Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 266304 / HA ZA 06-2123
Uitspraak: 1 oktober 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE NORTHERN EUROPE B.V., eiseres, en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE INTERMODAL B.V.,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
beide gevestigd te Spijkenisse,
advocaat mr. M. van den Berg,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEUTSCHE POST INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M. Deckers.
Eiseressen worden hierna aangeduid als, respectievelijk, "De Rijke" en "de Vennootschap" en gezamenlijk als: "De Rijke c.s.", en gedaagde als "DPI".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
dagvaarding van 26 juli 2006, met producties;
conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
akte van De Rijke c.s., houdende overlegging nadere producties, met producties;
antwoordakte van DPI, houdende overlegging van nadere producties, met een productie;
conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
de bij gelegenheid van de pleidooien door DPI overgelegde pleitnotities en de daarbij overgelegde productie.
2 De vaststaande feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
Bij schriftelijke overeenkomst van 17 mei 2004, hierna aan te duiden als de ‘SPA’, heeft De Rijke alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, destijds genaamd: ‘Danzas Chemicals B.V.’ van DPI gekocht. Overdracht van de eigendom van de aandelen heeft ook plaatsgevonden op 17 mei 2004. De SPA heeft voorts betrekking op verkoop en levering van activa van, respectievelijk aandelen in het kapitaal van enkele andere vennootschappen uit de groep waartoe ook de Vennootschap behoort.
In de SPA is overeengekomen dat een overnamebalans van de Vennootschap per 30 april 2004 (hierna: de peildatum) zal worden opgemaakt, welke is aangeduid als de ‘Completion Accounts’.
In de SPA is een aantal vennootschappen, waaronder DPI, gezamenlijk aangeduid als ‘Vendors’ en De Rijke en de met haar verbonden vennootschappen zijn gedefinieerd als de ‘Purchasers’. De SPA, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard, houdt ondermeer in als volgt:
“CLAUSE 4 CONSIDERATION (…) 4.3 The Vendors shall submit to the Purchaser Completion Accounts as soon as
reasonably possible after the Completion Date (…). In the event that the Purchasers notifies Vendors (…) of Purchasers’ disagreement with the Completion Accounts (…), the Purchaser and the Vendors shall meet and use their respective reasonable good faith efforts to resolve the items or amounts in dispute. (…). If it follows from the final and binding Completion Accounts (…) that the equity does not amount to EURO 800,000 (…) and/or that the Completion Accounts are not cash and debt free pursuant to the provisions as set out in Clause 11.9, the compensation to either Purchasers or Vendors (depending if there is a positive or a negative difference) shall be settled between Parties [dat is: de partijen bij de SPA, waaronder, zo volgt uit de definitiebepaling van de SPA, De Rijke en DPI, opm. Rb.] . Within7 (…) days after such settlement the balance (“saldo”) is payable.
(…)
CLAUSE 9 BREACH OF WARRANTIES
(…)
9.5. The amount of damages shall be reduced by: (…) 9.5.4 the amount of the provisions of the Companies or Subsidiaries according to the Completion Accounts, to the extent that those provisions are not used for the purpose for which they have been created. (…)
CLAUSE 10 INDEMNITIES
The Vendors are jointly en severally liable vis-à-vis (one of) the Purchasers or, at Purchasers’ sole option, the Companies and shall fully indemnify the Purchasers or, at Purchasers’ sole option, the Companies for all costs, direct damages and claims from third parties and all other damages and costs suffered or incurred by (one of) the Purchasers and/or the Companies resulting from or in connection with any of the following facts and/or circumstances, which occurred prior to Completion Date, as far as these (risks of) liabilities, damages and claims have not been accounted for in the Completion Accounts:
(…) 10.1.13 The bankruptcy of Truck- and Container Service Moerdijk B.V.
(…)
10.3 The provisions of Clauses (…), 9.5, (…) shall apply mutatis mutandis to this Clause 10, it being understood that for purposes of this Clause 10 “Warranty Claim” shall mean a claim for an indemnity under this Clause 10.
CLAUSE 11 CONVENANTS
(…)
11.9 The Vendors and/or the Companies shall procure that all claims and debts existing between the Vendors on the one hand and the Companies on the other hand, including current accounting facilities, shall be finally settled as per the Completion Accounts Date and shall be debt free, cash free and the equity shall amount to EURO 800,000 (…).
for the purpose of this Agreement and this Clause debt free means that no intercompany loans will exist between the Companies and Vendors. Current long term financing agreements between Vendors and the Companies will be made zero at Completion Accounts Date. Redemption will be done by making the Companies cash free first and a waiver of debt for the remaining part;
for the purpose of this Agreement and this Clause cash free means that all existing cash positions at 28 April 2004 will be used to repay a part of the debt. Cash from the Companies [te weten: de Vennootschap en Danzas Chemicals Ltd., opm. Rb.] will be concentrated in Company I [de Vennootschap, opm. Rb.] by creating intercompany loans between the Companies; and
for the purpose of this Agreement and this Clause the combined equity as defined in the annual report/balance sheet will in the Completion Accounts amount to EURO 800,000. In order to fulfill this condition a part of the accounts receivable will be transferred to Vendor I [te weten: DPI, opm. Rb.] at par value. (…)
CLAUSE 15 GENERAL (…)
15.9 (…) the Parties waive the right to rescind (“ontbinden”) and/or nullify (“vernietigen”) this Agreement or to have this Agreement rescinded and/or nullified.”
DPI heeft na 17 mei 2004 de Completion Accounts als bedoeld in de SPA opgesteld en aan De Rijke gezonden. Daaruit blijkt dat de Vennootschap op de peildatum niet ‘cash free’ was, maar beschikte over een geconsolideerd batig saldo aan liquiditeiten van € 1.489.777,-- en dat het geconsolideerde eigen vermogen toen € 572.696,-- bedroeg.
Bij brief van 23 augustus 2004 aan DPI heeft De Rijke een aantal posten uit de Completion Accounts gemotiveerd betwist.
Bij brief van 7 september 2004 heeft DPI daarop geantwoord en de Rijke voorstellen gedaan tot aanpassing van de Completion Accounts. Deze brief houdt onder meer in:
“With reference to Clause 4.3 of the Agreement, the Consideration is based on the conditions: debt free, cash free and equity EUR 800.000,-- as defined. When the Completion Accounts are final and binding a settlement has to take place where the following amounts have to be taken into account: The amount of cash as per 30.04.2004 (EUR 1.489.777,70), corrected by payments received until 30.04.2004 by Danzas Chemicals on Accounts Receivable which were transferred to DPI (EUR 173.951,95) The difference in equity of EUR 800.000,00 and the reported equity of EUR 572.695,90, being EUR 227.304,02 The remaining payment of accounts receivable, to be transferred to DPI, being EUR 133.283,92. The total final settlement amounts to EUR 1.221.805.65 to be received by DPI.”
Na verder overleg zijn tussen partijen zodanige correcties op de Completion Accounts overeengekomen dat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 272.696,-- bedraagt, bij een ongewijzigde liquiditeitspositie. Een en ander is op 6 oktober 2004 gevolgd door ondertekening door L.H. de Rijke namens onder andere De Rijke enerzijds en T.L.F. van Druten onder andere namens DPI anderzijds, van een document met de aanduiding ‘Final Settlement Agreement on the Completion Accounts’, hierna aan te duiden als de ‘Settlement Agreement’.
In de Settlement Agreement is neergelegd dat en op welke wijze overeenstemming is bereikt over betwiste posten uit de Completion Accounts en daarbij is een aantal aanvullingen op garanties in de SPA overeengekomen. De Settlement Agreement houdt voorts onder meer in:
“Pursuant to the Final Understanding as set out in this Settlement Agreement and the corrections as set out above, Parties [waaronder De Rijke en DPI, maar niet de Vennootschap, opm. Rb.] agreed on the Final Completion Accounts resulting in a Final Settlement of EUR 921.805.65 (…). This Final Settlement is due by Purchasers to Vendors within 7 (…) days after signing of this Settlement Agreement.
Since Parties have agreed on the Completion Accounts which are now final and binding, the involvement of the Independent Expert, pursuant to Clause 4.3 of the Agreement is no longer necessary. Clauses (…) 15 (General) and 16 (Governing law and dispute) apply mutatis mutandis to this Settlement Agreement.”
Op 13 oktober 2004 heeft de Vennootschap € 788.521,73 (te weten het bedrag van € 921.805,65 genoemd in de Settlement Agreement, verminderd met € 133.283,92 ter zake van inmiddels betaalde gecedeerde vorderingen) overgemaakt aan DPI met als omschrijving: ‘Final Settlement’.
De Vennootschap heeft in het verleden zaken gedaan met Truck-,Trailer- en Container Service Moerdijk B.V., hierna: ‘TTCS’. TTCS is op 2 september 2003 in staat van faillissement verklaard.
De Vennootschap is op vordering van de curator in het faillissement van TTCS bij arbitraal vonnis van 6 december 2006 veroordeeld tot betaling van € 267.363,62, inclusief rente en kosten. De Vennootschap heeft dit bedrag op 22 december 2006 voldaan aan de curator van TTCS.
De Vennootschap heeft tevergeefs bij DPI aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag dat zij heeft voldaan aan de curator van TTCS.
In de uiteindelijk tussen partijen vastgestelde Completion Accounts is een bedrag van in totaal € 1.539.961,80 aan voorzieningen opgenomen. Daarin is geen afzonderlijke voorziening begrepen die (mede) betrekking heeft op de claim van TTCS.
3 De vordering van De Rijke en de Vennootschap
De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat de ‘Settlement Agreement’ d.d. 6 oktober 2004 zoals tussen partijen is gesloten nietig is, althans rechtsgeldig is vernietigd;
primair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 1.315.825, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW), althans ex artikel 6:119 BW Pro, te rekenen vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 527.304,- en vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 788.521,-, alsmede om aan De Rijke te betalen een bedrag van € 267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2006 tot en met de dag der algehele voldoening, althans bedragen en rente daarover die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
subsidiair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 527.304,-, zulks in verband met de aanvulling van het eigen vermogen per 30 april 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW Pro, te rekenen vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om aan De Rijke te betalen een bedrag van € 267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2006 tot en met de dag der algehele voldoening, en DPI jegens de Vennootschap te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, wegens onverschuldigde betaling te betalen een bedrag van € 788.521,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW Pro, zulks te rekenen vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, althans bedragen en rente daarover die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
DPI jegens De Rijke c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Rijke c.s. daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd:
Omdat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum niet de overeengekomen € 800.000,- bedroeg, is er sprake van non-conformiteit. De Rijke vordert nakoming van de SPA: DPI dient het tekort aan eigen vermogen van de Vennootschap ad € 527.304,02 aan te vullen.
Voorts heeft De Rijke aanspraak op het onverschuldigd aan DPI betaalde bedrag van € 788.521,73. Subsidiair komt dit laatste bedrag toe aan de Vennootschap als de partij die de betaling heeft verricht die onverschuldigd was omdat DPI geen aanspraak had op de betaling die is vastgelegd in de Settlement Agreement. Weliswaar is de berekening van het bedrag van € 788.521,73 dat uit de Settlement Agreement voortvloeit in theorie juist, maar de uitbetaling van dat bedrag niet, omdat daarmee het eigen vermogen van de Vennootschap niet langer € 800.000,- bedraagt.
Aan de vorderingen van De Rijke en de Vennootschap ter verkrijging van betalingen van DPI kan de Settlement Agreement niet in de weg staan, nu deze door bedrog tot stand is gekomen, althans tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van onjuiste mededelingen van DPI aan De Rijke. Op die gronden wordt vernietiging van de Settlement Agreement gevorderd. Dat ontbinding en vernietiging contractueel zijn uitgesloten, staat daaraan niet in de weg, nu het om een vordering op grond van bedrog, althans dwaling gaat. De Settlement Agreement heeft overigens geen betrekking op de – nog steeds op DPI rustende verplichting – de Vennootschap onder meer het overeengekomen eigen vermogen van € 800.000,- te verschaffen. Subsidiair geldt dat de gevolgen van de Settlement Agreement met toepassing van artikel 6:230 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) aldus gewijzigd dienen te worden, dat het nadeel dat daaruit voortvloeit wordt opgeheven en DPI gehouden zal zijn tot betaling van € 1.315.000,- in hoofdsom.
Over het tekort in het eigen vermogen van de Vennootschap dient wettelijke rente te worden vergoed vanaf 30 april 2004 en over het onverschuldigd betaalde bedrag vanaf de datum van betaling daarvan, 13 oktober 2004. In ieder geval is wettelijke rente verschuldigd vanaf 2 mei 2006, de datum waarop de aan DPI gestelde uiterste termijn voor betaling verstreek.
Omdat het geding over complexe accountantstechnische materie gaat, is benoeming van een deskundige geïndiceerd; DPI dient in verband daarmee op de voet van het bepaalde in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzage in of afschrift van haar boeken en bescheiden te verschaffen.
Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DPI een beroep zou toekomen op de Settlement Agreement, nu deze berust op een elementaire denkfout van DPI, die reeds blijkt uit de brief van 7 september 2004 van DPI, waarbij het reeds te lage eigen vermogen van de Vennootschap verder werd aangetast door toerekening van € 1.489.777,- aan cash aan DPI ten laste van de Vennootschap.
De Settlement Agreement is nietig wegens strijd met goede zeden, omdat DPI daarmee De Rijke c.s. heeft aangezet tot het doen van een betaling aan DPI, terwijl DPI wist dat zij op die betaling geen aanspraak had.
De veroordeling bij arbitraal vonnis als bedoeld onder 2.11 brengt met zich dat de Vennootschap gehouden werd onbetaald gelaten facturen van TTCS met inbegrip van wettelijke handelsrente tot een bedrag van € 103.991,10 te voldoen. Dit levert een dienovereenkomstige vermindering op van het gegarandeerde eigen vermogen van € 800.000,-. DPI is gehouden dit nadeel op te heffen. Voort het overige dient DPI op grond van het bepaalde in artikel 10.1 van de SPA het daarna resterende bedrag van die veroordeling, € 163.452,52, aan De Rijke te voldoen.
4 Het verweer tegen de vordering van De Rijke en de Vennootschap
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van De Rijke c.s. in de kosten van het geding. Voorts heeft DPI zich verzet tegen de vermeerdering van eis van De Rijke. Op hetgeen DPI in verband met een en ander heeft aangevoerd, wordt waar nodig bij de beoordeling nader ingegaan.
5 De vordering in voorwaardelijke reconventie tegen de Vennootschap
De vordering luidt, voor het geval wordt geoordeeld dat de betaling door de Vennootschap op 13 oktober 2004 onverschuldigd heeft plaatsgevonden, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Rijke te veroordelen tot betaling, tegen een deugdelijk bewijs van kwijting, aan DPI van een bedrag van € 788.521,73, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Vennootschap in de kosten van de procedure.
Aan deze vordering heeft DPI ten grondslag gelegd dat zij krachtens de Settlement Agreement jegens De Rijke aanspraak heeft op betaling van € 788.521,73. Voor het geval de betaling van dat bedrag dat DPI ter zake van de Vennootschap ontving onverschuldigd mocht hebben plaatsgevonden, dient De Rijke daarom alsnog zelf dat bedrag aan DPI te voldoen.
6 Het verweer in voorwaardelijke reconventie
Het verweer van De Rijke strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van DPI in de kosten van het geding.
Aan haar verweer heeft De Rijke hetgeen zij in conventie heeft betoogd ten grondslag gelegd.
7 De beoordeling
in conventie
De SPA en de Settlement Agreement
Tussen partijen is niet in geschil dat de Completion Accounts met inbegrip van de correcties die zij daarop in onderling overleg hebben aangebracht, als tussen hen vaststaand hebben te gelden.
Ook is niet, althans niet meer, in geschil dat de berekeningen die, uitgaande van de gegevens in de Completion Accounts, hebben geleid tot het bedrag dat ter uitvoering van de Settlement Agreement aan DPI is betaald, op zichzelf genomen juist zijn. Daarvan zal bij de verdere beoordeling dan ook worden uitgegaan, hetgeen tevens met zich brengt, dat hetgeen is aangevoerd omtrent de wijze waarop de Vennootschap ingevolge de SPA voorafgaande aan de peildatum debt and cash free gemaakt diende te worden en de wijze waarop per die datum een eigen vermogen van € 800.000,-- bewerkstelligd diende te worden, geen bespreking behoeft.
Zowel uit de Completion Accounts zoals DPI deze ter uitvoering van de SPA heeft opgesteld en ter beoordeling aan De Rijke heeft voorgelegd, alsook uit de – in overleg tussen DPI en De Rijke met toepassing van de procedure omschreven in artikel 4.3 van de SPA aangepaste – Completion Accounts volgt dat de Vennootschap op de peildatum niet vrij van liquiditeiten was en ook dat haar eigen vermogen lager was dan € 800.000,--.
In artikel 4.3 van de SPA, dat is opgenomen in het hoofdstuk van de SPA dat handelt over de koopprijs voor de aandelen (de ‘Consideration’), is omschreven welke consequenties zijn verbonden aan de omstandigheid dat op de peildatum de Vennootschap hetzij niet debt and cash free zal blijken te zijn, hetzij het eigen vermogen van de Vennootschap op die datum niet € 800.000,-- zal blijken te bedragen, of op die datum afwijkingen op elk van die beide punten zullen blijken te bestaan.
Niet valt in te zien dat de SPA, bij vergelijking tussen het bepaalde in artikel 4.3 en het bepaalde in artikel 11.9, op dit punt onduidelijk is, zoals door De Rijke c.s. aanvankelijk is betoogd. Immers, in artikel 11.9 is de verplichting opgenomen voor de verkopende partijen en de vennootschappen die in die verkoop zijn betrokken het daartoe te leiden dat de Vennootschap zowel debt and cash free zal zijn alsook een eigen vermogen van € 800.000,-- zal hebben. Het gebruik van ‘and’ ligt in artikel 11.9 voor de hand, omdat élk van die elementen moet worden bewerkstelligd. Dat in artikel 4.3 deze elementen niet met ‘and’, maar met ‘and/or’ met elkaar verbonden zijn, wekt geen verwondering, omdat daar geregeld is welke consequenties verbonden zijn aan de constatering dat aan één of meer van de factoren ‘debt and cash free’ en ‘eigen vermogen is € 800.000,--’ niet is voldaan.
De tekst van de SPA, die naar het oordeel van de rechtbank op dit punt duidelijk is, biedt geen grond om aan te nemen dat er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 jo Pro 7:47 BW nu de Vennootschap op de peildatum niet debt and cash free bleek te zijn en haar geconsolideerde eigen vermogen niet € 800.000,-- bedroeg en aldus niet geleverd zou zijn hetgeen is overeengekomen. De waarde van de posten ‘cash’, ‘debt’ en ‘eigen vermogen’ maakt geen deel uit van het tussen partijen overeengekomen en dus aan DPI als verkoper tegen te werpen resultaat, nu op voorhand in de SPA met de mogelijkheid van afwijkingen van die waarden op de peildatum rekening is gehouden. De SPA houdt op dit punt niet alleen de verplichting in om te bewerkstellingen dat onder meer het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- bedraagt, maar ook een regeling voor het geval de stand van de posten ‘debt’, ‘cash’ en/of eigen vermogen op de peildatum afwijkt van de waarden die per de peildatum bewerkstelligd dienden te worden. Voor die gevallen legt het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA partijen de verplichting op een regeling te treffen om de geconstateerde afwijkingen te compenseren door, afhankelijk van de vraag of er een positief of een negatief verschil wordt geconstateerd, een betaling door de kopers aan de verkopers, of een betaling door de verkopers aan de kopers.
Ook overigens heeft De Rijke geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen leiden dat er sprake van zou zijn dat de afgeleverde zaak, de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, niet aan de overeenkomst, de SPA, beantwoordt. De Rijke heeft in dit verband nog wel gewezen op de brief van DPI aan de belastingdienst van 30 juni 2004 die handelt over de fiscale implicaties van de SPA. Ook daaruit kan echter niet meer of anders worden afgeleid, dan dat DPI daarbij beschrijft dat en op welke wijze de Vennootschap conform de SPA debt and cash free gemaakt zal worden en dat het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- zal bedragen. Die brief meldt, in lijn daarmee, dat de koopsom is vastgesteld op € 1.000.000,--, zulks onder de voorwaarden dat de Vennootschap op de peildatum schuldenvrij zal zijn, haar liquiditeiten ten minste nihil zijn en een eigen vermogen zal hebben van € 800.000,--. Ook dat duidt er veeleer op dat de koopsom niet onvoorwaardelijk op € 1.000.000,-- is vastgesteld, maar bij afwijking van een of meer van genoemde factoren nog aanpassing kan ondergaan.
Op gronden als hiervoor overwogen kan ook aan die correspondentie geen aanwijzing worden ontleend dat de omstandigheid dat het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum minder dan € 800.000,-- bedroeg een tekortkoming van DPI oplevert.
Het beroep op non-conformiteit wordt dan ook, als ongegrond, verworpen.
Het kernpunt van de bezwaren van De Rijke c.s. tegen de afwikkeling van de SPA is gelegen in de klacht dat de Settlement Agreement met zich brengt dat ten laste van het vermogen van de Vennootschap € 788.521,73 is betaald aan DPI, en dat daarmee niet meer is voldaan aan de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten ‘debt & cash free’ en ‘eigen vermogen is gelijk aan € 800.000,--’. Dat uitgangspunt ligt niet alleen ten grondslag aan haar beroep op nietigheid wegens strijd met de goede zeden en aan haar stelling dat sprake is van bedrog althans dwaling ten aanzien van de Settlement Agreement, maar ook aan de stelling dat de door DPI voorgestane consequenties van de Settlement Agreement strijden met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
DPI heeft gemotiveerd weersproken dat artikel 4.3 van de SPA en/of de Settlement Agreement noopte tot onttrekkingen van liquiditeiten aan de Vennootschap totdat het geconsolideerde saldo daarvan van € 1.489.777,-- tot nul gereduceerd is, en tot ‘aanvulling’ van haar eigen vermogen. Met DPI is de rechtbank van oordeel dat inderdaad noch de SPA, noch de Settlement Agreement daarvoor aanknopingspunten biedt. De Rijke c.s. heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere slotsom kunnen leiden. De Rijke c.s. kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een cruciale denkfout in de onder 2.6 aangehaalde brief van DPI van 7 september 2004. In die brief valt immers, anders dan in het betoog van De Rijke c.s. besloten ligt, niet te lezen dat een uitkering van cash door de Vennootschap ad € 1.489.777,-- aan DPI dient plaats te vinden; deze post is slechts opgenomen als een van de posten waarbij bij een eindafrekening tussen koper en verkoper rekening gehouden moet worden, hetgeen ook geldt voor een bedrag gelijk aan het verschil tussen het werkelijke eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum en het bedrag van € 800.000,--.
Wat betreft het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA geldt dat deze bepaling naar het oordeel van de rechtbank, zoals reeds is overwogen, niet meer of anders inhoudt, dan een regeling voor aanpassing - hetzij verhoging, hetzij verlaging - van de koopprijs voor ondermeer de aandelen in de Vennootschap voor het geval de Completion Accounts uitwijzen dat deze niet debt free and cash free is en haar eigen vermogen niet € 800.000,-- bedraagt. Er diende in dit geval een nadere verrekening plaats te vinden tussen koper en verkoper, nu het geconsolideerde saldo van de liquide middelen, niet, zoals nagestreefd, € 0,00, maar € 1.489,777,-- bedroeg en het eigen vermogen niet € 800.000,--, maar € 527.304,--, of – nader vastgesteld: – € 272.969,-- bedroeg. Aan de Vennootschap zelf, als een van de subjecten waarop de SPA betrekking heeft, is in die bepaling geen rol toebedeeld.
De betaling van De Rijke aan DPI zoals deze tussen hen in de Settlement Agreement is overeengekomen, laat dan ook de vermogenspositie van de Vennootschap ongemoeid, omdat het daarbij gaat om een verrekening tussen de koper en de verkoper van de aandelen in haar kapitaal.
De vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement wegens dwaling, althans bedrog miskent dit, nu er daarbij ten onrechte vanuit wordt gegaan dat de vermogenspositie van de Vennootschap bij de Settlement Agreement in het geding is. De daar overeengekomen ‘uitbetaling van de cash’ betreft een immers betaling van De Rijke aan DPI en niet een uitbetaling van een surplus aan liquide middelen van de Vennootschap waarmee de balans van de Vennootschap alsnog cash free wordt gemaakt. Noch de SPA, noch de Settlement Agreement, die ook volgens de stellingen van De Rijke c.s. uitgaat van een op zich juiste berekening, biedt aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel. Met de erkenning van De Rijke c.s. dat de berekening die aan de Settlement Agreement ten grondslag ligt op zichzelf juist is, is niet te verenigen dat, zoals De Rijke c.s. voor het eerst, en niet nader geadstrueerd, bij conclusie van dupliek heeft gesuggereerd, het volledige geconsolideerde saldo, en tevens: surplus aan liquide middelen ad € 1.489.777,-- op enig moment daadwerkelijk zou zijn uitbetaald aan DPI. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan. Daarmee is vanzelfsprekend niet geoordeeld dat dit surplus ten onrechte zou zijn betrokken in de ‘the settlement’ van de ‘compensation’ als bedoeld in artikel 4.3 van de SPA.
Voorts heeft De Rijke c.s. op zichzelf met recht aangevoerd dat het bepaalde in artikel 11 van Pro de SPA de Vennootschap omtrent het ‘debt and cash free’ maken van de Vennootschap en het bewerkstelligen van een eigen vermogen van € 800.000,-- aanpassing betekent van twee afzonderlijke factoren die niet zonder meer los van elkaar gezien kunnen worden. Aannemend dat deze benadering, zoals is verwoord in het door DPI overgelegde rapport van het door haar ingeschakelde Instituut Financieel Onderzoek d.d. 16 mei 2007, moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke en voor manipulatie gevoelige methode, kan een en ander De Rijke c.s. niet baten, omdat, zoals onder 7.2 reeds is overwogen, in dit geding de uiteindelijk vastgestelde Completion Accounts, die immers de resultante zijn van onder meer de in artikel 11 van Pro de SPA overeengekomen vermogensverschuivingen, door elk van partijen op zichzelf als juist worden aangemerkt.
Hoe dit ook zij, reeds nu hetgeen daaraan feitelijk ten grondslag is gelegd geen stand kan houden, moet de vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement stranden. Dat brengt ook met zich dat er geen aanleiding is voor benoeming van een deskundige en toewijzing van de vordering tot verkrijging van inzage, afschrift of uittreksel van – niet nader aangeduide – boeken en bescheiden van DPI. De vordering onder I, betreffende de nietigheid althans de vernietigbaarheid van de Settlement Agreement moet dan ook worden afgewezen.
Datzelfde lot treft de vordering onder II en III voor zover deze strekt tot aanvulling van het eigen vermogen van de Vennootschap en er is ook geen grond om, zoals door De Rijke c.s. bepleit op gronden van redelijkheid en billijkheid te concluderen dat DPI geen aanspraak had op betaling van een bedrag van € 788.521,73, omdat ook daaraan telkens de niet houdbaar gebleken stelling ten grondslag ligt dat de betaling onder de Settlement Agreement een aanslag op het eigen vermogen van de Vennootschap zou opleveren.
Op de gronden als hiervoor overwogen moet worden geoordeeld dat op de Vennootschap ter zake van de nakoming van de SPA of de Settlement Agreement, voor zover thans van belang, geen verplichtingen rustten. Niettemin kan de betaling die zij op 13 oktober 2004 aan DPI verrichtte (zie r.o. 2.9), gelet op het bepaalde in artikel 6:30 BW Pro, niet als onverschuldigd worden aangemerkt. Niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft DPI immers aangevoerd dat de betaling door de Vennootschap onmiskenbaar beoogd was als betaling van de schuld van De Rijke aan DPI uit hoofde van de Settlement Agreement. Dat vindt ook zijn bevestiging in de omschrijving van de reden die de Vennootschap bij de betaling heeft opgegeven, te weten ‘Final Settlement’. De nakoming van de verplichtingen van De Rijke door de Vennootschap heeft niet onverschuldigd, zonder rechtsgrond, plaatsgevonden, nu deze strekte ter nakoming van de Settlement Agreement. Ook de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling moet daarom worden afgewezen.
TTCS
DPI heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis met de vordering ter zake van de verloren arbitrage tegen de curator van TTCS. Zij heeft daartoe aangevoerd dat die claim losstaat van de bij dagvaarding ingestelde vordering en dat de vermeerdering van eis strijdt met de goede procesorde.
Anders dan in de stellingen van DPI besloten ligt, is voor de toelaatbaarheid van een eiswijziging niet vereist dat er sprake is van een relevant verband tussen de inhoud van de vorderingen zoals deze oorspronkelijk zijn ingesteld en hetgeen bij wijze van vermeerdering van eis daarenboven wordt gevorderd. Beoordeeld moet worden of DPI door de vermeerdering van eis in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt ofwel het geding door die vermeerdering onredelijk wordt vertraagd. Daaraan getoetst is het verzet ongegrond. Immers, DPI is bij conclusie van dupliek en bij pleidooi voldoende in de gelegenheid geweest inhoudelijk te reageren op de vermeerdering van eis en zij heeft die gelegenheden ook te baat genomen. Van een bemoeilijking van de verdediging of een vertraging van het geding is geen sprake geweest. De rechtbank zal daarom ook hetgeen bij wijze van eisvermeerdering is gevorderd in haar beoordeling betrekken.
Voor zover ook dit onderdeel van de vordering is gegrond op de stelling dat er sprake is van een gegarandeerd eigen vermogen van de Vennootschap van € 800.000,-- moet het reeds stranden omdat die stelling hiervóór niet houdbaar is gebleken.
Niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft De Rijke weersproken dat krachtens het bepaalde in artikel 9.5 van de SPA het bedrag van het onbenutte deel van het totaal van de voorzieningen ad € 1.539.961,80 in mindering dient te strekken op de vordering ter zake van TTCS, zodat hiervan moet worden uitgegaan. De Rijke heeft op dit punt mitsdien pas aanspraak op een vergoeding indien en voor zover de voorzieningen niet toereikend zijn ter dekking van verplichtingen die voortvloeien uit de verloren arbitrage. Daarvan staat los dat artikel 2:374 BW Pro regelt op welke wijze voorzieningen op de balans dienen te worden opgenomen, nu daarmee niets gezegd is over de vraag wat partijen op dit punt in verband met de aandelenoverdracht zijn overeengekomen.
Gesteld noch gebleken is dat deze voorzieningen inmiddels geheel of gedeeltelijk zijn benut. De stelling van De Rijke dat aan de hand van de door DPI aangeleverde administratie bij gebreke van voldoende detailinzicht niet kan worden vastgesteld in hoeverre voorzieningen zijn benut voor de doelen waarvoor zij getroffen zijn, wordt bij gebreke van een voldoende nadere onderbouwing gepasseerd.
De vordering ter zake van TTCS is dan ook niet toewijsbaar, nu De Rijke tegenover het gemotiveerde verweer van DPI niet voldoende (nader) heeft onderbouwd dat is voldaan aan de voorwaarden die de SPA stelt voor het ontstaan van een aanspraak op vergoeding op dit punt.
Slotsom
De vorderingen van De Rijke c.s. worden alle afgewezen en De Rijke c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van DPI.
in voorwaardelijke reconventie
De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld is niet vervulling gegaan, zodat deze vordering geen behandeling behoeft.
8 De beslissing
De rechtbank,
in conventie
- wijst af de vordering van De Rijke c.s.;
- veroordeelt De Rijke c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van DPI, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.665,-- aan verschotten en € 14.450,- aan salaris voor de procureur.;
- verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, J.C.A.T. Frima en M. Verkerk.
Uitgesproken in het openbaar.
196/1659/544