Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 07/1802 STRN
Uitspraak in het geding tussen
Bruil Ede B.V. en Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V., beiden gevestigd te Ede, eiseressen,
gemachtigden mr. M.J.J.M. Essers en mr. M. Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Bruil Ede B.V. artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan Bruil Ede B.V. en Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. Verweerder heeft aan Bruil Ede B.V. een boete opgelegd van € 1.263.720,--, en gesteld dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel. Tevens heeft verweerder Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. voor voornoemde boete aansprakelijk gehouden aangezien zij zeggenschap had in Bruil Ede B.V. in de periode van de inbreuk.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brieven van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 december 2005 heeft verweerder het besluit van 29 maart 2005 gewijzigd in die zin dat hij aan Bruil Ede B.V. een boete oplegt van € 1.258.719,--. De bedragen waarvoor de rechtspersonen aansprakelijk worden gehouden zijn evenredig aan de in dit besluit toegekende boetevermindering gewijzigd.
Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het bezwaar gericht tegen het besluit van 29 maart 2005 mede gericht geacht tegen het besluit van 28 december 2005.
Bij besluit van 11 april 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd. .
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen (verder te noemen: eiseres) bij brief van 16 mei 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 30 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2008. Aanwezig waren voor eiseres haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers, bijgestaan door mr. E.C.H.J. Lokin, juridisch medewerker bij het kantoor van de gemachtigde van eiseres voornoemd en [naam] en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij zowel het primaire besluit van 29 maart 2005, zoals gewijzigd bij besluit van 28 december 2005, als bij het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag eiseres een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft bij het gewijzigde primaire besluit, gehandhaafd in het bestreden besluit, een boetevermindering toegepast wegens de bijdrage van eiseres aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. De boetevermindering bedraagt 10% van de bijdrage aan de Collectieve Regeling op de netto-boete (tot een maximum van 10% van die netto-boete).
(Wijziging) Voorwaarden versnelde procedure
Door eiseres is gesteld dat verweerder eenzijdig de voorwaarden voor de versnelde procedure heeft gewijzigd. Eiseres is van mening dat, nu verweerder heeft bepaald dat partijen ook in bezwaar af dienen te zien van betwisting van de feiten en de juridische beoordeling, verweerder afwijkt van de eerder geformuleerde voorwaarden. Eiseres stelt dat zij door verweerders brief van 4 november 2004 er van uit mocht gaan dat zij in de bezwaarfase wel degelijk de feiten en de juridische beoordeling in het rapport zou mogen aanvechten. Eiseres voert aan dat verweerder zich blijkbaar niet heeft gerealiseerd dat hij met eiseres een overeenkomst heeft gesloten waarin hij niet mag tekortschieten door eiseres terug te zetten naar de reguliere procedure en eiseres de korting van 15% voor het deelnemen aan de versnelde procedure af te nemen, terwijl eiseres haar verplichtingen op grond van die overeenkomst is nagekomen.
De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat door verweerder de voorwaarden eenzijdig zijn gewijzigd niet juist is. Reeds bij de aanbiedingsbrief van het rapport van 13 oktober 2004 heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst en daarin expliciet vermeld dat de voorwaarden gelden “in het kader van de sanctieprocedure”. Vervolgens is ook in het email-bulletin van 2 februari 2005 van de heer Blankert aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. De enkele mededeling van verweerder in de brief van 4 november 2004 dat met de verzending van de individuele sanctiebesluiten de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat verweerder vóór en na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reiken dan de primaire fase. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat verweerder met eiseres een civielrechtelijke overeenkomst heeft gesloten. Verweerder heeft de versnelde procedure vastgelegd in beleid zijnde de reeds genoemde Boetebekendmaking GWW-sector. Van een overeenkomst naar civiel recht is geen sprake.
Eiseres stelt dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zou maken en beroep zou instellen in een slechtere positie zou komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase is zij geschaad in haar rechten van verdediging.
De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vast gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).
Voor zover eiseres aanvoert dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Voor zover eiseres meent dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten.
De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de arresten van het HvJ in zaak C-297/98P (Sca holding) en het GvEA in zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 t/m T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon).
Het HvJ heeft in Sca holding overwogen dat:
“36 terecht heeft het gerecht zich in punt 156 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld, dat een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.
37 met het gerecht dient te worden vastgesteld, dat een onderneming die, zoals rekwirante, blijkens punt 158 van het bestreden arrest, zich tijdens de administratieve procedure ertoe heeft beperkt geen standpunt in te nemen met betrekking tot de door de commissie gestelde feiten, en dus niet heeft erkend dat deze juist zijn, de taak van de commissie niet echt verlicht. Zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming zal de commissie de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden.”
Het GvEA heeft in Archer Daniels Midland (adm) overwogen:
“226 verder moet worden opgemerkt, dat verzoeksters met hun betoog feiten in twijfel trekken die zij in de administratieve procedure hebben toegegeven, met dien verstande dat de commissie in punt 206 van de mededeling van de punten van bezwaar, zoals nader gepreciseerd in de aanvullende mededeling van de punten van bezwaar, duidelijk te kennen had gegeven dat adm vanaf 23 juni 1992 aan het kartel had deelgenomen, en adm in haar antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk heeft verklaard, dat zij de daarin uiteengezette feiten niet betwistte (…. ), wat een van de elementen was op basis waarvan haar een inbreuk op artikel 81 EG Pro ten laste kon worden gelegd.
227 volgens de rechtspraak van het hof zal de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest van 16 november 2000, sca holding/commissie). Daarentegen kan dit niet het geval zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten heeft erkend. Wanneer dus de onderneming, zoals in casu, tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht betwisten.”
Zo ook het GvEA in Tokai Carbon:
“108. met betrekking tot de vraag of Nippon van die medewerking kan terugkomen en voor het gerecht kan stellen dat zij van mei 1992 tot maart 1993 niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het hof de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moet bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest hof van 16 november 2000, Sca holding/commissie, c-297/98 p, jurispr. blz. i-10101, punt 37). Omgekeerd kan daaruit worden geconcludeerd dat dit niet het geval kan zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten uitdrukkelijk, duidelijk en nauwkeurig heeft erkend: wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht in beginsel niet meer betwisten.”
De rechtbank overweegt dat eiseres niet alleen de feiten niet heeft betwist, maar ook heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging, zodat naar het oordeel van de rechtbank een betwisting van de feiten én de deelname aan de beboete gedraging in de procedure bij de rechtbank niet aan de orde is. Dit geldt dus evenzeer voor de betwisting door eiseres dat er sprake was van een systeem van vooroverleg. Blijkens het rapport behelst de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, dat systeem in stand heeft gehouden.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Door eiseres is aangevoerd dat verweerder bij de boetetoemeting geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met het feit dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag, in het bijzonder dat er geen, althans onvoldoende, rekening is gehouden met de verschillen in de mate van toepassing van die afstemming tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen grootbedrijf en midden- en kleinbedrijf. Verweerder had de aanbestedingsomzet 2001 niet als boetegrondslag mogen hanteren.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen, dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag en dat er verschillen kunnen zijn tussen regio’s en tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen.
De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
Rol overheid
Eiseres heeft gesteld dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de rol van de overheid. Eiseres heeft deze beroepsgrond niet nader onderbouwd en ook niet (voldoende) concreet gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook geen aanleiding hoeven zien hiermee meer rekening te houden dan hij heeft gedaan.
Vergelijking met zaak 3183 en zaken 2873, 3020, 3054 en 3064
Eiseres is van mening dat ook zaak 3183 betrekking heeft op vooroverleg in de GWW-sector en qua ernst van de inbreuk in dezelfde categorie behoort te vallen. In beide rapporten zijn voor de verlaging van de boetepercentages dezelfde redenen gegeven, maar in zaak 3183 heeft dat tot een relatief grotere verlaging van het boetepercentage geleid dan in de onderhavige zaak.
Met betrekking tot de zaken 2873, 3054 en 3064 stelt eiseres dat sprake is van een ongelijke behandeling ten opzichte van het grootbedrijf nu - ondanks het feit dat eiseres na de overtreding een cultuuromslag heeft gemaakt - haar niet een boetevermindering van 45% is toegekend, terwijl dat wel is gebeurd bij het grootbedrijf. Verweerder heeft de procedure tegen eiseres niet gestaakt, terwijl zij dat wel heeft gedaan tegen de onderneming in zaak 3020.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen.
Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.
In zaak 3020 is het opleggen van een boete en dus ook het toepassen van een boetevermindering niet aan de orde geweest. In deze zaak heeft verweerder met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid besloten om het onderzoek niet verder voort te zetten.
Zaken 2873, 3054 en 3064 betroffen zaken waarin de oorspronkelijke sanctiebesluiten dateren van ruim voor de schoon-schip-operatie. Deze besluiten zijn op 18 december 2003 aan de geadresseerden bekendgemaakt. In die zaken zijn de Algemene Boeterichtsnoeren van verweerder toegepast. Verweerder heeft aangegeven dat hij in de ontwikkelingen die zich na het nemen van deze sanctiebesluiten hebben voorgedaan, aanleiding heeft gezien om bij besluiten van 15 september 2006 de boetes van een aantal betrokken ondernemingen in de zaken 2873, 3054 en 3064 te verlagen. Voor verweerder heeft hierbij met name meegewogen dat deze ondernemingen “schoon schip” hebben gemaakt door een zelfstandige bijdrage te leveren aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid én in de latere procedures, die onderdeel uitmaken van de schoon-schip-operatie, ervoor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure.
Nu onweersproken is gesteld dat eiseres niet betrokken is geweest in de zaken 2873, 3054 of 3064, is er geen sprake van vergelijkbare gevallen. Dat eiseres weliswaar zelfstandig een bijdrage heeft geleverd aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid doet daar niet aan af. Aan eiseres is daarvoor immers ook een boetevermindering toegekend.
Toerekening aan Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid tot aansprakelijkstelling van moedermaatschappijen voor de betaling van de boete niet voortvloeit uit de Mw en derhalve onrechtmatig is. Artikel 56 van Pro de Mw voorziet immers in toerekening van een inbreuk maar niet in toerekening van een boete. Eiseres stelt dat er sprake is van strijd met het motiveringsbeginsel nu verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op hetgeen door eiseres in dit verband - in onder meer de brief van 8 december 2004 - naar voren is gebracht.
De rechtbank merkt op dat bij het primaire besluit is gesteld dat de overtreding is begaan door Bruil Ede B.V. en wordt toegerekend aan Bruil Ede B.V. en Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. Er is geen sprake geweest van een toerekening van de boete.
In haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) heeft de rechtbank verwezen naar de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24707, nr. 3) op de Mw waarin ten aanzien van artikel 56 het Pro volgende wordt vermeld:
“Het eerste lid van dit artikel geeft de directeur van de Dienst voor de mededinging de bevoegdheid een boete of een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van het kartelverbod of van het verbod van misbruik van een economische machtspositie.
De boete of last wordt opgelegd aan «de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die de overtreding kan worden toegerekend». De omschrijving van degene aan wie de boete of last wordt opgelegd wijkt af van de formulering van de verbodsnorm, die zich richt tot ondernemingen. Zoals in de toelichting op artikel 6 is Pro uiteengezet, gaat het hier om een economisch begrip. Dit begrip valt niet samen met de juridische begrippen rechtspersoon of natuurlijke persoon. In het EG-Verdrag, en dus ook in artikel 6 van Pro dit wetsvoorstel, wordt onder onderneming verstaan iedere eenheid die zich met commerciële activiteiten bezighoudt. Bij grote concerns kan, afhankelijk van de omstandigheden, zo'n eenheid bestaan uit bij voorbeeld de moeder-nv of bv en de daaronder hangende «dochters», uit een moeder- en dochterrechtspersoon te zamen, dan wel uit een afzonderlijke rechtspersoon in een concern. Een boete kan evenwel niet worden opgelegd aan een juridisch niet bestaande «economische eenheid» maar alleen aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon. Dit is ook de praktijk van de Commissie. Deze beziet van geval tot geval aan welke «rechtspersoonlijkheid bezittende eenheid» een boete moet worden opgelegd. Beslissend is de aard van de betrekkingen tussen de ondernemingen van de groep of het concern (arrest inzake Bodson/Paupes Funèlres, zaak 30/87, JUR 1988, 2479, 2512 e.v.). Veelal wordt ingeval van een groot industrieel concern de beschikking gericht tot de houdstermaatschappij vanwege de algemene verantwoordelijkheid die zo'n maatschappij pleegt te hebben voor het reilen en zeilen van een concern (bij voorbeeld beschikking d.d. 2-8-1989, PbEG L 260/39 (betonstaalmatten). Ik wijs in dit verband ook op het arrest inzake AEP Telefunken, HvJEG, zaak 107/82, JUR 1983, blz. 1399. In het arrest C.S.C-Zoja HvJEG, zaken 6 en 7/73, JUR 1974, blz. 223-279) werden de twee betrokken moeder- en dochtervennootschap hoofdelijk verplicht een gezamenlijk verschuldigde boete te betalen. Uiteraard kunnen er verschillende ondernemingen bij een overtreding zijn betrokken. Bij ieder van die ondernemingen moet dan overwogen worden welke rechtspersoon de boete is verschuldigd.”
In haar uitspraak van 9 juli 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder, mede gelet op de hierboven weergegeven passage, zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag aan wie overtredingen kunnen worden toegerekend, aansluiting dient te worden gezocht bij het Europese mededingingsrecht, zoals nader vormgegeven in de jurisprudentie van het HvJ en het GvEA. Hieruit blijkt dat de omstandigheid dat een dochtermaatschappij formeel juridisch eigen verantwoordelijkheid bezit, niet voldoende is om de mogelijkheid uit te sluiten haar gedrag toe te rekenen aan de moedermaatschappij, met name niet indien de dochtermaatschappij niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt doch in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In diverse arresten, zoals in de zaak Stora (HvJ, zaak C-286/98 P, Stora, 16 november 2000) en de zaak Akzo (GvEA, zaak T-112/05, 12 december 2007, r.o. 57-66) is overwogen dat, wanneer een moedermaatschappij 100% van de aandelen in een dochtermaatschappij bezit, ervan uitgegaan mag worden dat de moedermaatschappij daadwerkelijk een beslissende invloed had of heeft op het gedrag van haar dochter en indien dat rechtsvermoeden niet op overtuigende wijze wordt weerlegd de overtreding mede kan worden toegerekend aan de moeder en deze (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de overtreding, althans voor de duur dat er sprake is van een economische eenheid.
In de onderhavige zaak is niet betwist dat Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100% van de aandelen in Bruil Ede B.V. Daaruit volgt het rechtsvermoeden dat sprake is van een economische eenheid tussen Bruil Ede B.V. en Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. en dat de eerstgenoemde over beslissende zeggenschap beschikte in laatstgenoemde. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres dit vermoeden niet heeft kunnen weerleggen. Hetgeen door eiseres is aangevoerd laat onverlet dat Bruil Verenigde Bedrijven B.V. de commerciële activiteiten van Bruil Ede B.V. wezenlijk kon beïnvloeden. Dat Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. (mogelijk) geen gebruik zou hebben gemaakt van die mogelijkheid, brengt niet met zich dat de overtreding niet aan eiseres zou kunnen worden toegerekend.
Uit het bovenstaande volgt dat verweerder de overtreding in de hier aan de orde zijnde periode mede aan Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. heeft kunnen toerekenen.
De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift is ingegaan op het door Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. aangevoerde ter weerlegging van het rechtsvermoeden voornoemd en niet reeds in het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu verweerder dit inmiddels wel heeft gemotiveerd en - gelet op het voorgaande - verweerder de overtreding aan Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. heeft kunnen toerekenen, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.
Faciliteit van de specifieke adressering
Uit de in de procedure door de heer Blankert naar voren gebrachte zienswijzen is gebleken dat bepaalde ondernemingen bezwaren hebben tegen het richten van het boetebesluit aan een bepaalde rechtspersoon binnen het desbetreffende concern, bijvoorbeeld de (sub-)holding. Verweerder heeft rekening willen houden met deze bezwaren door de ondernemingen in de gelegenheid te stellen een verzoek in te dienen tot het richten van het boetebesluit aan een specifieke rechtspersoon. Verweerder heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat de boetes volledig worden betaald. Drie dagen voor het verzenden van het boetebesluit dient de onderneming de boete volledig te betalen, een bankgarantie te verstrekken voor het volledige boetebedrag of het volledige boetebedrag te storten op een derdenrekening bij een notaris.
Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte de toerekening van de inbreuk aan de holding alleen heeft laten vervallen voor ondernemingen die door garantstelling de betaling van de boete gewaarborgd hebben. Verweerder heeft in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehandeld door in het bestreden besluit de gelijke behandeling niet te waarborgen.
Verweerder stelt dat de faciliteit openstond voor alle ondernemingen die de versnelde procedure volgden en dat ook kleine(re) ondernemingen daar gebruik van hebben gemaakt.
De rechtbank stelt vast dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van deze faciliteit. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de faciliteit niet voor alle ondernemingen die deelnamen aan de versnelde procedure openstond of dat deze faciliteit niet voor eiseres openstond. Het beroep van eiseres kan dan ook reeds daarom niet slagen.
Clementie
Verweerder heeft voor het verlenen van clementie de Clementierichtsnoeren opgesteld. Deze richtsnoeren kennen drie niveaus van boetevermindering voor ondernemingen die kartelgedragingen aanmelden:
- boete-immuniteit (categorie A);
- boetevermindering van tenminste 50% (categorie B);
- boetevermindering van 10 tot 50% (categorie C).
Om voor één van deze verminderingen in aanmerking te komen moet aan een aantal cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Bij de boeteverminderingen van categorie B en C is één van die voorwaarden dat de onderneming (ingeval van categorie B als eerste) verweerder informatie verschaft over het kartel, welke informatie additionele waarde heeft. In randnummer 10 van de Clementierichtsnoeren is bepaald dat informatie additionele waarde heeft wanneer met behulp daarvan het bewijs van de vermoedelijke overtreding kan worden geleverd, over welk bewijs verweerder eerst niet beschikte.
Verweerder heeft in de Boetebekendmaking GWW-deelsector een deel opgenomen over het verlenen van clementie:
“III. Vermindering van de boete: clementie
14. Bij de boetetoemeting in de GWW-deelsector geeft de d-g NMa uitvoering aan de Richtsnoeren clementietoezegging met inachtneming van het navolgende.
15. De boete voor ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector, zoals bedoeld in randnummer 11, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
16. De boete voor ondernemingen, die een clementieverzoek hebben ingediend met betrekking tot een overtreding, zoals omschreven in randnummer 12, wordt verminderd met het aan hen toegekende percentage dat is gebaseerd op de door de onderneming verstrekte informatie en medewerking.
17. Meer in het bijzonder is het clementiepercentage met betrekking tot de overtreding, zoals bedoeld in randnummer 11, voor ondernemingen die in aanmerking komen voor een clementietoezegging krachtens randnummer 7 van de Richtsnoeren Clementietoezegging (Categorie C, boetevermindering 10% tot en met 50%), als volgt bepaald:
(1) voor een toereikend gespecificeerde kennisgeving van een mededingingsbeperkende afspraak of gedraging wordt een boetevermindering toegekend van 20% van de boete als voortvloeiend uit randnummer 11 van deze Bekendmaking. Hiertoe dient een toereikende beschrijving te zijn gegeven van de soort opdrachten waarop de afspraak of gedraging betrekking had en het type afspraak of afstemmingen dat met betrekking tot dat soort opdrachten plaatsvond;
(2) voor het vermelden van andere ondernemingen die bij de gedraging(en) betrokken waren, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking;
(3) voor het vermelden van concrete werken (opdrachten) waarop de gedraging(en) betrekking had(den), wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete zoals voortvloeiend uit randnummer 11 van de Bekendmaking;
(4) voor het verlenen van verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk is gehouden, wordt een boetevermindering toegekend van 10% van de boete als berekend volgens randnummer 11 van de Bekendmaking. Ook ondernemingen die zich beschikbaar hebben gehouden voor nadere medewerking komen voor deze categorie boetevermindering in aanmerking, ongeacht of de NMa daarvan gebruik heeft gemaakt.
18. Indien sprake is van een gedraging die de onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren, kan de d-g NMa ingevolge de Richtsnoeren clementietoezegging
besluiten dat dientengevolge aan de desbetreffende onderneming geen boetevermindering wordt toegezegd, dan wel dat dientengevolge de aan die onderneming toekomende boetevermindering wordt verlaagd. De d-g NMa beschouwt als een gedraging die onderzoeksactiviteiten van de NMa kan belemmeren in de zin van de Richtsnoeren onder meer het aan derden, anders dan bevoegde autoriteiten, openbaar maken van informatie met betrekking tot het clementieverzoek.”
Eiseres stelt dat zij van mening was dat zij niet beschikte over informatie die onder het beleid als additioneel kon worden beschouwd. Gelet op het bekendgemaakte beleid heeft eiseres dan ook geen clementieverzoek ingediend. Uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector blijkt echter dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden, al tot clementiekorting heeft geleid. Het niet bekendgemaakte beleid wijkt daarmee af van het wèl bekendgemaakte beleid.
De Boetebekendmaking GWW-deelsector is echter pas bij het uitbrengen van de rapporten 3183 en 4155 bekendgemaakt en dus op een moment dat er geen clementieverzoeken meer konden worden ingediend. Het grootbedrijf heeft van deze late bekendmaking geen last gehad omdat verweerder met het grootbedrijf al in februari 2004 was begonnen met het afstemmen van de clementie-informatie en de aanlevering daarvan in aanbestedingslijsten. De ondernemingen tot wie de rapporten 3183 en 4155 zijn gericht en die geen clementieverzoek hebben ingediend hebben derhalve niet kunnen profiteren van de onjuiste (maar wel ruimhartige) toepassing van de Clementierichtsnoeren. Voor deze ondernemingen, waaronder eiseres, is de situatie daarmee wezenlijk anders dan voor het grootbedrijf. Voor eiseres is de situatie ook wezenlijk anders dan voor ondernemingen in andere sectoren waarvan verweerder heeft aangekondigd dat deze nog zullen worden onderzocht. Verweerder heeft duidelijk gemaakt dat de afhandeling van de zaken in de andere sectoren op dezelfde ruimhartige wijze zal geschieden als in de GWW-sector. Ondernemingen in de andere sectoren konden derhalve met de voorkennis van de ruimhartige toepassing van de Clementierichtsnoeren in de GWW-deelsector een afgewogen besluit nemen over het al dan niet indienen van een clementieverzoek, ook al beschikten zij niet over informatie met “additionele waarde” in de zin van de Clementierichtsnoeren. Zo kunnen die ondernemingen een aanzienlijke korting op een boete verkrijgen op basis van informatie waarover eiseres pas beschikte toen haar rapport al was verzonden. Deze informatie-achterstand van ondernemingen in de GWW-sector, en met name het midden- en kleinbedrijf, leidt tot een ongelijke behandeling van deze ondernemingen ten opzichte van de ondernemingen in de andere sectoren die na de GWW-sector door verweerder zijn onderzocht. Eiseres betwist niet dat verweerder met de Boetebekendmaking een nadere invulling heeft willen geven aan het clementiebeleid ter verzekering van meer transparantie. Zij is van mening dat deze transparantie op het juiste moment gegeven had moeten worden. Eiseres betwist ook niet dat verweerder nimmer bekend maakt wat zij als informatie met additionele waarde aanmerkt. Het gaat eiseres erom dat verweerder vooraf (dus voordat de clementieverzoeken zijn ingediend) de algemene uitgangspunten van het beleid ten aanzien van de additionele informatie bekend dient te maken, zeker in een situatie waarbij een afwijking plaatsvindt van het tot dan toe op dat punt gevoerde beleid.
Verweerder heeft aangevoerd dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk in verschillende vormen (worden) aangeleverd: het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren wordt het percentage van de boetevermindering onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit andere hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven.
De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.
Het betoog van eiseres - zeker ook wat betreft de gestelde bevoordeling van de ondernemingen in de andere deelsectoren - is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat verweerder het begrip additionele waarde heeft gewijzigd. De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking GWW-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf III, punt 14 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar eiseres - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. In het meldingsformulier wordt immers in dit verband vermeld: “Bij het bepalen van de additionele waarde van de door u verstrekte informatie geldt dat de wijze waarop de informatie door u is gestructureerd van groot belang is. De NMa bekijkt in eerste instantie het door u verstrekte meldingsformulier en de door u aangeleverde documenten. Zij kan daarna bij u terugkomen voor aanvullende informatie. Zie nader “Clementieverzoeken Bouwsector: Wanneer is sprake van additionele waarde” op www.nmanet.nl. Per kartel moet een meldingsformulier worden ingediend. … U dient in dat geval te beschrijven om wat voor soort opdrachten het gaat, welke afspraken/afstemmingen met betrekking tot dat soort opdrachten golden/gelden en tussen welke ondernemingen.”
Op de website voornoemd heeft verweerder de volgende uitleg gegeven:
“… Gezien de stand en aanpak van het onderzoek door de NMa in de bouw- en aanverwante sectoren, kan een adequate beantwoording van het meldingsformulier (in het bijzonder de vraag die ziet op de gedraging waarop het clementieverzoek betrekking heeft) additionele waarde hebben. Verder is van groot belang voor het bepalen van de additionele waarde van de verstrekte informatie, de mate en wijze waarop de in het meldingsformulier gevraagde informatie is gestructureerd. Ongestructureerd aangeleverd materiaal zal in beginsel geen additionele waarde hebben.
Op dit moment heeft een groot aantal ondernemingen dat actief is in de bouw- en aanverwante sectoren reeds informatie over deelname aan kartelafspraken aan de NMa verstrekt in het kader van clementieverzoeken. Dit betekent echter niet dat informatie van nieuwe clementieverzoekers geen additionele waarde meer kan hebben, ook niet bij grote aantallen clementieverzoekers in dezelfde sector.”
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met haar keuze om geen (tijdig) clementieverzoek in te dienen zelf een inschatting gemaakt van de additionele waarde van haar informatie en deze inschatting dient voor haar rekening te blijven. De rechtbank merkt hierbij op dat het bewijs van een kartel vanwege het doorgaans heimelijke karakter ervan, vaak alleen door een combinatie van verschillende elementen, direct en indirect bewijsmateriaal en via logische deductie kan worden aangetoond. Verweerder beschikt als enige over alle verschafte informatie en verdere onderzoeksresultaten en kan dan ook als enige een beoordeling maken van de additionele waarde van die informatie. De hoeveelheid informatie waarover verweerder beschikt groeit ook naarmate het onderzoek vordert en de bandbreedtes van categorie B en C zijn bedoeld om hier rekening mee te kunnen houden. Voor de effectiviteit van het clementieprogramma is het van belang dat er een stimulans is voor ondernemingen om zich zo vroeg mogelijk met zo volledig mogelijke informatie te melden bij verweerder. Het vooraf bekend maken van welke informatie precies additionele waarde heeft zou afbreuk doen aan deze effectiviteit. Ook heeft eiseres haar stelling dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden al tot clementiekorting heeft geleid, niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat eiseres slechts heeft volstaan met de opmerking dat zij beschikt over dergelijke clementieverzoeken, doch heeft nagelaten expliciet aan te geven welke verzoeken het dan betreft. De rechtbank is de juistheid van die stelling bij de bestudering van het dossier evenmin gebleken.
Ten aanzien van de stelling van eiseres dat verweerder met de Boetebekendmaking GWW-deelsector is afgeweken van de Clementierichtsnoeren overweegt de rechtbank dat daarvan geen sprake is. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is aangegeven dat bij de boetetoemeting uitvoering wordt gegeven aan de Clementierichtsnoeren en is voor de ondernemingen die in aanmerking komen voor een boetevermindering in de categorie C aangegeven hoe het clementiepercentage van 10% tot 50% is opgebouwd. Verweerder heeft toegelicht dat normaliter een clementieverzoeker die in aanmerking komt voor categorie C uiterlijk op de dag van verzending van het rapport bericht van verweerder ontvangt met daarin het clementiepercentage en een grofmazige motivering van dit percentage. Gelet op het in de “bouwzaken” grote aantal clementieverzoekers in categorie C is er om reden van transparantie, duidelijkheid en gelijkheid voor gekozen dit neer te leggen in specifieke Boetebekendmakingen, in casu in de Boetebekendmaking GWW-deelsector. De rechtbank is van oordeel dat randnummer 17 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector een invulling is van het percentage van clementiekorting in categorie C. Er is dan ook geen sprake van het door verweerder afwijken van zijn eerder bekendgemaakt beleid.
Het door eiseres in dit verband gedane beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt derhalve niet. Verweerder is niet afgeweken van zijn beleid. Eiseres heeft om haar moverende redenen geen (tijdig) clementieverzoek ingediend, terwijl zij dat gelijk elke andere onderneming wel had kunnen doen.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat zij haar gedrag mede heeft laten bepalen door het bekendgemaakte beleid van verweerder en daarvoor feitelijk is bestraft (de clementiekorting is misgelopen) kan dit in het licht van wat hiervoor is overwogen niet worden gevolgd.
Eiseres heeft ook gesteld dat er sprake is van een ongelijke behandeling door clementieverzoeken die zeer summier zijn en niet voldoen aan de voorwaarden met een korting te belonen, terwijl het bij brief van 28 april 2004 gedane aanbod van eiseres om medewerking aan verweerders onderzoek te verlenen niet is gehonoreerd. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met dit aanbod.
De rechtbank overweegt allereerst dat het door eiseres gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, daar er geen sprake is van gelijke gevallen. Eiseres heeft immers zelf geen clementieverzoek ingediend. De rechtbank gaat er van uit dat eiseres met haar stelling dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het aanbod tot medewerking, doelt op randnummer 17 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector. In dit randnummer wordt de opbouw van het clementiepercentage in de categorie C (10 tot 50%) gegeven. Hieruit vloeit voort dat het percentage van 10% genoemd in sub 4 van randnummer 17 is bedoeld aanvullend te zijn op de percentages genoemd in sub 1 tot en met 3 van randnummer 17. Het is dan ook geen op zichzelf staand percentage. Het betoog van eiseres op dit punt treft geen doel.
Eiseres heeft gesteld dat verweerder in het kader van het clementietraject ten onrechte het grootbedrijf anders heeft behandeld dan het midden- en kleinbedrijf, waardoor het midden- en kleinbedrijf sterk is benadeeld ten opzichte van het grootbedrijf. Nu eiseres deze beroepsgrond slechts heeft onderbouwd met algemene stellingen en vooral met aannames die door verweerder gemotiveerd zijn bestreden, ziet de rechtbank geen aanleiding eiseres hierin te volgen.
Boetevermindering kleine bedrijven
Een onderneming komt voor deze boetevermindering in aanmerking wanneer haar omzet op concernniveau in 2001 onder de 10 miljoen euro ligt. De netto-boete van deze onderneming wordt dan verminderd met 15%.
Eiseres stelt dat niet valt in te zien waarom voor ondernemingen met een concernomzet in 2001 die lager is dan 10 miljoen euro een extra korting zou moeten gelden en waarom ondernemingen van wie de omzet hoger is dan 10 miljoen euro niet in aanmerking zouden komen voor de betreffende korting. Er is immers geen verband tussen de hoogte van de concernomzet van een onderneming en het risico op continuïteitsproblemen in geval van een boete, waarvan de hoogte een percentage is van de omzet van de onderneming. Beide categorieën ondernemingen kunnen tengevolge van de door verweerder op te leggen boete in financiële problemen komen. Meer in het algemeen worden ondernemingen met een omzet die hoger is dan 10 miljoen euro, maar met een lagere winstmarge dan kleinere, beter renderende bedrijven, zwaarder bestraft met een (op dit punt niet gekorte) boete. Eiseres maakt ook aanspraak op deze boetevermindering. Een korting in verband met dreigende continuïteitsproblemen dient immers - overigens net zoals in zaak 2269 (Garnalen) - aan de gehele sector te worden toegekend. Aan de “kleinere” bedrijven wordt een extra korting van 15% toegekend zonder dat daarvoor een beleidsmatige, laat staan wettelijke grondslag is. Eiseres beroept zich op strijd met het zorgvuldigheids-, evenredigheids- vertrouwens-, rechtszekerheids- en het gelijkheidsbeginsel. Verweerder gaat in het bestreden besluit niet in op het argument van eiseres dat er geen verband bestaat tussen de hoogte van de concernomzet en het risico op continuïteitsproblemen, zodat het besluit tevens in strijd is met het motiveringsbeginsel.
De rechtbank merkt allereerst op dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent niet onredelijk zijn. Uit de stukken is de rechtbank gebleken dat de boetevermindering kleine bedrijven een gevolg is van hetgeen de centraal gemachtigde naar voren heeft gebracht in de fase voor het primaire besluit. Hij heeft verweerder er op gewezen dat veel kleine ondernemingen af wilden zien van deelname aan de versnelde procedure omdat een op te leggen boete en de kort op het boetebesluit volgende betalingsverplichting hen in financiële problemen zou brengen. Verweerder heeft aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken zodat hen deze boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming.
Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat hij in individuele gevallen rekening houdt met continuïteitsproblemen die het gevolg zijn van de op te leggen boete. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het, als ondernemingen door de op te leggen boete in financiële problemen (dreigen te) komen, mogelijk is een onderbouwd verzoek tot boetematiging in te dienen. Ook is het mogelijk een betalingsregeling te treffen. Dit alles staat los van de grootte van de onderneming.
Wat betreft de door eiseres gestelde sectorbrede continuïteitsdreigingen heeft verweerder in zijn verweerschrift aangevoerd dat de centraal gemachtigde nimmer heeft gesproken over sectorbrede continuïteitsdreigingen en dat eiseres deze ook slechts heeft gesteld en niet heeft onderbouwd. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een met de “Garnalen-zaak” vergelijkbare situatie. In die zaak is de boete van de betrokken producentenorganisaties (ondernemersverenigingen) berekend op basis van de betrokken omzet van de leden van deze producentenorganisaties. De boete is gematigd omdat de producentenorganisaties met faillissement werden bedreigd. Van wezenlijk belang was - kort gezegd - dat deze producentenorganisaties waren toebedeeld met uitvoerende taken waarmee de doelstellingen van artikel 33 van Pro het EG-Verdrag werden gediend en waarvoor ook een aanzienlijk deel van hun inkomsten bestemd was. In het besluit op bezwaar is de boete voornoemd vervolgens, rekening houdende met hun beperkte financiële middelen en een dreigende leegloop in verband met opzeggingen van het lidmaatschap, verder gematigd.
Nu verweerder in het bestreden besluit - weliswaar summier - is ingegaan op het argument van eiseres en dit in het verweerschrift heeft voorzien van een nadere onderbouwing, ziet de rechtbank geen aanleiding het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel te vernietigen. De rechtbank kan zich verenigen met hetgeen door verweerder terzake is aangevoerd en ziet ook overigens geen aanleiding het bestreden besluit op dit punt te vernietigen wegens strijd met (een van) de door eiseres aangevoerde beginselen.
Schending redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na bijna twee en zes maanden, op 11 april 2007, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN: AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoorde maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Net als in haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN:BD7003) is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gelet op het ontbreken van de motivering inzake de toerekening aan Bruil Verenigde Bedrijven Ede B.V. gegrond moet worden verklaard wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- , en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: