Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 276909 / HA ZA 07-206
Uitspraak: 16 juli 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma SATURN V.O.F.,
gevestigd te Hoofddorp,
alsmede haar vennoten:
2. de naamloze vennootschap DURA VERMEER GROEP N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de rechtspersoon naar Duits recht ED. ZUBLIN AG,
gevestigd te Stuttgart (Duitsland),
eisers,
procureur mr. E.J. Eijsberg,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
- tegen -
de rechtspersoon naar publiek recht de GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
gedaagde,
procureur mr. P.H.C.M. van Swaaij,
advocaat mr. B.Th. van Schouwenburg te Rotterdam.
Eisers worden verder gezamenlijk aangeduid als "Saturn". Gedaagde wordt verder aangeduid als "de gemeente".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 22 december 2006 en de daarbij overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord van 4 april 2007, met producties;
- de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis van 8 augustus 2007, met producties;
- de conclusie van dupliek van 12 december 2007, met producties;
- de bij gelegenheid van de pleidooien op 26 mei 2008 door partijen overgelegde pleitnotities en producties.
2 Het geschil
Saturn vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis de gemeente zal veroordelen om aan Saturn te betalen:
primair:
een bedrag van € 8.196.397,83 (+ PM-posten), te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 10 juli 2006 t/m 7 augustus 2006 en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet, verhoogd met 2% per jaar vanaf 7 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair:
een bedrag van € 8.983.424,20 (+ PM-posten), te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 10 juli 2006 t/m 7 augustus 2006 en voorts te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet, verhoogd met 2% per jaar vanaf 7 augustus 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
primair en subsidiair:
een bedrag van € 6.422,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
onder veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
De gemeente heeft de vorderingen van Saturn gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Saturn, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3 De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast:
a. Op 3 oktober 2003 heeft de gemeente een Europese aanbesteding gehouden betreffende de realisatie van een 2,9 km lange tunnel en een station als onderdeel van het RandstadRail-project.
b. Saturn was een van de inschrijvers. De aanbieding van Saturn van 3 oktober 2003 liep op grond van de termijn van gestanddoening uit het bestek af op 31 januari 2004. Eind januari 2004 heeft Saturn de termijn van gestanddoening van haar aanbieding verlengd van 31 januari 2004 tot 1 maart 2004. Bij brief van 24 februari 2004 heeft de gemeente het werk aan Saturn opgedragen.
c. De brief van 24 februari 2004 van de gemeente vermeldt onder meer het volgende:
"Namens Burgemeester en Wethouders dragen wij u hierbij op:
het uitvoeren van de in bestek nr 1-064-03 omschreven werkzaamheden, overeenkomstig uw inschrijvingsbiljet d.d. 3 oktober 2003, voor het bedrag van € 177.800.000,--, exclusief BTW.
Zegge: (éénhonderdzevenenzeventig miljoen en achthonderdduizend euro.
Op deze overeenkomst zijn uitsluitend van toepassing de bepalingen in bestek
nr. 1-064-03 van Gemeentewerken Rotterdam, incl. nota’s van inlichtingen genummerd 1 t/m 10, alsmede de aanvullende brief van Gemeentewerken Rotterdam d.d. 23 september 2003 en de wijzigingen/aanvullingen conform bijlage 1 behorend bij deze opdrachtbrief. (…)."
d. Het bestek verklaart in deel 3 artikel 01 01 01 lid 01 de Standaard RAW Bepalingen 2000 (hierna: "Standaard 2000") op het werk van toepassing. Paragraaf 01 01 01 lid 1 van de Standaard 2000 verklaart de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: "UAV 1989") van toepassing.
e. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 01 01 lid 08:
"Artikel 01.01.01 lid 04 van de Standaard is niet van toepassing en wordt vervangen door.
Ingeval van tegenstrijdigheden, wijzigingen, aanvullingen of uitbreidingen zijn de navolgende onderdelen in afdalende zin bepalend:
- Bestek;
- Tekeningen behorend bij het bestek;
- Bijlagen behoren bij het bestek;
- Standaard 2000;
- (…)."
f. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 04 02 lid 02:
"De prijspeildatum valt één jaar na de datum van aanbesteding. Indien na de prijspeildatum wijzigingen optreden in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen met betrekking tot het werk zullen de daaruit voortvloeiende hogere of lagere kosten met de aannemer worden verrekend met inachtneming van het in de volgende leden van dit artikel bepaalde."
g. Het bestek bepaalt in deel 3 artikel 01 22 01 lid 1:
"Het bepaalde in paragraaf 49 van de U.A.V. 1989 vervalt en wordt vervangen door:
Alle geschillen, welke ook - waaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde rechter te Rotterdam."
h. Bij brief van 29 maart 2004 heeft Saturn de gemeente als volgt bericht:
"Op het hierboven genoemde project worden wij geconfronteerd met kostenverhogende omstandigheden, zoals bedoeld in par 47 lid 1 UAV 1989.
Bedoelde omstandigheden bestaan hierin dat door een voortdurende stijgende vraag vanuit China naar staal en ijzererts er sprake is van sterk gestegen en nog steeds stijgende staalprijzen.
In verband met het gestelde in de vorige alinea maken wij aanspraak op bijbetaling. Het bedrag van de in verband met de hierboven aangegeven omstandigheden nog te maken meerkosten wordt voorlopig begroot op € 8.000.000,=.
Wij verzoeken u op grond van par. 47 lid 3 van de UAV 1989 op zo kort mogelijke termijn met ons in overleg te treden ter bespreking van de hieruit voortvloeiende gevolgen.
Een kopie van deze brief verzonden wij per post van heden aan de directie UAV."
3.2 Saturn grondt haar vordering primair op paragraaf 47 UAV 1989. Saturn stelt daartoe - kort weergegeven - het volgende. Na indiening van haar aanbieding is Saturn geconfronteerd met excessieve stijgingen van de staalprijzen. Deze prijsstijgingen zijn van dien aard dat Saturn bij haar inschrijving geen rekening heeft kunnen houden met de kans dat zij zich zouden voordoen. Per datum dagvaarding begroot Saturn de extra kosten van de staalprijsstijging op in totaal € 8.196.397,83 (inclusief BTW). De extra kosten die gemoeid zullen zijn met het na datum dagvaarding nog in te kopen staal prognosticeert Saturn op € 4.500.000,00 (exclusief BTW). De prijsstijging dient in de visie van Saturn - zowel in absolute als relatieve zin - te worden aangemerkt als een aanzienlijke kostenverhoging, als bedoeld in paragraaf 47 lid 1 UAV 1989. Saturn wijst er in dit verband op dat blijkens haar inschrijvingsstaat zij voor winst en risico een bedrag van € 4.839.770,23 (exclusief BTW) heeft opgenomen in haar inschrijfsom.
Saturn grondt haar (primaire) vordering subsidiair op artikel 7:753 BW Pro en meer subsidiair op artikel 6:258 BW Pro. Voor zover de primaire vordering van Saturn niet op grond van paragraaf 47 UAV, artikel 7:753 BW Pro en/of artikel 6:258 BW Pro kan worden toegewezen, maakt Saturn subsidiair aanspraak op verrekening conform de risicoregeling uit het bestek, in dier voege dat Saturn recht heeft op verrekening vanaf 3 oktober 2004, maar - in afwijking van de overeenkomst - met als peildatum 3 oktober 2003.
3.3 De gemeente verweert zich primair met de stelling dat partijen een regeling hebben getroffen op grond waarvan het risico op prijsstijgingen tot 3 oktober 2004 voor rekening van Saturn komt. Deze regeling derogeert in de visie van de gemeente aan de werking van paragraaf 47 UAV.
3.4 De in deel 3, hoofdstuk 01 paragraaf 04 van het bestek opgenomen risicoregeling luidt als volgt:
01 04 BETALINGSREGELINGEN: RISICOREGELING
01 04 02 LOONKOSTEN, BRANDSTOFGROEPEN EN BOUWSTOFGROEPEN
01 Het bedoelde in artikel 01.04 van de Standaard 2000 en de RWU 1991 m.b.t. verrekening van wijzigingen in loonkosten, brandstofgroepen en bouwstofgroepen komt te vervallen en wordt vervangen door onderstaande leden.
02 De prijspeildatum valt één jaar na de datum van aanbesteding. Indien na de prijspeildatum wijzigingen optreden in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen met betrekking tot het werk zullen de daaruit voortvloeiende hogere of lagere kosten met de aannemer worden verrekend met inachtneming van het in de volgende leden van dit artikel bepaalde.
03 De verrekening geschiedt met inachtneming van de in lid 4 genoemde bestanddelen en van de indexcijfers, die op grond van de in lid 5 genoemde indexreeksen worden vastgesteld.
04 Verrekening vindt plaats over de aannemingssom, op basis van de volgende bestanddelen:
- lonen 40%
- brandstofgroep:
04 electriciteit 5%
- bouwstofgroepen:
11 Grind en industriezand 2,5%
13 Betonmortel 15%
14 Betonproducten 10%
17 Kunststoffen, inclusief 2,5%
PVC-producten, exclusief
geosynthetica
18 Betonstaal 5%
19 Staal excl. betonstaal 10%
- Technische installaties: 10%
De bestanddelen worden geacht constant te zijn gedurende de gehele uitvoeringsperiode van de overeenkomst.
05 De indexreeksen zijn:
- Lonen; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Electriciteit; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Grind en industriezand; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Betonmortel; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Kunststoffen, inclusief PVC-producten, exclusief
geosynthetica; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Betonstaal; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Staal excl. betonstaal; CROW RisicoregelingGWW 1995
- Technische installaties; CBS producentenprijsindexcijfers van de afzet van de nijverheid, per bedrijfstak, code DJA Metaal en Electrotechnische productenindustrie, binnenlandse totaal, op meest recente basis;
06 De bestanddelen waarover verrekening plaatsvindt, worden overeenkomstig het bepaalde in lid 4 geacht te zijn begrepen in hetgeen aan de aannemer toekomt voor verrichte werkzaamheden.
07 Wijzigingen in loonkosten en prijzen van brandstoffen en bouwstoffen worden verrekend door middel van vermenigvuldiging van het termijnbedrag met het in lid 8 genoemde wijzigingspercentage.
08 Het wijzigingspercentage per bestanddeel wordt gevonden door:
VBperc = Bs * (Kn - Ka) / (Ka * 100)
Ka = indexcijfer voor desbetreffend bestanddeel volgens lid 5 op prijspeildatum
Kn = indexcijfer voor desbetreffend bestanddeel volgens lid 5 op de datum waarop de termijn vervalt
Bs = percentage van desbetreffend bestanddeel volgens lid 4
VBperc = wijzigingspercentage per bestanddeel
Het in lid 7 bedoelde wijzigingspercentage wordt vervolgens verkregen door de wijzigingspercentages per bestanddeel te sommeren.
09 Indien CROW of CBS tussentijds de samenstelling en/of de wijze van vaststelling en/of de wijze van publiceren van de indexreeksen wijzigt, dan wel het basisjaar wordt verlegd, zullen partijen in gezamenlijk overleg hierover afspraken maken, waarbij de oorspronkelijke uitgangspunten zoveel als mogelijk dienen te worden benaderd.
10 De door het CROW of CBS vastgestelde indexcijfers zijn bindend voor beide partijen. Indien de aannemer het werk niet binnen de termijn als vermeld in deel 1 van het bestek heeft opgeleverd, worden de wijzigingen van de indexcijfers die zijn opgetreden na het verstrijken van bedoelde termijn niet meer verrekend.
11 De verrekening geschiedt in termijnen op afzonderlijke door de aannemer op te stellen en in te dienen facturen vergezeld van de onderliggende berekening die gelijktijdig vervallen met de betalingstermijnen van de aannemingssom.
12 Bij de bepaling van de grootte van de in lid 11 bedoelde termijnen wordt indien de daarbij te gebruiken indexcijfers nog niet zijn vastgesteld, in plaats daarvan gebruik gemaakt van de laatst bekende indexcijfers dan wel de voorlopige publicaties. Nadat de te gebruiken indexcijfers nader zijn vastgesteld, worden de daarvoor in aanmerking komende termijnen opnieuw berekend en wordt hetgeen de aannemer teveel dan wel te weinig heeft ontvangen met de aannemer verrekend.
13 De aannemer verstrekt aan de opdrachtgever maandelijks overzichten van de samengesteld gewogen gemiddelde index voor verrekening van wijzigingen in loonkosten en prijzen als bedoeld in dit artikel.
01 04 06 UITVOERINGSBEPALINGEN
(…)
3.5 Paragraaf 47 UAV luidt als volgt:
1. Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
2. Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.
3. Indien de aannemer van oordeel is dat kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden dient hij de opdrachtgever hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte te stellen. Alsdan zal de opdrachtgever op korte termijn met de aannemer overleg plegen omtrent de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed.
4. De opdrachtgever is gerechtigd om in plaats van toe te stemmen in een vergoeding als bedoeld in het derde lid het werk te beperken, te vereenvoudigen of te beëindigen; alsdan zal het door de opdrachtgever verschuldigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld.
5. Indien in de U.A.V. of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden, is voor wat de in die voorschriften geregelde gevallen betreft het bepaalde in deze paragraaf niet van toepassing.
3.6 Paragraaf 2 lid 1 UAV 1989 luidt als volgt:
1. De bepalingen van deze U.A.V. gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.
3.7 De rechtbank is van oordeel dat de in deel 3, hoofdstuk 01 paragraaf 04 van het bestek opgenomen risicoregeling niet derogeert aan paragraaf 47 UAV 1989. Uit de tekst van de regeling blijkt niet dat daarmee uitdrukkelijk wordt afgeweken van paragraaf 47 UAV 1989. Er zijn voorts geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat met de in het bestek opgenomen risicoregeling op voor de inschrijvers kenbare wijze niet slechts werd beoogd de effecten van gebruikelijke prijsfluctuaties te reguleren, maar dat daarmee tevens werd beoogd een exclusieve regeling te treffen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden in de zin van paragraaf 47 UAV 1989. Indien zulks wel door de gemeente werd beoogd, had het - mede gelet op de ten tijde van de inschrijving bestaande jurisprudentie hieromtrent van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waaraan inschrijvers zekere verwachtingen mochten ontlenen en waarmee ook de gemeente moet worden geacht op de hoogte te zijn geweest - op de weg van de gemeente gelegen zulks in het bestek duidelijk tot uitdrukking te brengen.
3.8 De gemeente beroept zich ter ondersteuning van haar stellingen dat paragraaf 47 UAV 1989 geen toepassing dient te vinden op rechtspraak waarin is vastgelegd dat het uitgangspunt is dat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten, uit welk uitgangspunt de Hoge Raad heeft afgeleid dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, LJN: ZC2587; Briljant Schreuders / ABP). Hiermee stelt de gemeente naar de rechtbank begrijpt de vraag aan de orde naar het verband tussen artikel 6:258 Burgerlijke Pro Wetboek (BW) en paragraaf 47 UAV 1989.
3.9 De rechtbank is op grond van de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:258 BW Pro van oordeel dat de regeling van paragraaf 47 UAV 1989 een contractuele regeling is met een eigen inhoud en strekking. Paragraaf 47 UAV 1989 sluit de toepasselijkheid van artikel 6:258 BW Pro niet uit, zij het dat het overeenkomen van een dergelijke regeling voor onvoorziene omstandigheden erop neerkomt dat de criteria volgens welke de betreffende omstandigheden kunnen ingrijpen op wederzijdse rechten en verplichtingen geacht moeten worden in de overeenkomst zelf al verdisconteerd te zijn.
3.10 Uit de arbitrale jurisprudentie blijkt dat paragraaf 47 UAV 1989 veel minder terughoudend wordt toegepast dan ten aanzien van artikel 6:258 BW Pro in de wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie wenselijk wordt geacht. De achtergrond hiervan is kennelijk dat de bouwpraktijk behoefte heeft aan een correctieregeling als vervat in paragraaf 47 UAV 1989 en - inmiddels - in artikel 7:753 lid 1 BW Pro. Bij gebreke van het bestaan van die correctiemogelijkheid zouden aannemers gedwongen zijn hogere risico-opslagen op hun geoffreerde prijzen toe te passen. Daardoor zouden opdrachtgevers in alle "normale gevallen" onnodig met hogere aannemingssommen worden geconfronteerd. Bovendien is niet onaannemelijk dat niettegenstaande die hogere risico-opslagen het zich in een concreet geval daadwerkelijk realiseren van een risico (het zich voordoen van een in relatie tot het gehele aangenomen werk substantiële niet verdisconteerde kostenverhoging) alsnog tot het faillissement van de betreffende aannemer zou kunnen leiden.
3.11 Paragraaf 47 UAV dient naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak te worden toegepast op een wijze die aansluit bij de door de Europese aanbesteding tussen partijen tot stand gekomen contractuele verhouding en die in lijn is met de op dit punt - ten tijde van de inschrijving - bestaande (arbitrale) jurisprudentie. Dat sluit immers aan op het verwachtingspatroon dat aanwezig was of behoorde te zijn bij de gemeente en Saturn als grote, professioneel geadviseerde partijen. Dit brengt mee dat, zoals hierna nader zal worden gemotiveerd, paragraaf 47 UAV kan worden toegepast indien sprake is geweest van excessieve stijgingen van de prijzen van staal, tot boven het maximale niveau waarmee Saturn op grond van de historische ontwikkelingen van de staalprijzen per peildatum rekening diende te houden. Voor zover staalprijzen het genoemde maximale niveau hebben overstegen is sprake van kostenverhogende omstandigheden die Saturn in beginsel niet kunnen worden toegerekend. Saturn zal echter slechts aanspraak op bijbetaling kunnen maken indien die kosten¬verhogende omstandigheden de kosten van het werk aanzienlijk hebben verhoogd.
3.12 De rechtbank is derhalve van oordeel dat excessieve prijsstijgingen van staal omstandigheden kunnen opleveren die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen. Relevant is in dit verband of bij bepaling van de inschrijvingssom rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat dergelijke prijsstijgingen zouden optreden. Zulks ligt niet in de rede indien het prijsstijgingen betreft die door (experts in) de industrie niet op dat moment en/of in die mate werden verwacht en die buiten de marges van in het verleden opgetreden prijsfluctuaties vallen.
3.13 In het kader van risicomanagement diende Saturn bij de inschrijving - evenals de andere inschrijvers - rekening te houden met de reële mogelijkheid van een bepaalde mate van prijsstijging van het in het werk te verwerken staal. Dat staalprijzen binnen bepaalde marges pleegden te fluctueren was immers een bekend gegeven en uit de in deel 3 van het bestek, hoofdstuk 01 paragraaf 04 opgenomen risicoregeling vloeide voort dat de prijspeildatum één jaar na de datum van aanbesteding viel. Na de prijspeildatum optredende wijzigingen in onder meer prijzen van bouwstoffen zouden op de in het bestek omschreven wijze worden verrekend.
3.14 Bij de inschrijving diende Saturn derhalve - evenals de andere inschrijvers - het risico te verdisconteren dat als gevolg van de overeen te komen risicoregeling het prijspeil van toe te passen types staal zich op de prijspeildatum op een hoogtepunt binnen de op grond van ervaringen uit het verleden te verwachten marges van fluctuatie zou kunnen bevinden. De rechtbank is van oordeel dat slechts ter zake van eventuele extra kostenverhogingen, voortvloeiende uit het nog hoger gestegen zijn van de staalprijzen dan tot eerdergenoemd hoogtepunt, Saturn zich eventueel zou kunnen beroepen op paragraaf 47 UAV 1989. (Hierna wordt het met die eventuele extra kostenverhogingen gemoeide bedrag aangeduid als "surplus".)
3.15 Indien zou komen vast te staan dat er sprake is van een surplus, in de zin van niet in de overeenkomst verdisconteerde kostenverhogende omstandigheden, dient vervolgens te worden beoordeeld of de kosten van het werk daardoor, in de zin van paragraaf 47 lid 1 UAV 1989, aanzienlijk worden verhoogd. Dat de kostenverhoging in absolute zin mogelijk van aanzienlijke omvang is, is niet relevant. Het in aanmerking te nemen deel van de kostenverhoging, het surplus, dient te worden afgezet tegen de kosten van het werk. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een aanzienlijke verhoging bij een kostenverhoging van 5% of meer van de aanneemsom. Daarbij dienen naar het oordeel van de rechtbank de eventuele kosten van meerwerk buiten beschouwing te blijven, al was het maar omdat het onwenselijk is te achten dat de opdrachtgever door na aanbesteding meerwerk op te dragen de verhouding tussen de kostenverhoging en de kosten van het werk zou kunnen beïnvloeden.
3.16 Voor het te hanteren percentage van 5 is naar het oordeel van de rechtbank steun te vinden in de arbitrale jurisprudentie en in de literatuur. De rechtbank acht het hanteren van een lager percentage ongewenst. Paragraaf 47 UAV 1989 biedt immers slechts een basis voor een extra vergoeding indien er sprake is van kostenstijgingen door niet verdisconteerde en niet tot het normale ondernemersrisico behorende omstandigheden die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen. In de literatuur wordt aangenomen dat het woord aanzienlijk in relatie tot de kosten van het werk een signaal vormt dat bij de beoordeling of er reden is tot bijbetaling terughoudendheid geboden is. De rechtbank acht het hanteren van een hoger percentage dan 5 evenzeer ongewenst, nu de inschrijvende partijen daar op basis van de inhoud van het bestek en de bestaande jurisprudentie en literatuur ten tijde van de inschrijving niet op bedacht hoefden te zijn.
3.17 Voor de toepassing van paragraaf 47 UAV gaat het om kostenverhogende omstandigheden. Het gaat derhalve niet om willekeurige stijgingen van staalprijzen op de wereldmarkt, maar om concrete prijsstijgingen van toe te passen soorten staal die daadwerkelijk tot kostenverhogingen ten laste van de aannemer leiden. Derhalve dienen - hoe moeilijk dit in de praktijk ook kan zijn - de daadwerkelijk toegepaste types staal en de daaruit voortvloeiende concrete kostenverhogingen voor Saturn in de beoordeling te worden betrokken. Het ligt op de weg van Saturn, die een beroep doet op paragraaf 47 UAV, om de relevante kostenverhogingen zodanig te specificeren en met bewijsstukken te onderbouwen dat deze voor de opdrachtgever en de rechtbank - en voor een eventueel door de rechtbank in te schakelen deskundige - voldoende inzichtelijk en controleerbaar zijn. Hierbij dient Saturn niet alleen inzicht te geven in de door haar per datum dagvaarding begrote extra kosten van in totaal € 8.196.397,83, maar ook in de extra kosten gemoeid met het na datum dagvaarding nog in te kopen - of inmiddels na die datum ingekochte - staal.
3.18 De overige verweren van de gemeente worden door de rechtbank verworpen.
Dat Saturn eind januari 2004 de termijn van gestanddoening van haar aanbieding heeft verlengd van 31 januari 2004 tot 1 maart 2004 zou mogelijk relevant kunnen zijn in het kader van de beoordeling van het door Saturn gedane beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 indien Saturn er eind januari 2004 mee bekend zou zijn geweest dat de staalprijzen zodanig waren gestegen dan wel naar verwachting zouden stijgen - buiten de gebruikelijke marges van fluctuatie - dat na gunning een beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 aan de orde zou kunnen zijn. Immers, Saturn had weliswaar die eventuele actuele kennis niet meer kunnen verdisconteren in de inschrijving, maar had wel kunnen weigeren de termijn van gestanddoening te verlengen, althans had de gemeente kunnen wijzen op de gewijzigde omstandigheden en de mogelijke relevantie daarvan in het kader van de financiële afwikkeling van de te sluiten overeenkomst. In rechte dient er echter van uit te worden gegaan dat deze actuele kennis niet bij Saturn aanwezig was.
3.19 In het licht van de gemotiveerde betwisting door Saturn dat haar vóór maart 2004 signalen hadden bereikt dat de staalprijzen zo excessief zouden stijgen, heeft de gemeente haar stelling dat Saturn per datum inschrijving, althans in januari 2004, reeds over dergelijke informatie beschikte onvoldoende onderbouwd. De gemeente heeft weliswaar vele publicaties betreffende verwachtingen omtrent de (verdere) stijging van staalprijzen in de relevante periode overgelegd, maar uit geen van die publicaties kan worden afgeleid dat Saturn er reeds per datum inschrijving of in januari 2004 mee bekend had moeten zijn dat de staalprijzen op de peildatum zodanig (ver) buiten het niveau van de gebruikelijke marges van fluctuatie zouden zijn gestegen dat na gunning een beroep op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989 aan de orde zou kunnen zijn.
3.20 Het verweer van de gemeente dat Saturn zich had kunnen en moeten indekken tegen het risico van excessieve stijgingen van de staalprijzen slaagt evenmin. Saturn heeft aangevoerd dat het ten tijde van de aanbesteding voor een marktpartij als Saturn - nog afgezien van de vraag of het in praktische zin mogelijk was - niet gebruikelijk was om zich door optie- en/of termijncontracten te voorzien van een staalpositie om de effecten van prijsstijgingen te neutraliseren. Die stelling heeft de gemeente niet voldoende gemotiveerd weersproken. Met de stelling dat Saturn zich tegen het risico had kunnen indekken door met haar onderaannemers te contracteren op vergelijkbare voorwaarden zoals die golden in de relatie tussen de gemeente en Saturn, miskent de gemeente dat die onderaannemers jegens Saturn mogelijk een beroep zouden kunnen doen op paragraaf 47 lid 1 UAV 1989. Voorts miskent de gemeente dat Saturn slechts die risico's diende te managen die op grond van de tussen partijen van kracht zijnde contractuele relatie voor haar rekening kwamen. Dat gold niet voor kostenstijgingen door niet verdisconteerde en niet tot het normale ondernemersrisico behorende omstandigheden die de kosten van het aangenomen werk aanzienlijk verhogen.
3.21 Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering heeft Saturn geen deugdelijke rechtsgrond gesteld. Saturn maakt in haar subsidiaire vordering aanspraak op verrekening conform de risicoregeling uit het bestek, in dier voege dat Saturn recht heeft op verrekening vanaf 3 oktober 2004, maar - in afwijking van de overeenkomst - met als peildatum 3 oktober 2003. Niet in geschil is dat partijen daadwerkelijk beoogden overeen te komen dat 3 oktober 2004 de peildatum zou zijn. Het achteraf eenzijdig aanpassen van het contract door de peildatum ten faveure van een van partijen te wijzigen, ligt dan niet in de rede.
3.22 De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door deskundigen. Enkele aspecten waaromtrent advisering door deskundigen naar het voorlopig oordeel van de rechtbank noodzakelijk is, betreffen de volgende:
? Beoordeling van de onder 3.17 hiervoor bedoelde door Saturn te verstrekken specificatie met bewijsstukken.
? Het prijspeil van de door Saturn toegepaste types staal, de gebruikelijke marges van fluctuatie en de daarin te onderkennen hoogtepunten gedurende een periode van een tiental jaren voorafgaand aan en het moment van aanbesteding en gedurende de looptijd van het werk.
? De mate waarin de kosten van het aangenomen werk door verhogingen van de staalprijzen werkelijk zijn beïnvloed.
? Begroting van het onder 3.14 hiervoor genoemde surplus.
3.23 Het komt de rechtbank wenselijk voor dat partijen met elkaar in overleg treden omtrent de modaliteiten van het eventueel door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek. Hiertoe zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Saturn wordt verzocht de hiervóór bedoelde specificatie met bewijsstukken zo spoedig mogelijk aan de wederpartij ter beschikking te stellen. Beide partijen worden voorts verzocht overige eventueel nog in het geding te brengen stukken en hun voorstellen - bij voorkeur eenparig - voor de modaliteiten van een eventueel te gelasten deskundigenonderzoek uiterlijk 28 dagen voor de hierna te noemen comparitiedatum aan de wederpartij toe te zenden. Alle bescheiden waarop een partij zich ter terechtzitting wenst te beroepen, dienen uiterlijk 14 dagen vóór de zitting aan de rechtbank te worden toegezonden.
3.24 Tijdens de pleidooien heeft de gemeente de rechtbank verzocht tussentijds hoger beroep van dit vonnis toe te staan indien de rechtbank haar onder 3.3 hiervoor genoemde primaire verweer zou verwerpen. De rechtbank zal partijen - mede gelet op het financiële belang van het geschil en de aan deskundigenonderzoek verbonden kosten - de mogelijkheid bieden tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis in te stellen.
3.25 Een datum voor de te gelasten comparitie van partijen zal worden vastgesteld binnen twee weken na ontvangst van een verzoek van een van partijen daartoe, bij brief aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -, welk verzoek vergezeld dient te gaan van een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen aan beide zijden voor een periode van vijf maanden na dagtekening van betreffende brief.
4 De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden, te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. C. Bouwman, op een op verzoek van partijen nader te bepalen datum teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen;
beveelt dat partijen de hiervoor bedoelde bescheiden uiterlijk 14 dagen vóór de zitting aan de rechtbank (sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam) en - zo mogelijk eerder - aan de wederpartij zullen toezenden;
stelt tussentijds hoger beroep van dit vonnis open.
Dit vonnis is gewezen door mrs. C. Bouwman, J.F. Koekebakker en J.A. Dullaart.
Uitgesproken in het openbaar.
1729; 1582; 1727