Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: BC 06 / 400-NIFT
Uitspraak in het geding tussen
P.G.C. Hajenius B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,
gemachtigde mr. drs. K.J. Defares, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 december 2005 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 5 augustus 2005, houdende de oplegging aan haar van een bestuurlijke boete van €45.000,-- wegens een tweetal overtredingen van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 27 januari 20006, aangevuld bij brief van 26 april 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 16 april 2008 een verweerschrift ingediend.
Namens eiseres is bij brief van 13 mei 2008 een nadere reactie op het verweerschrift ingediend.
Het beroep is ter zitting van 23 mei 2008 gevoegd behandeld met het beroep bekend onder procedurenummer BC 06/401-NIFT. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. S.M. Goossens, kantoorgenoot van gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Bal.
2 Overwegingen
2.1 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 28 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag) zijn kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten verboden.
In artikel 30 van Pro het EG-verdrag is bepaald dat de bepalingen van de artikelen 28 en 29 van het EG-verdrag geen beletsel vormen voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.
In de considerans van Richtlijn 2003/33/EEG (hierna: de Richtlijn) van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten zijn ondermeer de volgende overwegingen opgenomen:
“(4) Het vrije verkeer in de interne markt van publicaties zoals tijdschriften, kranten en magazines kan aanzienlijk worden belemmerd door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die tabaksreclame in die media verbieden of reglementeren. Teneinde het vrije verkeer van al deze media in de interne markt te waarborgen, is het noodzakelijk de tabaksreclame daarin te beperken tot die magazines en tijdschriften die niet voor het grote publiek bestemd zijn, zoals publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel en in derde landen gedrukte en uitgegeven publicaties, die niet in de eerste plaats voor de communautaire markt bestemd zijn.
(…)
(7) De verspreiding om niet van tabaksproducten is in verscheidene lidstaten reeds aan beperkingen onderhevig, omdat de verslavende werking daarvan groot is. Er hebben zich gevallen van verspreiding om niet voorgedaan in het kader van de sponsoring van evenementen met grensoverschrijdend effect en deze moet daarom worden verboden.
(...)
(12) Deze Richtlijn reglementeert reclame voor tabaksproducten in andere media dan de televisie, namelijk in de pers en andere gedrukte publicaties, op de radio en via diensten van de informatiemaatschappij. Zij reglementeert ook de sponsoring door tabaksfirma's van radioprogramma's en van evenementen of activiteiten waarbij meer dan een lidstaat betrokken is of die in meer dan een lidstaat plaatsvinden, of die anderszins een grensoverschrijdend effect hebben, met inbegrip van het om niet of tegen verlaagde prijs verspreiden van tabaksproducten. Andere vormen van reclame, zoals indirecte reclame en sponsoring van evenementen of activiteiten zonder grensoverschrijdend effect, vallen buiten deze richtlijn. Met inachtneming van het verdrag, behouden de lidstaten de bevoegdheid om regelend op te treden voorzover zij dat ter waarborging van de bescherming van de volksgezondheid nodig achten.”.
Blijkens artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Richtlijn beoogt de Richtlijn de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan door middel van sponsoring van tabak, waaronder het om niet verspreiden van tabaksproducten.
Ingevolge artikel 5 van Pro de Richtlijn is verboden:
1. sponsoring van evenementen of activiteiten waarbij meer dan een lidstaat betrokken is of die in meer dan een lidstaat plaatsvinden of die anderszins een grensoverschrijdend effect hebben;
2. iedere verspreiding om niet van tabaksproducten binnen de context van de in het eerste lid bedoelde sponsoring van evenementen die de aanprijzing van dergelijke producten tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft.
Artikel 5, eerste lid, Tabakswet luidt:
“1. Onverminderd artikel 4 is Pro elke vorm van reclame en sponsering verboden.”.
Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, Tabakswet, zoals die bepaling tot 1 februari 2005 luidde, geldt het in het eerste lid van artikel 5 Tabakswet Pro opgenomen verbod van reclame en sponsoring niet voor mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd zijn.
Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, sub 1°, Tabakswet, zoals die bepaling vanaf 1 februari 2005 luidt, geldt het verbod als bedoeld in het eerste lid van artikel 5 Tabakswet Pro niet voor commerciële mededelingen in de pers en andere gedrukte publicaties, alsmede in diensten van de informatiemaatschappij, die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg hebben, en die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel.
Krachtens artikel 11b, eerste tot en met derde lid, Tabakswet - voor zover hier van belang:
1. kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend;
2. wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
a. €450.000,-- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 (en 5a), indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;
b. €4.500,-- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen;
3. kan de Minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Blijkens de bijlage bij de Tabakswet valt zowel de overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet onder categorie A, met dien verstande dat in die bijlage - voor zover hier van belang - is bepaald dat overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 (en 5a) worden bestraft met een boete van €45.000,-- (voor zover geen sprake is van recidive), dat overtredingen van de artikelen 5 (en 5a) door anderen worden bestraft met een maximumboete van €4.500,-- en dat andere overtredingen behorend tot categorie A, door wie ook begaan, eveneens worden bestraft met een maximumboete van €4.500,--
2.2 Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Aan het proces-verbaal van twee buitengewoon opsporingsambtenaren van de Voedsel en Warenautoriteit (hierna: de ambtenaren) van 14 maart 2005 ontleent de rechtbank dat deze ambtenaren zich op 26 januari 2005 voor een controle bevonden in het beursgebouw het MECC te Maastricht, waar de Horecavakbeurs Beer & Beverage Box (hierna: BBB) en de European Fine Food Fair 2005 (hierna EFFF 2005) werd georganiseerd.
Uit het proces-verbaal volgt dat de ambtenaren bij binnenkomst op (de BBB en) de EFFF 2005 een exemplaar van het tijdschrift, genaamd EFFF Magazine hebben meegenomen en dat dit tijdschrift voor de bezoekers van de beurzen gratis kon worden verkregen en worden meegenomen. Op de achterzijde van dit tijdschrift was een bladvullende advertentie van het “HUIS VAN HAJENIUS” vermeld.
Blijkens het proces-verbaal was eiseres op EFFF 2005 vertegenwoordigd met een stand. Op de achterwand en de zijwand van de stand waren drie platen aangebracht waarop verschillende verpakkingen van het merk “HAJENIUS” waren bevestigd. Voorts stond in de hoek van de stand een display met daarin verschillende verpakkingen van het merk “HAJENIUS”. Voorts is geconstateerd dat er verschillende fotolijsten tegen de wanden van de stand waren aangebracht waarop de standhouder aan zijn relaties een tekst aanbood waarin werd verklaard dat vanwege gestelde eisen in de Tabakswet geen reclame meer werd gemaakt voor het sigarenmerk van eiseres en dat er geen sigaren meer werden aangeboden.
Op 31 januari 2005 is eiseres gehoord. Van dit verhoor is op 14 maart 2005 een proces-verbaal opgemaakt.
Bij brief van 8 juni 2005 heeft verweerder aan eiseres het voornemen bekend gemaakt tot het aan haar opleggen van een bestuurlijke boete van €45.000,-- wegens een tweetal overtredingen van het reclameverbod ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
Bij brief van 24 juni 2005 heeft eiseres haar zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 5 augustus 2005 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van €45.000,--. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gehandhaafd.
2.3 Standpunt van verweerder
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat alleen mededelingen die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel vallen onder de uitzonderingsbepaling van artikel 5, derde lid, onder a, (oud) Tabakswet en daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De jaarlijkse EFFF is bedoeld als een ontmoetingsplaats voor professionals uit de gastronomie en wordt derhalve niet alleen bezocht door personen werkzaam in de tabakshandel.
Met de aanpassing van artikel 5, derde lid, onder a, (oud) Tabakswet in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, sub 1°, Tabakswet is door de wetgever geen inhoudelijke wijziging van de kwalificatie beoogd. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken I 2004-2005, 29 721, nr. C).
Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat de Richtlijn een minimale harmonisatie vereist en dat de lidstaten derhalve bevoegd zijn om strengere eisen te stellen. Daarbij is het lidstaten toegestaan op grond van de artikelen 30 en 46 van het EG-Verdrag regelend op te treden ten behoeve van volksgezondheid. De diverse verbodsbepalingen van de Tabakswet zijn opgenomen met het oogmerk de volksgezondheid te beschermen. Verweerder is van oordeel dat geen sprake is van een niet-gerechtvaardigde handelsbelemmerende maatregel. Artikel 5, eerste lid, Tabakswet is derhalve niet in strijd met de Richtlijn of met artikel 28 in Pro samenhang met artikel 30, van het EG-Verdrag.
De opgelegde boete is niet in strijd met bepalingen ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (hierna Awb) of algemene rechtsbeginselen. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet vervatte voorschrift voldoende concreet en vastomlijnd is, zodat geen strijd is met het lex certa-beginsel.
De wetgever heeft met de bijlage bij artikel 11b Tabakswet zelf een afweging gemaakt tussen de ernst van de overtreding en de hoogte van de boete, hetgeen een belangrijk aanknopingspunt is voor de beoordeling of in het licht van artikel 6 van Pro het EVRM sprake is van een evenredig boete. In het onderhavige geval is verweerder niet gebleken dat de ernst van de overtreding zodanig beperkt is dat de boete op nihil dient te worden gesteld dan wel dient te worden gematigd.
2.4. Standpunt van eiseres
In aansluiting op de eerder ingediende zienswijzen en bezwaren steunt het beroep van eiseres in essentie op de volgende gronden.
Er is sprake van een uitzonderingssituatie zoals bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Tabakswet, zodat het reclameverbod vervat in artikel 5, eerste lid, Tabakswet niet van toepassing is op de onderhavige gedragingen. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat zij voor de distributie en verkoop van haar in Duitsland geproduceerde tabaksproducten gebruik maakt van diverse kanalen, te weten grossiers, detaillisten, horeca-inrichtingen, supermarkten, en benzinestations. Op voor professionele afnemers bestemde vakbeurzen tracht eiseres wederverkopers van sigaren ertoe te bewegen haar tabaksproducten in hun assortiment op te nemen. Deze professionele afnemers bestaan niet alleen uit vertegenwoordigers van de tabakshandel, maar ook uit die van horeca-instellingen. Indien alleen mededelingen die bestemd zijn voor de tabakshandel onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, (oud) Tabakswet zouden vallen, is dit artikel voor de tabakshandel in feite zonder betekenis. Louter voor de tabakshandel bestemde en toegankelijke beurzen zijn er in Nederland namelijk niet. Hooguit één keer per jaar wordt het National Convenience Event georganiseerd. De gedragingen van eiseres op de EFFF 2005, welke betrekking hadden op het verschaffen van verkoopinformatie aan c.q. het maken van handelsreclame jegens (potentiële) wederverkopers van haar producten, zijn derhalve volledig in lijn met het doel en de strekking van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, sub 1°, Tabakswet geformuleerde uitzondering op het reclameverbod.
Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat het onderhavige reclameverbod verenigbaar is met Richtlijn 2003/33. De Richtlijn strekt tot uitputtende harmonisatie van de in die richtlijn geregelde onderwerpen. Ten aanzien daarvan hebben de lidstaten derhalve geen bevoegdheid strengere of anderszins afwijkende normen vast te stelen. De lidstaten zijn uitsluitend bevoegd afwijkende maatregelen te treffen voor onderwerpen en activiteiten zonder grensoverschrijdend effect en voor onderwerpen en activiteiten die niet geregeld zijn en die dus om die reden buiten de werkingssfeer van Richtlijn vallen. Het reclameverbod neergelegd in artikel 5, eerste lid, in verbinding met artikel 5, derde lid, onder a, sub 1°, Tabakswet is een specifieker en strenger voorschrift dan Richtlijn 2003/33 toelaat. Het in de Tabakswet vervatte reclameverbod heeft een absoluut karakter. Het verbod treft immers niet alleen nationale tabaksproducten, maar is ook van toepassing op uit andere lidstaten ingevoerde sigaren. Voorts is in de Richtlijn 2003/33 geen enkel aanknopingspunt te vinden voor het standpunt dat het eiseres verboden is handelsreclame te maken c.q. uitsluitend op voor professionele afnemers bestemde beurzen verkoopinformatie te verstrekken. In overweging 4 van de preambule bij de Richtlijn is te lezen dat tabaksreclame is toegestaan voor magazines en tijdschriften die niet voor het grote publiek bestemd zijn, zoals het EFF Magazine.
Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat er sprake is van een gerechtvaardigde handelsbelemmerende maatregel. Namens eiseres is betoogd dat volgens vaste rechtspraak een uitzondering op artikel 30 EG Pro restrictief dient te worden uitgelegd, aangezien zij een uitzondering vormt op het fundamenteel beginsel van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap. In dit verband zal daarbij in elk concreet geval met wetenschappelijk bewijs moeten worden aangetoond dat de betrokken maatregel geschikt is om de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen en dat deze noodzakelijk en proportioneel is, in die zin dat dit doel niet kan worden bereikt met middelen die het intracommunautaire handelsverkeer minder beperken; artikel 5, eerste lid, Tabakswet voldoet niet aan deze voorwaarde. Het handhavingsbeleid van verweerder terzake heeft dan ook niets te maken met bescherming van de volksgezondheid.
Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat het opleggen van een boete niet in strijd is met bepalingen ingevolge de Awb en algemene rechtsbeginselen. Namens eiseres is betoogd dat het reclameverbod niet voldoende vastomlijnd is en dus in strijd is met het lex certa-beginsel. Voorts was eiseres aanwezig op de EFFF in 2004 - waarop door eiseres gratis sigaren zijn uitgedeeld en waarvoor zij ook is beboet - en was in de editie 2004 van het EFF Magazine exact dezelfde advertentie opgenomen als in de editie van 2005. Deze advertentie heeft bij verweerder toen niet geleid tot de conclusie dat door eiseres het reclameverbod ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet was overtreden.
Tot slot heeft eiseres het standpunt ingenomen dat verweerder ten onrechte de boete niet heeft gematigd, gelet op ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen. In dit verband heeft de gemachtigde van eiseres ter zitting betoogd dat matiging van de boete voorts is geboden nu de zaak niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is afgedaan.
2.5 Beoordeling.
Vast staat dat in het EFFF Magazine voor 2005 een advertentie van het sigarenmerk van Hajenius was opgenomen en dit tijdschrift voor de bezoekers van EFFF 2005 gratis verkrijgbaar was. Voorts staat vast dat op de wandplaten van de stand van eiseres op de EFFF 2005 displays met sigarendoosjes van het merk Hajenius waren aangebracht.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze uitingen aan te merken als reclame die op grond van artikel 5, eerste lid, Tabakswet is verboden. De rechtbank overweegt dienaangaande dat niet is komen vast te staan dat sprake was van mededelingen die uitsluitend voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten bestemd waren. De EFFF 2005 was weliswaar niet voor het grote publiek toegankelijk, maar was evenmin uitsluitend bestemd voor personen werkzaam in de tabaksbranche.
Nu niet is gebleken dat sprake is van een uitzondering op het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, (oud), Tabakswet, heeft eiseres tot twee maal toe het reclameverbod ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet overtreden.
Indachtig de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb), onder meer de uitspraken van 20 december 2007, LJN BC2232 en 22 mei 2008, LJN BJ2542, overweegt de rechtbank in dit verband dat elke presentatie van tabaksproducten die buiten het beperkte kader van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, (oud) Tabakswet - en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen in dat lid - treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. De met ingang van 1 februari 2005 aangebrachte wijziging in de redactie van artikel 5, derde lid, aanhef en onder a, sub 1°, Tabakswet leidt niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft met deze wijziging geen inhoudelijke wijziging van de kwalificatie beoogd.
Uit vorenvermelde uitspraken van het CBb volgt dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat om voor onderwerpen die daarin niet worden gereglementeerd een nationale regeling te treffen. De rechtbank acht het verbod neergelegd in artikel 5, eerste lid, Tabakswet dan ook niet in strijd met de Richtlijn.
Voor de beantwoording van de vraag of artikel 5, eerste lid, Tabakswet als een handelsbelemmerde maatregel als bedoeld in artikel 28 EG Pro-verdrag moet worden aangemerkt, wijst de rechtbank op de hiervoor aangehaalde uitspraken van het CBb. Door het CBb is ter zake van artikel 5, vierde lid, Tabakswet, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, overwogen dat het voortstelbaar is dat een buitenlandse onderneming die met zijn tabaksproduct een aandeel op de Nederlandse tabaksmarkt tracht te verwerven, door het uitreikverbod meer nadeel zal ondervinden dan een reeds gevestigde en bij het publiek bekende onderneming, maar dat het uitreikverbod gerechtvaardigd is uit hoofde van de bescherming van één van de in artikel 30 EG Pro-verdrag genoemde belangen, te weten de bescherming van de volksgezondheid door de consumptie van tabaksproducten drastisch terug te dringen. De rechtbank ziet geen aanleiding om in het geval van artikel 5, eerste lid, Tabakswet hierover anders te oordelen.
De overtredingen moeten eiseres, nu deze namens haar of onder haar verantwoordelijkheid zijn begaan, worden toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat het reclameverbod zoals neergelegd in artikel 5, eerste lid, Tabakswet voldoende concreet en bepaalbaar is, zodat het eiseres duidelijk kon zijn dat zij met onderhavige gedragingen tot twee maal artikel 5, eerste lid, Tabakswet overtrad.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht eiseres een boete op te leggen. De rechtbank is hierbij niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
De opgelegde boete valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee een “criminal charge”als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Beoordeeld dient derhalve te worden of de boete evenredig is aan ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding.
Verweerder heeft de boete vastgesteld aan de hand van de bijlage als bedoeld in artikel 11b Tabakswet. Verweerder heeft eiseres hierbij aangemerkt als behorend tot de categorie fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten, waarvoor een boete van €45.000,-- geldt. Voorts heeft verweerder in verband met samenhang tussen de overtredingen één boete van €45.000,-- opgelegd.
De rechtbank ziet, gelet op de jurisprudentie van het CBb (onder meer de uitspraken van 15 december 2006, LJN AZ5787; van 20 december 2007, LJN BC2232; van 12 maart 2007, LJN BA 1577), aanleiding de opgelegde boete te matigen.
De rechtbank laat hierbij wegen dat de wetgever bij de introductie van de maximale boete en de verschillende boeteregimes, zoals neergeld in de bijlage behorend bij artikel 18b, Tabakswet het oog heeft gehad op grote bedrijven en multinationale ondernemingen en dat de onderneming van eiseres zich wat omzet en winst betreft daarmee niet op één lijn laat stellen. Voorts heeft de rechtbank hierbij laten wegen dat de reclame-uitingen in en rondom de stand hebben plaatsgevonden op een horecavakbeurs en in een tijdschrift dat uitsluitend verkrijgbaar was voor de bezoekers van die beurs; de reclame-uitingen waren derhalve niet gericht op consumenten in het algemeen.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boete in dit geval niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtredingen. Verweerder had bij oplegging van de boete aanleiding moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Nu deze toepassing achterwege is gebleven om reden dat verweerder de omstandigheden van het geval niet zodanig achtte dat toepassing van dit artikellid mogelijk was, is het bestreden besluit in strijd met deze bepalingen genomen.
Met betrekking tot het antwoord op de vraag of de boete moet worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overweegt de rechtbank het volgende. Met inachtneming van de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1992, LJN ZC5028 en 22 april 2005, LJN AT4464 dient voor de vraag of sprake is van afdoening binnen een redelijke termijn als vuistregel te worden gehanteerd dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase derhalve inbegrepen.
Gerekend moet worden vanaf het moment dat door het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
Daarbij heeft – voorzover hier van belang – te gelden dat een overschrijding van twee jaar onder omstandigheden geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, bijvoorbeeld wegens de bewerkelijkheid van de zaak of ten gevolge van vertraging die door toedoen van de belanghebbende is ontstaan.
Gelet hierop is van belang vast te stellen op welk moment een eerste “vervolgingshandeling” door verweerder is verricht. In casu is dat het moment waarop verweerder eiseres in kennis heeft gesteld van zijn voornemen een boete op te leggen (de brief van 8 juni 2005). Tussen het voornemen en de uitspraak van de rechtbank ligt drie jaar, zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank neemt hierbij evenwel in aanmerking dat door het verzoek van eiseres om verdaging van de behandeling van het beroep ter zitting (brief van 15 januari 2007) een deel van de vertraging aan haar zelve is toe te rekenen, maar dat niettemin de duur van de procedure langer dan twee jaren heeft geduurd en dat deze vertraging de overheid dient te worden toegerekend. Nu de termijn van overschrijding, rekening houdend met het aandeel van eiseres hierin, minder dan een jaar bedraagt, acht de rechtbank een matiging van de boete met €500,-- redelijk.
Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Voorts ziet zij aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire boetebesluit van 5 augustus 2005 gedeeltelijk te herroepen en de boete te matigen. In verband hiermee overweegt de rechtbank dat zij in de omstandigheden van het geval, aanleiding ziet de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van €10.000,--, en een matiging in verband met overschrijding van de redelijke termijn met nog eens €500,--, zodat een boetebedrag wordt vastgesteld van €9.500,--, welk bedrag hier passend en geboden wordt geacht.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €644,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard,
bepaalt dat het primaire boetebesluit gedeeltelijk wordt heroepen, in die zin dat de boete wordt gematigd tot €9.500,--,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van €276,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van €644-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, en door deze en mr. A.J.J. van der Vlist, griffier, ondertekend.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.