2002 bezig was het onroerende goed Lindelaan 1, te Bussum te verkopen.
Desalniettemin is Fortis Bank (Nederland) N.V. onverplicht bereid een deel van de “kosten vervroegde aflossing” voor haar rekening te nemen. Wij delen u hierbij mede dat wij u in plaats van de contractueel verschuldigde EUR 45.500,-- slechts EUR 35.000,- aan “kosten vervroegde aflossing” in rekening zullen brengen. Indien dit aanbod niet uiterlijk 10 september, 12.00 uur schriftelijk is geaccepteerd komt het te vervallen.
Deze fax vormt een integraal onderdeel van de aflosnota d.d. 6 september 2002.”
2.12. Bij akte van cessie d.d. 29 juni 2005 heeft de curator de vorderingen van DC Products B.V. en [eiser B.V.] op Fortis aan [eiseer sub 2] overgedragen. Blijkens de tekst betreft het de vorderingen die voortvloeien uit de ontijdige opzegging c.q. toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad van Fortis betreffende het kredietarrangement.
3. De vorderingen
3.1. Deze luiden als volgt:
“I. te verklaren voor recht dat gedaagde jegens de vennootschappen [eiser B.V.], DC Products B.V. en [eiser sub 2] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de met die vennootschappen gesloten kredietovereenkomsten voortvloeiende, althans dat gedaagde door die kredietovereenkomst eenzijdig te beëindigen, jegens de vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld,
II. gedaagde te veroordelen tot betaling van als gevolg van haar onder I omschreven handelen aan eiseres sub 2 en/of haar rechtsvoorgangsters onder bijzondere titel toegebrachte schade, op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet,
III. te vernietigen de rechtshandelingen van eisers sub 1 en sub 2 waarbij zij toestemming hebben gegeven aan de inhouding op de opbrengst van de verkoop van de aan hen toebehorende onroerende zaken strekkende tot voldoening van een vergoeding wegens vervroegde aflossing van de hypothecaire geldlening waarvoor die onroerende zaken waren verbonden,
IV. terug te betalen aan eisers sub 1 en sub 2 de door dezen aan gedaagde betaalde vergoeding als bedoeld onder III van respectievelijk € 35.000,00 en € 7.089,90, met de wettelijke rente daarover vanaf 10 mei 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.
Alles met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.”
3.2. [eiser sub 1] en [eiseer sub 2] voeren hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aan. De situatie is niet zo alarmerend als Fortis in haar brief d.d. 22 mei 2002 doet voorkomen. Zij reageren hierop als volgt:
a. er was brand geweest zodat er niet kon worden gefactureerd. Dit is aan Fortis op 27 maart 2002 medegedeeld. Na de komst van de nieuwe boekhouder per 1 juni 2002 en het herstel van hard- en software is op 18 juni 2002 een pandlijst toegezonden met een totaalbedrag aan vorderingen van
€. 242.000,00,
b. uit de cijfers 2001 en prognose 2002 blijkt niet van een “structurele verliessituatie”,
c. Fortis was niet betrokken bij de financiering van DC Products Beheer B.V.,
d. tot april / mei 2002 waren er geen problemen met de aflossingsverplichtingen. Fortis heeft bij brief van 23 augustus 2001 aan DC Products B.V. een kredietarrangement verstrekt van €. 125.000,--. Dit bedrag heeft zij op 9 oktober 2001 zonder overleg en reden van diens bankrekening afgehaald;
e. Fortis heeft op 11 maart 2002, 3 april 2002, 30 mei 2002 en 27 juni 2002 geweigerd betalingen uit te voeren terwijl er geen sprake was van overschrijding van de overeengekomen kredietfaciliteit.
3.3. De [eiser sub 1]-vennootschappen zijn de financiële verplichtingen jegens Fortis stipt nagekomen. Aldus heeft Fortis ten onrechte de kredietfaciliteit opgezegd, althans haar voornemen daartoe kenbaar gemaakt. Dit is temeer onbegrijpelijk nu er sprake was voldoende zekerheden terwijl de termijn van opzegging (zie de brief van 21 juni 2002) veel te kort was. Dit is een toerekenbare tekortkoming jegens [eiseer sub 2], [eiser B.V.] en DC Products B.V. en bovendien onrechtmatig. De surseance was hiervan het rechtstreekse gevolg.
3.4. Daarnaast snijden eisers de kwestie van de aflosnota’s van de hypothecaire geldleningen aan. Fortis heeft aan [eiseer sub 2] een vergoeding wegens vervroegde aflossing ten bedrage van €. 45.500,00 in rekening gebracht. Dit is niet vantevoren aangekondigd en er bestaat ook geen rechtsgrond voor. Indien Fortis ingevolge de van toepassing zijnde voorwaarden hiertoe wel gerechtigd zou zijn, is dit een schadepost die het rechtstreekse gevolg is van de onnodige opzegging. Uiteindelijk is [eiseer sub 2] akkoord gegaan met betaling van €. 35.000,00 en €. 7.089,90. Dit is geschied naar aanleiding van de brief van 9 september 2002 van Fortis waardoor [eiseer sub 2] zich onder druk gezet voelde. Eisers doen dan ook een beroep op artikel 3:44 BW.
4. Het verweer
4.1. Dit strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eisers in de kosten van de procedure.
4.2. Naast hetgeen Fortis in haar voormelde brieven van 22 mei 2002 en 21 juni 2002 heeft vermeld, voert zij nog de volgende, kort en zakelijk weer te geven, punten aan:
a. er is geen sprake van een opzegging, maar slechts van een aankondiging daarvan. Eisers kunnen dan ook niet stellen dat de opzegtermijn te kort is, want die was er nog niet eens. Sterker nog: juist op verzoek van eisers en in hun belang heeft Fortis er bij brief van 21 juni 2002 in bewilligd de verzending van de opzeggingsbrief enige tijd aan te houden. Eisers hadden het ook op een opzegging kunnen laten aankomen. Vervolgens hadden zij kunnen bezien of de opzegtermijn voldoende lang was om alternatieve financiering te regelen en zonodig hadden zij een kort geding kunnen aanvangen;
b. de aankondiging van de opzegging heeft aldus geen rechtsgevolg, Fortis is niet in verzuim (nooit in gebreke gesteld) en kan zodoende niet toerekenbaar tekort zijn geschoten. Aan schadevergoeding kan dus niet worden toegekomen;
c. de schade wordt niet aannemelijk gemaakt door eisers, zodat er geen reden bestaat te beslissen tot een schade-staat procedure;
d. er is geen causaal verband tussen de gestelde schade en de opzegging. De pretense schade is het gevolg van de surséance die, uit de aard der zaak, door DC Products B.V. en [eiser B.V.] zelf is aangevraagd. Uit de faillissementsverslagen blijkt bovendien van andere oorzaken van de insolventie;
e. ingevolge haar voorwaarden was Fortis gerechtigd een vergoeding wegens vervroegde aflossing van de hypothecaire geldleningen in rekening te brengen. Er is geen sprake van enig wilsgebrek zijdens eisers.
5. De beoordeling
Inleiding
5.1. Eisers stellen dat Fortis jegens [eiser B.V.], DC Products B.V. en [eiseer sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld betreffende de uitvoering van de met deze vennootschappen afgesloten kredietovereenkomsten. Krachtens de voormelde cessieakte zijn eisers gerechtigd vorderingen dienaangaande in te stellen.
5.2. Uit de stukken blijkt dat Fortis zelve het initiatief heeft genomen tot overleg met en correspondentie aan [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] vanwege door haar geconstateerd verzuim van deze vennootschappen in de nakoming van enkele verbintenissen ingevolge de kredietovereenkomsten. De rechtbank acht het van belang eerst te onderzoeken of inderdaad sprake was van verzuim van de [eiser sub 1]-vennootschappen. Daarna dient te worden beoordeeld welke verwijten van deze vennootschappen aan het adres van Fortis feitelijk zijn komen vast te staan. Vervolgens zullen deze juridisch worden geduid. Tot slot wordt een oordeel gegeven over de kwestie van de aflossingsnota.
De brief van 22 mei 2002
5.3. De rechtbank loopt de punten in deze brief na:
ad 1 : aflossen extra bestedingsruimte: deze was inderdaad niet tijdig afgelost;
ad 2: dit klopt ook. Eisers voeren aan dat een nieuwe boekhouder per 1 juni 2002 aan de slag zou gaan en dat de schade aan soft- en hardware dan zou zijn hersteld;
ad 3: dit klopt ook. De laatste pandlijst dateert van 19 maart 2002. Op 18 juni 2002 wordt een nieuwe pandlijst verstrekt. De meest actuele verpande vordering betreft een factuur van 28 februari 2002. Eisers voeren aan dat Fortis in gebreke is geweest met de toezending van borderellen. Fortis betwist dat. Verder onderzoek is niet nodig nu [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] ook zelf per brief, voorzien van een grootboekuitdraai van debiteuren, de vorderingen hadden kunnen verpanden dan wel bij Fortis een borderel hadden kunnen ophalen, hetgeen ook past bij de actieve verplichting van de pandgever richting de pandhouder in het kader van een kredietfaciliteit;
ad 4: partijen twisten over de vraag of dit klopt. Zonder verder onderzoek kan de rechtbank dit niet vaststellen;
ad 5: dit klopt;
ad 6: eisers voeren aan dat Fortis niet was betrokken bij de financiering van DC Products B.V., hetgeen wordt erkend door Fortis;
ad 7: dit wordt betwist. Zonder verder onderzoek kan de rechtbank dit niet vaststellen.
De weigering van Fortis om betalingen uit te voeren
5.4. Onder verwijzing naar de overeenkomst van saldocompensatie geeft Fortis, aan de hand van staten en grafieken, een overzicht van het verloop van de totale kredietfaciliteit over de periode 1 januari 2002 tot en met 28 juni 2002. Gedurende deze periode heeft tot 29 januari 2002 de faciliteit €. 340.335,16 bedragen. Het blijkt dat elke dag sprake was van een overstand variërende van afgerond - €. 16.000,00 tot afgerond - €. 59.000,00. Vanaf 29 januari 2002 tot en met 15 maart 2002 bedroeg de faciliteit €. 400.000,00. Met ingang van 6 februari 2002 is er geen overstand en varieert de kredietruimte van afgerond + €. 3.000,-- tot + €. 43.000,00. Vanaf 18 maart 2002 tot en met 4 juni 2002 is er sprake van een faciliteit van €. 340.000,00. Daarop komt constant een overstand voor van afgerond - €. 30.000,-- tot - € 63.000,00.
5.5. Eisers betwisten de juistheid van dit overzicht. Zij voeren met name aan dat
Fortis hierin ten onrechte betrekt de rekening waarop de hypotheekincasso van [eiseer sub 2] werd geadministreerd alsmede die van de mezzaninelening. Voorts voeren zij aan dat de kredietfaciliteit ten onrechte werd ingeperkt.
5.6. Geoordeeld wordt dat de overeenkomst van saldocompensatie, zoals hiervoor geciteerd, met zich brengt dat alle rekeningcouranten (kort gezegd) mogen worden gesaldeerd. Niet is gebleken dat de lening of de hypotheekaflossing worden gesaldeerd. Wel is gebleken dat de vervallen hypotheek- en leningtermijnen ten laste van een tweetal rekeningcouranten worden geboekt. Uit de rekeningafschriften blijkt dat het rekeningcouranten betreft, zoals is bedoeld in de overeenkomst van saldocompensatie.
5.7. Wat betreft het argument dat de faciliteit ten onrechte is beperkt, wordt het volgende overwogen. Uit de brief van 29 januari 2002 van Fortis aan [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] volgt dat een tijdelijke faciliteit van €. 60.000,-- is verstrekt tot en met 15 maart 2002. Uit het overzicht van Fortis blijkt dat vanaf 18 maart 2002 [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] over
€. 60.000,00 minder krediet kunnen beschikken. De rechtbank kan eisers dus niet volgen in hun betoog dat dit niet correct zou zijn. Het is immers overeengekomen en door Fortis uitgevoerd. Ditzelfde geldt voor het in de dagvaarding aangevoerde terugbrengen van de kredietfaciliteit in 2001.
5.8. Dit betekent dus dat er sprake was van een forse overstand vanaf 18 maart 2002, hetgeen meebrengt dat [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] in verzuim zijn komen te verkeren jegens Fortis. Bij brieven van 8 april 2002 en 22 mei 2002 heeft Fortis hun gemaand om deze debetstand binnen de overeengekomen kredietruimte te brengen. Voorts is duidelijk geworden dat er niet gefactureerd werd op grond van omstandigheden die voor risico van [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] komen en waarmee Fortis niets uitstaande heeft. Aldus konden er ook geen nieuwe vorderingen worden verpand aan Fortis zodat [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] ten aanzien van deze verbintenis eveneens in verzuim zijn komen te verkeren. Fortis was derhalve gerechtigd om betalingen ten laste van de toegekende faciliteit niet uit te voeren.
5.9. [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] verkeerden jegens Fortis in verzuim. De verwijten die [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] aan Fortis maken, dienen tegen deze achtergrond te worden beschouwd.
Voornemen tot opzegging
5.10. Terecht voert Fortis aan dat zij de kredietrelatie met [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] niet heeft opgezegd, doch dat zij haar voornemen daartoe had kenbaar gemaakt en dit voornemen op verzoek van beide vennootschappen enige tijd had uitgesteld. Niet gezegd kan worden dat aldus Fortis jegens [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] toerekenbaar tekort is geschoten. Het is juist [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] die reeds in verzuim jegens Fortis verkeerden.
5.11. Anders dan eisers betogen is er geen sprake van opzegging door Fortis. Het is uiteraard aan Fortis om te besluiten of en wanneer zij de kredietrelatie opzegt. Duidelijk is dat Fortis besloten heeft om haar kredietnemers nog enig respijt te geven, juist om een stille sanering van DC Products B.V. te faciliteren. Evenzeer is duidelijk dat Fortis van zins was de kredietrelatie te beëindigen, doch zolang daarvan geen sprake is, heeft Fortis niet (potentieel) onrechtmatig gehandeld jegens [eiser B.V.] en [eiseer sub 2]. Terecht voert Fortis aan dat eerst na kennisneming van de inhoud van de opzegging, met name de opzegtermijn, [eiser B.V.] en [eiseer sub 2] zich een mening zouden kunnen vormen over de vraag of sprake was van wanprestatie of onrechtmatige daad. [eiser B.V.] en D.C. Products B.V. hebben zich daartoe de kans ontnomen door surséance van betaling aan te vragen. Niet uitgesloten kan worden dat herfinanciering naar hun eigen opvattingen dus al niet meer mogelijk was. De rechtbank komt dan ook niet toe aan de stellingen van partijen omtrent de criteria waaraan de opzegging dient te worden getoetst. Dit betekent dat de vorderingen I en II worden afgewezen.
De aflosnota
5.12. Bij repliek voeren eisers aan dat er weliswaar sprake is van een onderhandse verkoop van het aan [eiseer sub 2] in eigendom toebehorende bedrijfspand aan de Lindelaan 1 te Bussum, maar dat dit op aandringen van Fortis heeft plaatsgevonden wegens de door haar gestelde problematische financieringsstructuur van de [eiser sub 1]-vennootschappen, waaronder begrepen DC Products BV. Hetzelfde geldt voor de verkoop van het privé-pand van [eiser sub 1] aan de Amersfoortsestraatweg 218 te Huizen.
5.13. Volgens eisers kan Fortis in redelijkheid niet eisen dat de panden worden verkocht en vervolgens, zonder daarop geattendeerd te hebben, de boeterente incasseren, temeer nu er geen sprake van was dat de [eiser sub 1]-vennootschappen in financieel zwaar weer verkeerden. Bovendien hebben [eiser sub 1] en [eiseer sub 2] altijd op tijd de hypotheektermijnen betaald. Door de boeterente te claimen, profiteert Fortis van haar eigen wanprestatie.
5.14. Daarnaast is er sprake van misbruik van omstandigheden. Fortis heeft eisers namelijk gedwongen, zie haar brief van 9 september 2002, om in te stemmen met het in rekening brengen van dit bedrag en af te zien van verweer.
5.15. Geoordeeld wordt dat uit dit vonnis blijkt dat Fortis niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens eisers, dan wel [eiser B.V.] en DC Products BV. Evenmin is er sprake van een onrechtmatige daad. Dit betekent derhalve dat Fortis niet van een eigen wanprestatie heeft geprofiteerd.
5.16. Niet betwist wordt dat Fortis heeft gehandeld ingevolge de voorwaarden die deel uitmaken van de hypothecaire geldleningen. Beoordeeld dient te worden of op Fortis een waarschuwingsplicht rustte dat zij, nu zij aandrong op verkoop, boeterente in rekening zou brengen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend omdat vaststaat dat [eiseer sub 2] reeds voor de correspondentie met Fortis doende was het bedrijfspand te verkopen. In die zin kan niet worden gezegd dat Fortis het initiatief daartoe had genomen. [eiseer sub 2] zowel als [eiser sub 1] had in de leningvoorwaarden kunnen nalezen dat, ingeval van voortijdige aflossing, boeterente diende te worden betaald. Nu [eiseer sub 2] en [eiser B.V.] reeds in verzuim verkeerden jegens Fortis uit hoofde van het kredietarrangement, was het aan hen om zich te informeren of en in hoeverre Fortis boeterente in rekening zou brengen.
5.17. Nu Fortis rechtmatig heeft gehandeld, is er geen reden om enige rechtshandeling te vernietigen wegens een wilsgebrek. De vorderingen III en IV worden dus afgewezen.
Proceskostenveroordeling
5.18. Als in het ongelijk gestelde partijen dienen [eiser sub 1] en [eiseer sub 2] te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Nu de vorderingen deels een onbepaalde waarde hebben, maar naar zeggen van eisers zeker een miljoen gulden betreffen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten niet conform het liquidatietarief te begroten, maar als volgt te beslissen.
6. De beslissing
De rechtbank:
wijst de vorderingen af,
veroordeelt eisers, ieder hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van Fortis begroot op €. 925,00 aan verschotten en op €. 2.700,00 aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.