Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap
MBM ADVIESGROEP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres bij dagvaarding d.d. 6 augustus 2007,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. A.W.M. Roozeboom,
t e g e n :
de heer
[gedaagdeagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat: mr. D. Vermaat.
Partijen worden aangeduid als “MBM” en “[gedaagde]”, tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
1. dagvaarding met producties,
2. conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
3. tussenvonnis d.d. 3 oktober 2007,
4. conclusie van antwoord in reconventie,
5. akte met producties van MBM,
6. nadere akte van [gedaagde].
1.2. De ingevolge het tussenvonnis bepaalde comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 4 december 2007 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
1.3. Dit vonnis wordt gewezen door een andere kantonrechter dan degene die de comparitie van partijen heeft geleid.
2. De vaststaande feiten
2.1. MBM exploiteert een accountants- en administratiekantoor.
2.2. Op 27 maart 1994 is tussen de rechtsvoorganger van MBM en [gedaagde] een arbeidsovereenkomst gesloten. Op initiatief van [gedaagde] is deze arbeidsovereenkomst met ingang van 30 november 2006 met wederzijds goedvinden geëindigd.
2.3. Deze arbeidsovereenkomst kent het volgende beding:
“Gedurende het dienstverband en in een periode van drie jaar na beëindiging van het dienstverband is het werknemer niet toegestaan de bestaande relaties van het kantoor te benaderen op welke wijze dan ook met het doel om voor zichzelf of derden aktiviteiten te ontplooien op het terrein van de accountancy en/of belastingadviespraktijk in de ruimste zin des woords.
Tevens is het werknemer niet toegestaan om tijdens het dienstverband noch na het beeindigen van het dienstverband elders direct of indirect betrokken te zijn bij aktiviteiten die schadelijk zijn voor de bedrijfsuitoefening van werkgever, noch werkzaam te zijn danwel in loondienst danwel in maatschapsverband, binnen een straal van 20 kilometer met Schiedam als middelpunt voorzover deze aktiviteiten betrekking hebben op het relatiebestand van werkgever.
Overtreding van deze bepalingen zowel tijdens als na beëindiging van het dienstverband leidt tot een dadelijk opeisbare boete van Fl. 10.000,-- per overtreding, onverlet het recht van werkgever op vergoeding van schade.
Voorts zal werknemer volstrekte geheimhouding betrachten terzake alle uit zijn functie voortvloeiende informatie.”
2.4. [gedaagde] is in dienst getreden als aspirant groepsleider. In 1998 is zijn functie gewijzigd in die van “accountant”. Op diens verzoek heeft de NOvAA [gedaagde] als AA-accountant in het accountantregister geschrapt per 30 november 2006, hetgeen blijkt uit haar brief van 13 oktober 2006.
2.5. Met ingang van 22 september 2006 exploiteert [gedaagde] de onderneming “Cijferaar”. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister heeft zij als omschrijving:
“Verzorgen van financiele administraties, loonadministraties, fiscale aangiften, verstrekken van bedrijfseconomische en fiscale adviezen, administratieve werkzaamheden ad interim.”
3. De vorderingen en de verweren
3.1. In conventie vordert MBM het volgende:
- een gebod aan [gedaagde] het non-concurrentieverbod na te komen, zulks onder verbeurte van een dwangsom,
- een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten en dat hij gehouden is haar schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen ingevolge de wet,
- een verklaring voor recht dat de handelwijze van [gedaagde] onrechtmatig is en dat hij verplicht is schadevergoeding te betalen,
een en ander met nevenvorderingen, waaronder een proceskostenveroordeling.
3.2. In reconventie vordert [gedaagde] het volgende:
- primair: schorsing dan wel buitenwerkingstelling van het non-concurrentiebeding,
- subsidiair: veroordeling van MBM tot betaling van een vergoeding op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro,
alsmede een proceskostenveroordeling.
3.3. Partijen concluderen over en weer tot afwijzing van elkaars vorderingen en tot veroordeling van de ander in de kosten van de procedure.
4. De beoordeling
Inleiding
4.1. Partijen voeren over en weer de nodige argumenten aan, deels aan de hand van producties. Deze worden hierna beoordeeld, voorzover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4.2. MBM neemt het standpunt in dat [gedaagde] concurrerende activiteiten heeft ontplooid door haar cliënten rechtstreeks te benaderen en voor hen accountantswerkzaamheden te verrichten. Dit is strijdig met het concurrentiebeding, subsidiair levert dit onrechtmatige concurrentie op. Dit standpunt wordt door [gedaagde] betwist.
Geldigheid concurrentiebeding
4.3. Primair voert [gedaagde] evenwel het verweer dat het concurrentiebeding niet langer geldig is. Hij voert daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan.
4.4. Oorspronkelijk was hij voor bepaalde tijd in dienst gekomen en daarna is zijn arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd. Overwogen wordt dat dit verweer geen steun vindt in het recht en dus niet opgaat.
4.5. Daarnaast stelt hij dat er sprake is van een zodanige functiewijziging, -verzwaring en positieverbetering dat het non-concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen. Nadat [gedaagde] in 1998 accountant was geworden, kreeg hij controlebevoegdheden terwijl hij zich tevens bezig hield met relatiebeheer, begeleiding en planning en leidinggevende taken op zich nam. Zijn loon steeg fors en hij kreeg een auto van de zaak.
4.6. MBM betwist dat het non-concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen. Er is ook geen sprake van een functieverzwaring. Zij verwijst naar HR 5 januari 2007 (LJN: AZ2224).
4.7. Partijen dienen de gelegenheid te krijgen hierover verder te procederen, gelet op de zeer gedetailleerde criteria die de Hoge Raad in voormeld arrest noemt en de omstandigheid dat uitsluitend [gedaagde] bij antwoord in conventie hierop uitgebreid ingaat omdat de aktewisseling na comparitie daarvoor kennelijk geen gelegenheid bood.
Gedeeltelijke vernietiging concurrentiebeding
4.8. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het beding wel rechtsgeldig is, zou de kantonrechter op grond van artikel 7:653 lid 2 BW Pro, waarop [gedaagde] zich in reconventie beroept, het beding aanpassen. Daartoe bestaat aanleiding, in aanmerking nemende de volgende omstandigheden:
a. de voor zich sprekende omstandigheid dat [gedaagde] er qua functie fors op vooruit is gegaan; van aspirant-kantoorleider tot AA-accountant in loondienst,
b. het karakter van vrij ondernemerschap dat gepaard kan gaan met de functie van accountant en administrateur,
c. de, naar huidige inzichten, te lange duur (3 jaar) en de omvangrijke geografische beperking van het concurrentiebeding tot, kort gezegd, de zuidelijke Randstad,
d. de lange duur van de arbeidsovereenkomst, gedurende welke partijen over en weer van elkaar hebben geprofiteerd, hetgeen meebrengt dat, na een beëindiging met wederzijds goedvinden, het de werknemer niet feitelijk onmogelijk mag worden gemaakt door middel van het hem vertrouwde werk in zijn broodwinning te voorzien,
e. de zeer grote omvang van de markt (bedrijven en particulieren) waarbinnen een accountant of administrateur werkzaamheden kan ontplooien,
f. de omstandigheid dat [gedaagde] niet als AA-accountant werkzaam is en zich ook niet als accountant afficheert, hetgeen MBM wel doet en voor haar een belangrijke toegevoegde waarde zal hebben.
4.9. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband bezien, is de kantonrechter van oordeel dat, indien het non-concurrentiebeding rechtsgeldig zou zijn, dit gedeeltelijk dient te worden vernietigd, in die zin dat [gedaagde] gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband geen werkzaamheden, direct of indirect, mag verrichten voor relaties (in brede zin) van MBM. De geografische beperking verliest aldus haar belang. Deze gedeeltelijke vernietiging doet ook het meest recht aan de tekst van het beding. Daaruit blijkt dat het er om gaat dat [gedaagde] zich dient te onthouden van contacten met bestaande relaties van MBM. Blijkens de processtukken van MBM wordt [gedaagde] met name verweten dat hij zich hieraan niet heeft gehouden.
Onrechtmatige concurrentie
4.10. Uitgaande van vermelde veronderstelling dient onderzocht te worden of [gedaagde] gedurende deze periode van een jaar het beding heeft geschonden dan wel dat hij anderszins (na deze periode) onrechtmatige concurrentie heeft gepleegd. Partijen voeren hieromtrent de nodige stellingen aan, deels aan de hand van producties. Het gelijk kan niet zonder meer worden vastgesteld zodat het er naar uitziet dat hiervoor getuigenverhoren noodzakelijk zijn. De bewijslast berust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op MBM.
Comparitie van partijen
4.11. De kantonrechter ziet aanleiding de zaak opnieuw met partijen te bespreken in het kader van een comparitie van partijen. Mocht de kwestie van de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding uitgeprocedeerd worden, dan mogen partijen ter comparitie hierover pleiten. Mogelijk kunnen zij hierover voordien overleg hebben. Ter comparitie zal gesproken worden over de bewijsmogelijkheden en een mogelijke verdere afbakening van het geschil, waaronder de kwestie van het causaal verband tussen een eventuele overtreding van het beding en de schade alsmede de omvang daarvan. Tevens zal bezien kunnen worden of een schikking mogelijk is. Partijen dienen zelf ter comparitie aanwezig te zijn.
5. De beslissing
De kantonrechter:
bepaalt een comparitie van partijen op donderdag 20 maart 2008 om 13.30 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.