Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 282763 / HA ZA 07-1099
Uitspraak: 27 februari 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING BUMA,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
procureur mr. O.E. Meijer,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1],
wonende te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap ZONDAGOCHTENDCONCERTEN ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
procureur mr. A.P.M. Henket.
Eiseres wordt hierna aangeduid als "Buma" en gedaagden afzonderlijk als "[gedaagde sub 1]" en “Zondagochtendconcerten”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 21 maart 2007 en de door Buma overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 25 juli 2007, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 8 november 2007 en de brief van mr. Henket d.d. 22 november 2007;
de stukken van het op 8 maart 2007 ten verzoeke van Buma en ten laste van Zondagochtendconcerten onder Stichting Concert- en congresgebouw de Doelen gelegde conservatoire derdenbeslag.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Sinds 1984 worden er zondagochtendconcerten in concertgebouw De Doelen te Rotterdam gegeven.
Vanaf 2000 tot 2006 werden deze concerten georganiseerd door H.C. Concerten B.V., voorheen Hanson Concerten B.V. geheten, (hierna: H.C. Concerten). Vanaf 2006 tot op heden is de organisatie in handen van Zondagochtendconcerten, opgericht op 18 januari 2006 door [gedaagde sub 1].
2.2 Enig aandeelhouder en bestuurder van H.C. Concerten en Zondagochtendconcerten is [X. B.V.] (hierna: [X. B.V.]).
Stichting Administratiekantoor A.A. van der Kaaden is enig aandeelhouder van [X. B.V.] [gedaagde sub 1] is enig bestuurder van [X. B.V.]
2.3 Bij vonnis van 17 januari 2007 heeft de rechtbank Rotterdam Hanson Concerten B.V. (thans geheten H.C. Concerten en verder ook zo aangeduid) - onder meer -:
- verboden om enig muziekwerk behorende tot het Buma-repertoire openbaar te (doen) maken zonder de voorafgaande toestemming van Buma;
- veroordeeld tot betaling aan Buma van de verschuldigde vergoeding over de door haar georganiseerde concerten vanaf het najaar 2002 tot en met najaar 2005 conform het algemene tarief;
- veroordeeld tot vergoeding van de door Buma geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat Hanson met betrekking tot de door haar georganiseerde concerten vanaf het najaar 2002 tot en met najaar 2005 geen vergoedingen vastgesteld conform het Algemeen Tarief aan Buma heeft betaald.
H.C. Concerten is ingevolge dit vonnis € 39.955,63 schuldig aan Buma.
2.4 Via impresariaat Jacques Senf & Partners heeft Zondagochtendconcerten, nadat de najaarsconcerten van 2006 en de voorjaarsconcerten van 2007 hadden plaatsgevonden, de opgave en afdracht van de Buma-rechten aan Buma gedaan.
3 De vordering
De gewijzigde vordering luidt om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Gedaagden ieder afzonderlijk te verbieden om enig muziekwerk behorende tot het Buma-repertoire als bedoeld in het lichaam van de dagvaarding onder punt 1, zonder dat daarvoor de voorafgaande toestemming van Buma is verkregen, openbaar te (doen) maken, een en ander op verbeurte door gedaagden van een direct door Buma opeisbare dwangsom van € 10.000, - voor iedere maal dat het gedaagde die het aangaat het op te leggen verbod zal overtreden en voor iedere dag gedurende welke de overtreding voortduurt;
2. Gedaagden hoofdelijk te
veroordelen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis tot
betaling aan Buma een bedrag van € 39.955,63, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
de datum der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, des dat betaling door de ene
gedaagde de andere gedaagde zal bevrijden;
3. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van beslaglegging, des dat betaling door de ene gedaagde de andere gedaagde zal bevrijden.
Buma heeft aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Zondagochtendconcerten dient als verschijningsvorm van H.C. Concerten te worden aangemerkt en te worden vereenzelvigd met H.C. Concerten, zodat zij gehouden is hetgeen te betalen waartoe H.C. Concerten is veroordeeld en Buma tevens verhaal mag nemen op Zondagochtendconcerten.
Daarnaast heeft Zondagochtendconcerten onrechtmatig gehandeld door het overnemen van de activiteiten van H.C. Concerten, zodat H.C. Concerten minder of geen verhaal meer biedt. Een dergelijke handelswijze heeft geen ander doel dan een crediteur als Buma te benadelen.
3.2 [gedaagde sub 1] heeft:
- als feitelijk leidinggevende en enig aandeelhouder van H.C. Concerten inbreuk op de rechten van Buma gemaakt en de betaling aan Buma opgeschort, zonder reservering van de gelden;
- de activiteiten van H.C. Concerten gestaakt en voortgezet in Zondagochtendconcerten;
- de schijn van kredietwaardigheid gewekt.
Hierdoor heeft [gedaagde sub 1] als feitelijk leidinggevende van H.C. Concerten willens en wetens de afdracht van de verschuldigde muziekauteursrechten gefrustreerd en daarmee onrechtmatig jegens Buma gehandeld.
Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] onrechtmatig gehandeld omdat hij het persoonlijk in zijn macht had om het ongeautoriseerde muziekgebruik te verhinderen en dat heeft nagelaten.
3.3 Buma heeft een schade van € 39.955,63 geleden omdat zij dit bedrag niet kan incasseren bij H.C. Concerten en H.C. Concerten haar activiteiten heeft stopgezet. Omdat die activiteiten zijn voortgezet door Zondagochtendconcerten zijn er ook geen inkomsten voor H.C. Concerten meer te verwachten.
3.4 Gedaagden hebben zonder de benodigde voorafgaande toestemming van Buma de najaarsconcerten 2006 en voorjaarsconcerten 2007 georganiseerd en gehouden, hetgeen een inbreuk op de rechten van Buma en dus onrechtmatig is. Er bestaat reële vrees voor herhaling, zodat Buma belang heeft bij een verbod muziek ten gehore te brengen zonder dat daartoe vooraf door Buma toestemming is verleend. [gedaagde sub 1] is naast Zondagochtendconcerten persoonlijk aansprakelijk voor de schendingen van de door Buma beheerde muziekauteursrechten, nu hij het persoonlijk in zijn macht heeft om het ongeautoriseerde muziekgebruik te verhinderen en dat nalaat.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Buma in de kosten van het geding. Gedaagden hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Aan het gevorderde verbod om zonder voorafgaande toestemming Buma-repertoire ten gehore te brengen ontbreekt een deugdelijke grondslag nu al vele jaren wordt afgerekend op basis van de gerealiseerde recette, dus op basis van opgave en afdracht achteraf. Buma maakt misbruik van haar monopoliepositie indien zij nu de eis stelt dat vooraf toestemming gevraagd moet worden, dit klemt temeer indien Buma, zoals zij ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft medegedeeld, deze toestemming zal weigeren omdat eerst de vordering van € 39.955,63 moet worden voldaan. Overigens is Zondagochtendconcerten bereid vooraf toestemming te vragen aan Buma.
4.2 Geen sprake is van vereenzelviging van H.C. Concerten met Zondagochtendconcerten of van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1].
5 De beoordeling
5.1 Als eerste zal de door gedaagden betwistte stelling van Buma worden behandeld dat Zondagochtendconcerten vereenzelvigd dient te worden met H.C. Concerten en om deze reden gehouden is Buma een bedrag van € 39.955,63 te betalen.
5.2 De rechtbank stelt voorop dat van vereenzelviging van rechtspersonen en daarmee het volledig wegdenken van het identiteitsverschil slechts sprake kan zijn onder omstandigheden die zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres is (Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). De rechtbank is van oordeel dat zulke uitzonderlijke omstandigheden door Buma niet zijn gesteld noch daarvan is gebleken. De door Buma onder 10. van de dagvaarding opgesomde omstandigheden vormen niet zulke uitzonderlijke omstandigheden. Die omstandigheden, die er - kort gezegd - op neerkomen dat het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van H.C. Concerten en het voorzetten van dezelfde activiteiten door Zondagochtendconcerten met geen ander oogmerk dan het benadelen van Buma, maken namelijk niet dat de omvang van de schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen, zodat vereenzelviging een vorm van redres is die te ver gaat.
5.3 Vervolgens komt de vraag aan de orde of Zondagochtendconcerten onrechtmatig heeft gehandeld jegens Buma.
Hierbij heeft te gelden dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook de rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.
5.4 Het gestelde misbruik bestaat volgens Buma hierin dat met het doen eindigen van de ondernemersactiviteiten van H.C. Concerten en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten in Zondagochtendconcerten er geen ander oogmerk was dan Buma als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van verhaal van Buma op het vermogen van H.C. Concerten.
Gedaagden hebben dit betwist en daartoe het volgende aangevoerd. Reeds in 2004 is begonnen met het ontwikkelen van een nieuwe opzet voor de concerten, welke opzet in 2006 is gerealiseerd. Dit had te maken met het feit dat in verband met hogere kosten, nu Buma niet langer bereid was mee te werken aan een voordelig tarief voor de concerten, het noodzakelijk was geworden subsidies te verkrijgen en het daarvoor nodig was een stichting op te richten, waaronder een nieuwe vennootschap (Zondagochtendconcerten) moest komen die geen andere activiteiten zou verrichten dan activiteiten waarvoor de subsidie wordt verstrekt. In deze nieuwe vorm konden de concerten mét afdracht van de rechten aan Buma worden voortgezet, hetgeen voor H.C. Concerten onmogelijk was geworden. Opzet van alles was aldus de concerten doorgang te laten vinden en Buma (in de toekomst) te kunnen betalen, aldus gedaagden.
Dit alles is door Buma niet gemotiveerd betwist, althans de enkele weigering Zondagochtendconcerten als een nieuwe vennootschap te zien, kan niet als een voldoende gemotiveerde betwisting van deze specifieke omstandigheden worden aangemerkt, zodat de rechtbank deze omstandigheden als vaststaand aan zal nemen. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het oprichten van Zondagochtendconcerten en het overnemen van de activiteiten van H.C. Concerten geen ander doel had dan het benadelen van Buma, zodat er ook geen sprake is van misbruik en daarmee een onrechtmatige daad van Zondagochtendconcerten.
Daarnaast heeft nog te gelden dat ook het - voor het verkrijgen van schadevergoeding vereiste - causale verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade van € 39.955,63 ontbreekt, nu gesteld noch gebleken is dat indien H.C. Concerten was blijven bestaan en Zondagochtendconcerten niet was opgericht en de activiteiten had overgenomen, Buma haar vordering (integraal) op H.C. Concerten had kunnen verhalen.
5.5 Hetgeen hierboven overwogen is, brengt mee dat de gevraagde veroordeling van Zondagochtendconcerten tot betaling van € 39.955,63 moet worden afgewezen.
5.6 Vervolgens komt de vraag aan de orde of [gedaagde sub 1] gehouden is het bedrag van € 39.955,63 aan Buma te betalen. Aan deze vordering heeft Buma ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurder, dan wel feitelijk leidinggevende en (indirect) enig aandeelhouder van H.C. Concerten onrechtmatig jegens Buma heeft gehandeld.
5.7 De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat [gedaagde sub 1] niet heeft betwist dat hij feitelijk leiding gaf aan H.C. Concerten, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat hij handelde als ware hij bestuurder.
Ten aanzien van de vraag of een bestuurder van een vennootschap naast de vennootschap aansprakelijk is voor benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van een vordering, heeft te gelden dat afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval grond kan bestaan voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft
heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Onrechtmatig handelen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen als die bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Gesteld noch gebleken is dat er in het onderhavige geval sprake zou zijn van een geval als bedoeld onder (i) waarbij het gaat om een geval dat de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
Daarnaast (onder ii) kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, dan wel zich andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
5.8 Ten aanzien van dat laatste overweegt de rechtbank als volgt. De enkele omstandigheid dat [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurder van H.C. Concerten de betaling aan Buma van de rechten heeft opgeschort, kennelijk zonder reservering van de gelden dan wel niet heeft verhinderd dat de concerten werden gegeven zonder direct afdracht van de vergoeding, levert nog geen ernstig persoonlijk verwijt jegens [gedaagde sub 1] op. Dit geldt temeer nu H.C. Concerten niet betaalde omdat zij van mening was dat zij was overeengekomen met Buma dat zij niet het volledige tarief hoefde te betalen dan wel vond dat zij goede gronden had ervan uit te mogen gaan dat dat ook voor de toekomst zou blijven gelden, hetgeen door Buma niet is betwist, en Buma volgens de rechtbank in haar vonnis van 17 januari 2007 in rechtsoverweging 5.4 tot 2002 ook, expliciet dan wel impliciet, akkoord is gegaan met lagere licentievergoedingen dan de conform de percentageregeling van het Algemeen tarief vastgestelde licentievergoedingen.
Dat [gedaagde sub 1] de activiteiten van H.C. Concerten uiteindelijk heeft gestaakt en vervolgens heeft voortgezet in Zondagochtendconcerten waardoor H.C. Concerten geen inkomsten meer ontvangt uit de concerten en Buma haar vordering niet meer op H.C. Concerten kan verhalen, is, nu zoals de rechtbank hiervoor onder 5.4 heeft overwogen, plausibel in het licht van de oprichting van de stichting in verband met de verkrijging van subsidies en de daaraan volgens Zondagochtendconcerten verbonden voorwaarde dat onder de stichting een vennootschap moest komen die geen andere werkzaamheden verrichte dan die waarvoor subsidie wordt gevraagd.
Nu uit de door gedaagden bij conclusie van antwoord als producties 3, 4, 5, 6, 7 en 8 overgelegde brieven blijkt, zoals [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd, dat Buma is gewaarschuwd dat H.C. Concerten de hogere tarieven gelet op haar financiële situatie niet zou kunnen betalen, kan ook niet worden gezegd dat [gedaagde sub 1] de schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt en in stand heeft gehouden.
Het voorgaande leidt ertoe dat geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat het handelen van [gedaagde sub 1] zodanig onrechtmatig is geweest dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Daarnaast heeft nog te gelden dat ook hier het - voor het verkrijgen van schadevergoeding vereiste - causale verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade ontbreekt, nu gesteld noch gebleken is dat indien het door Buma aan [gedaagde sub 1] verweten gedrag wordt weggedacht H.C. Concerten wel aan haar verplichtingen had kunnen voldoen en daarvoor ook verhaal had geboden, zodat Buma € 39.955,63 betaald zou hebben gekregen.
5.9 Nu ook niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens Buma heeft gehandeld, zal de vordering van Buma jegens [gedaagde sub 1] ter zake de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 39.955,63 eveneens worden afgewezen.
5.10 Tot slot komt het gevorderde verbod enig muziekwerk behorende tot het Buma-repertoire zonder voorafgaande toestemming van Buma openbaar te (doen) maken op straffe van een dwangsom aan de orde.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Tussen partijen staat vast dat Zondagochtendconcerten opgave doet van de door haar georganiseerde concerten en de buma-rechten daarover afdraagt. De aanvankelijk door Buma ingediende vorderingen die op het niet nakomen van die verplichtingen zagen, zijn ook niet langer gehandhaafd en door Buma ingetrokken. Buma heeft gesteld dat zij niettemin van Zondagochtendconcerten en [gedaagde sub 1] verlangt dat zij vooraf toestemming aan Buma vragen, omdat de schuld van H.C. Concerten (nog) niet is betaald en als er door een partij niet wordt betaald dan de eis wordt gesteld dat vooraf toestemming van Buma nodig is. Daarbij heeft Buma desgevraagd aangeven dat zij deze toestemming als daarom wordt verzocht, ook als de Buma-rechten met betrekking tot de concerten waarvoor toestemming wordt verzocht worden voldaan, niet zal geven zolang de schuld van H.C. Concerten niet is betaald.
De rechtbank is van oordeel dat nu Zondagochtendconcerten opgave doet en de buma-rechten afdraagt en voorts H.C. Concerten en Zondagochtendconcerten niet vereenzelvigd kunnen worden en ook niet is komen vast te staan dat Zondagochtendconcerten en [gedaagde sub 1] onrechtmatig hebben gehandeld, zodat Zondagochtendconcerten en [gedaagde sub 1] niet gehouden zijn de schuld van H.C. Concerten te betalen, er geen grond én belang van Buma (meer) bestaat bij het gevorderde verbod. Ook deze vordering zal dus worden afgewezen.
5.11 Buma zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Zondagochtendconcerten en [gedaagde sub 1].
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vorderingen van Buma;
veroordeelt Buma in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagden bepaald op € 880,- aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 1.158,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Verkerk.
Uitgesproken in het openbaar.
1295/544