Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: HOREC 08/732-ZWI
Uitspraak in het geding tussen
[Eiser], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam,
en
de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluiten van 22 augustus 2007 heeft verweerder eiser en [X] (hierna: [X]) onder aanzegging van bestuursdwang gelast de coffeeshop “The Comic” te Hoek van Holland voor de duur van zes maanden te sluiten (hierna: besluit 1) en heeft verweerder de exploitaitievergunning van die coffeeshop voor de duur van zes maanden ingetrokken (hierna: besluit 2).
Namens eiser is tegen deze besluiten bij schrijven van 4 september 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 9 januari 2008 heeft verweerder de bezwaren van eiser en [X] tegen besluit 1 en 2 ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 15 februari 2008, aangevuld bij brief van 18 maart 2008, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 14 augustus 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september 2008. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens verweerder is verschenen mr. S.B.H. Fijneman, werkzaam bij de gemeente Rotterdam.
2 Overwegingen
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zoals die bepaling luidde tot 1 november 2007, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in voor het publiek toegankelijke lokalen en daarbij behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, zoals die bepaling luidt per 1 november 2007, is de burgemeester bevoegd tot toepassing van bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Ingevolge artikel 2.3.6, eerste lid, onderdeel e, van de Algemene Plaatselijke verordening Rotterdam 2004 (hierna: de APV), zoals die gold tot 2 augustus 2008 en derhalve ten tijde van de besluitvorming van toepassing was, weigert of trekt de burgemeester de exploitatievergunning in indien de exploitant of de beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Met betrekking tot de sluiting van de coffeeshop overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerder heeft de sluiting gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit de politierapportage van 18 juni 2007, de daarbij gevoegde ambtsberichten en het verhandelde tijdens het zienswijzegesprek op 5 juli 2007 is gebleken dat op 15 juni 2007 in de inrichting een handelsvoorraad softdrugs is aangetroffen die de maximale toegestane hoeveelheid van 500 gram ruim overschreed. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, gelet op het overgenomen advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 31 oktober 2007 en het verweerschrift, zich primair op het standpunt gesteld dat wat betreft de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet, de tekst zoals die geldt per 1 november 2007 tot uitgangspunt genomen dient te worden, zodat reeds om die reden voorbij kan worden gegaan aan de stelling van eiser en [X] dat de ruimte waarin de softdrugs zijn aangetroffen geen deel uitmaakt van de coffeeshop en ook niet een voor het publiek toegankelijke ruimte betreft. Subsidiair heeft verweerder zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat ook wordt voldaan aan de vereisten van het voordien geldende artikel 13b van de Opiumwet omdat de ruimte waarin de softdrugs zijn aangetroffen duidelijk wel bij de inrichting hoort. Het gaat volgens verweerder om een bij het voor het publiek toegankelijk lokaal behorend erf waarbij het niet van belang is of de desbetreffende ruimte op zichzelf voor het publiek toegankelijk is.
Eiser heeft in beroep aangevoerd dat verweerder heeft miskend dat het oude artikel 13b van de Opiumwet nog de grondslag van het besluit op bezwaar diende te vormen en dat de opslagruimte, waarin de handelsvoorraad is aangetroffen, niet voor het publiek toegankelijk was.
De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat, indien de tabak niet wordt meegerekend, de bij de controle aangetroffen hoeveelheid softdrugs in ieder geval 24 kilogram bedroeg, hetgeen veel meer is dan de volgens het beleid van verweerder toegestane handelshoeveelheid.
Wat betreft de vraag naar de toepasselijkheid van het nieuwe artikel 13b van de Opiumwet ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 juli 2004 in zaak nr. 200401584/1 (LJN: AQ3632), dat de systematiek en uitgangspunten van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter zake van het beslissen op een bezwaarschrift meebrengen dat een primair besluit in volle omvang wordt heroverwogen. Deze heroverweging biedt de gelegenheid fouten te herstellen. Wel geldt de eis dat het nieuwe besluit moet zijn te beschouwen als het resultaat van de heroverweging. De essentie van de aanschrijving en hetgeen de overtreder moet doen om daaraan te voldoen moet bij de beslissing op bezwaar hetzelfde zijn gebleven. Daar komt nog bij dat de verweten handeling zowel ten tijde van het nemen van het primaire besluit als ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar verboden moet zijn. In een dergelijk geval kan de verkeerde wettelijke grondslag worden hersteld en is geen sprake van een besluit op bezwaar dat niet langer als het resultaat van de heroverweging is te beschouwen. De rechtbank wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2007 in zaak nr. 200606320/1 (LJN: BA 2240).
Naar het oordeel van de rechtbank strekt de heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Awb er in een geval waarin de periode van sluiting direct is ingegaan na de uitreiking van de aanzegging tot bestuursdwang, zoals hier aan de orde, evenwel niet toe dat die aanzegging in bezwaar kan worden gebaseerd op een materiële bepaling die eerst nadien is gewijzigd en die voorziet in een ruimere bevoegdheid dan ten tijde van het nemen van het primaire besluit het geval was. Ook in heroverweging zal dan uitgangspunt moeten zijn of verweerder ten tijde van de primaire aanzegging van bestuursdwang daartoe bevoegd was. Verweerder had derhalve uitsluitend moeten toetsen aan artikel 13b van de Opiumwet zoals dat tot 1 november 2007 luidde.
De rechtbank komt aldus toe aan het subsidiaire standpunt van verweerder en stelt vast dat de aanpandige ruimte niet rechtstreeks vanuit de coffeeshop bereikbaar was voor klanten van de coffeeshop. De deur tussen de inrichting en de aanpandige ruimte waar de softdrugs zijn aangetroffen was door middel van gipsblokken zodanig duurzaam ontoegankelijk gemaakt dat deze niet als toegang kon worden gebruikt en aangemerkt. Uit de indeling van de coffeeshop blijkt dat de klanten aan de bar werden geholpen. Het was niet bedoeling dat zij zich via de nooduitgang in de buitenruimte aan de achterzijde van de inrichting ophielden. Van de zijde van eiser is er op gewezen dat deze buitenruimte, die vanaf de straatzijde is afgesloten met een slot, niet tot zijn inrichting maar tot een andere inrichting behoort en dat hij slechts het recht van overpad heeft. De ruimte waarin de softdrugs zijn aangetroffen is vanuit deze buitenruimte niet toegankelijk voor publiek. In dit verband merkt de rechtbank op dat de stelling van eiser dat deze deur altijd op slot was wordt ondersteund door het proces-verbaal van de politie waaruit blijkt dat de politie voor aanvang van de controle op 15 juni 2007 gezien heeft dat [X] de deur van deze ruimte op slot deed en ook overigens niet onaannemelijk is, gelet op de waarde van het aangetroffen geld in de kluis en de grote handelvoorraad softdrugs.
Naar het oordeel van de rechtbank kan, nu bezoekers van de coffeeshop enkel via de nooduitgang op een afgesloten buitenruimte zouden kunnen komen en de deur die vanuit die buitenplaats toegang geeft naar de ruimte waarin de softdrugs zijn aangetroffen is afgesloten, niet staande worden gehouden dat de ruimte waarin de softdrugs zijn aangetroffen gezien kan worden als voor het publiek toegankelijk erf. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 16 april 2008 in zaak nr. 200704948/1 (LJN: BC9587) waarin zij in een vergelijkbare zaak tot een zelfde oordeel komt en waaruit volgt dat, anders dan verweerder meent, het bij de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet zoals dat tot 1 november 2007 luidde, noodzakelijk is dat de bij het voor het publiek toegankelijke lokaal behorende opslagruimte zelf eveneens voor het publiek toegankelijk is.
Uit het vorenoverwogene volgt dat artikel 13b van de Opiumwet geen grondslag bood voor verweerder om handhavend op te treden. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit kan geen stand houden voor zover dit betrekking heeft op besluit 1. Aan hetgeen eiser heeft aangevoerd omtrent het ten onrechte niet stellen van een begunstigingstermijn als bedoeld in artikel 5:24, vierde lid, van de Awb komt de rechtbank niet meer toe. Nu verweerder, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen andere mogelijkheid heeft dan besluit 1 te herroepen, zal de rechtbank in dier voege op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien.
Met betrekking tot het bij het bestreden besluit gehandhaafde besluit 2 overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft de intrekking van de exploitatievergunning van de coffeeshop, zoals gehandhaafd in bezwaar, gebaseerd op artikel 2.3.6, eerste lid, onder e, van de APV. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat op basis van de politierapportage van 18 juni 2007 en de daarbij gevoegde ambtsberichten alsmede het verhandelde tijdens het zienswijze gesprek op 5 juli 2007 voldoende aannemelijk is geworden dat op 15 juni 2007 in de inrichting een grote hoeveelheid softdrugs is aangetroffen waarbij overtreding van de AHOJG-criteria heeft plaatsgevonden. Zowel [X] als eiser hebben zich – ieder voor zich en gezamenlijk als vennoten – schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van een grote handelsvoorraad softdrugs, hetgeen strafbaar is. Voorts is in de woning van exploitant [X] een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen, zodat aannemelijk is dat hij betrokken is bij een strafbaar feit in de zin van de Opiumwet en hij in dat opzicht van slecht levensgedrag is gebleken. Nu beide exploitanten zijn betrokken bij één of meer strafbare feiten doet zich een grond voor intrekking van de exploitatievergunning voor in de zin van artikel 2.3.6, eerste lid, onder e, van de APV. Blijkens de toelichting op deze bepaling is verweerder bij de toetsing of daaraan is voldaan niet bij voorbaat aan regels gebonden. Verweerder is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van slecht levensgedrag vrij in de wijze van beoordeling. Er zijn geen beperkingen opgelegd aan feiten of omstandigheden die mogen worden betrokken bij dit oordeel. Aangezien de exploitatievergunning aan twee exploitanten is verleend, handelend onder de naam “The Comic V.O.F”, is de intrekking voor beide exploitanten van kracht, aldus verweerder.
Eiser heeft in beroep herhaald dat [X] zich, na bekendmaking van het standpunt van verweerder dat hij in enig opzicht van slecht levensgedrag wordt beschouwd, bij de Kamer van Koophandel heeft laten uitschrijven als exploitant, zodat de vennootschap onder firma is opgehouden te bestaan. Vanaf dat moment continueerde eiser de inrichting als eenmanszaak.
[X] was op 15 juni 2007, de datum waarop de hennepkwekerij is aangetroffen in de kelder van zijn woning, mede-exploitant van de coffeeshop “The Comic”.Weliswaar heeft [X] zich op 5 juli 2007 laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel als mede-exploitant, doch hiermee is de tenaamstelling van de exploitatievergunning nog niet gewijzigd. Het is aan verweerder om een eventuele aanvraag om een exploitatievergunning voor de inrichting op naam van (alleen) eiser, die daarvoor nodig is, op zijn eigen merites te beoordelen. In deze procedure is echter de vraag aan de orde of verweerder de exploitatievergunning op naam van de vennootschap onder firma ”The Comic” heeft mogen intrekken. Daarbij heeft verweerder terecht het levensgedrag van [X] betrokken.
Daar komt bij dat door de aangetroffen grote handelsvoorraad van, naar niet is betwist, in ieder geval 24 kilogram softdrugs niet alleen [X], maar ook eiser zich schuldig heeft gemaakt aan een feit dat strafbaar is gesteld bij artikel 3 van Pro de Opiumwet en dat valt buiten het gedoogbeleid. Ook dit feit wordt gekwalificeerd als een misdrijf. Anders dan eiser lijkt te menen is dit bij het bestreden besluit mede ten grondslag gelegd aan de handhaving van besluit 2. Dat eiser, naar hij heeft gesteld, de inkoop aan [X] overliet en niet wist dat de handelsvoorraad zo groot was als is aangetroffen, doet niet af aan zijn verantwoordelijkheid dat hij als mede-exploitant er zorg voor diende te dragen dat de bedrijfsvoering binnen de grenzen van het gedoogbeleid bleef. Dat, zoals hiervoor is overwogen, de desbetreffende opslagruimte niet toegankelijk was voor het publiek, vormt in dit verband geen onderscheidend criterium.
Op grond van het vorenstaande heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat aan het criterium van artikel 2.3.6, eerste lid, onder e, van de APV is voldaan waardoor hij gehouden was de exploitatievergunning in te trekken.
De rechtbank acht de intrekking van de exploitatievergunning voor de vennootschap onder firma voor de duur van 6 maanden niet onredelijk. In dit verband is van belang dat het een exploitatievergunning betrof voor een coffeeshop die onder het gedoogbeleid viel, dat een zeer grote handelsvoorraad softdrugs is aangetroffen en dat door diens hennepkwekerij het vertrouwen van verweerder in exploitant [X] ernstig is geschaad. Hetgeen eiser heeft aangevoerd doet daaraan niet af.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het bestreden besluit, voor zover daarbij besluit 2 is gehandhaafd, in rechte stand kan houden. De rechtbank zal het beroep tegen het bestreden besluit voorzover het ziet op besluit 2 derhalve ongegrond verklaren.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken in verband met de handhaving van besluit 1. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit voor zover het de handhaving van besluit 1 behelst gegrond,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
verklaart het bezwaar tegen besluit 1 gegrond,
herroept besluit 1 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,
verklaart het beroep tegen het bestreden besluit voor zover het de handhaving van besluit 2 behelst ongegrond,
bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan eiser het betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. D. Haan, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 15 oktober 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.