Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2684 BC-T2
Uitspraak in het geding tussen
Madern International B.V., gevestigd te Vlaardingen, eiseres,
gemachtigde mr. D.J. van de Weerdt, advocaat te Vlaardingen,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 november 2007 heeft verweerder eiseres een boete van €300,-- opgelegd wegens overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet.
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 18 december 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 mei 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 2 juli 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2009. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die zich heeft laten vergezellen door [A], hoofd P&O bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. D.J. Dernison en mr. R. Bal.
2 Overwegingen
2.1 Feiten en omstandigheden die als vaststaand worden aangenomen
Op 9 juli 2007 heeft een controleambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit eiseres in verband met een herinspectie op naleving van bepalingen bij of krachtens de Tabakswet bezocht.
Het proces-verbaal, gedateerd 14 augustus 2007, dat naar aanleiding van de herinspectie is opgemaakt, vermeldt, voorzover hier van belang, het volgende:
“[A] ging mij voor naar de kantine, waar volgens hem een deel van de kantine als rookruimte was aangewezen. Aangekomen in de kantine zag ik links achter in de kantine een ruimte van ongeveer 5 bij 15 meter. (…)
Ik zag dat deze ruimte deels was afgescheiden door middel van een glazen wand. In het midden van deze glazen wand zag ik een opening van ongeveer 1,5 bij 2 meter.
Ik zag dat deze ruimte niet volledig was afgesloten zoals bedoeld in artikel 2, onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek.
Ik zag dat deze aangewezen rookruimte grensde aan de bedrijfskantine en dat de aangewezen rookruimte tevens gebruikt wordt als 2e bedrijfskantine waar gerookt mag worden.
In de aangewezen rookruimte zag ik een tiental tafels met stoelen staan. Ik zag dat aan de linkerkant in deze rookruimte een tafel met 2 computers stond. Ik, verbalisant, merk op dat in het niet-rokers gedeelte van de kantine geen computers stonden.
Ik, verbalisant, stond in de opening van de aangewezen rookruimte. Ik zag dat twee mensen rechts naast de glazen afscheiding in de aangewezen rookruimte zaten.
Ik zag en rook dat deze twee mensen in de aangewezen rookruimte aan het roken waren. [A] verklaarde desgevraagd dat de mensen, die op het moment van de inspectie aan het roken waren, werknemers van bovengenoemd bedrijf waren.
[A] vertelde mij dat in de aangewezen rookruimte extra ventilatie was aangebracht en dat hierdoor in deze rookruimte een onderdruk werd gecreëerd zodat werknemers in de aangrenzende bedrijfskantoor geen hinder en overlast konden ondervinden van rokende werknemers.
Het is mij, verbalisant, bekend dat de afzuiginstallaties in een rookruimte niet alle schadelijke rookdeeltjes afzuigen waardoor werknemers in de aangrenzende ruimten nog steeds worden blootgesteld aan tabaksrook.
Ik zag dat in de kantine catering aanwezig was, en dat in de kantine door werknemers koffie, maaltijden, etc. genuttigd konden worden. Hieruit bleek mij dat werknemers van “Madern International B.V.”, gebruik kunnen maken van de kantine, en dat werknemers die de kantine betraden blootgesteld kunnen worden aan tabaksrook.”.
2.2 Wettelijk kader
Ingevolge artikel 11a, eerste lid, Tabakswet zijn werkgevers verplicht zodanige maatregelen te treffen dat werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel kunnen bij algemene maatregel van bestuur op de in dit artikel bedoelde verplichtingen beperkingen worden aangebracht. Zo kan worden bepaald dat de verplichting, bedoeld in het eerste lid, niet gelden voor bij die maatregel aangewezen:
a. categorieën van werkgevers;
b. ruimten in gebouwen;
c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.
Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.
Krachtens artikel 11b, eerste tot en met het derde lid, Tabakswet, voor zover hier van belang,:
1. kan verweerder ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend;
2. wordt de hoogte van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te bepalen geldsom ten hoogste
a. €450 000,-- bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of Pro 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel, of importeur van tabaksproducten;
b. €4 500,-- bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen;
3. kan de Minister de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
Blijkens de bijlage bij de Tabakswet valt overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onder categorie C, met dien verstande dat in die bijlage - voor zover hier van belang - is bepaald dat overtredingen worden bestraft met een boete van €300,-- bij herhaling binnen een jaar met een boete tot €600,-- bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding met een boete tot €1200,-- en bij de derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding met een boete tot €2400,--.
In artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561) is - voor zover hier van belang - bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet geldt in afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten.
2.3 Standpunten van partijen
Verweerder heeft bij het bestreden besluit overwogen dat de door eiseres aangewezen rookruimte geen rookruimte in de zin van het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek is, omdat het niet een volledig afgesloten ruimte betreft. Het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek is in het onderhavige geval derhalve niet van toepassing, zodat de in artikel 11a van de Tabakswet neergelegde verplichting onverkort voor eiseres geldt.
Verweerder heeft voorts het standpunt ingenomen dat een controleambtenaar tijdens een inspectie in beginsel kan volstaan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook; daarmee is hinder en overlast gegeven. Gelet op de waarnemingen van de controleambtenaar in diens proces-verbaal is naar het oordeel van verweerder voldoende komen vast te staan dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden; er is immers een tabakslucht vastgesteld door de controleambtenaar.
Nu de bevindingen van de controleambtenaar zijn opgenomen in een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal dient in beginsel van de juistheid van die bevindingen te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien de waarneming van de controleambtenaar gemotiveerd wordt betwist. Het door eiseres overgelegde rapport van Inspectie- en Adviesbureau voor Lucht- en Waterkwaliteit CAG doet hieraan volgens verweerder niet af. Uit dit rapport blijkt niet dat de op 14 augustus 2007 door de controleambtenaar gedane waarnemingen onjuist zijn. Van een gemotiveerde betwisting van deze waarnemingen door eiseres is dan ook geen sprake, aldus verweerder.
Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat zij gehandeld heeft in overeenstemming met het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Eiseres heeft betoogd dat zij onmogelijk de (zintuiglijke) waarneming van de controlerend ambtenaar kan betwisten. Voorts heeft eiseres betoogd dat de wetgever een (beperkte) blootstelling aan rook heeft geaccepteerd omdat het openen van de deur van de afgesloten rookruimte leidt tot transport van rook en dus van blootstelling aan rook. Om dit te voorkomen heeft eiseres gekozen voor een systeem van het creëren van onderdruk in de rookruimte door middel van een bovengemiddeld sterke afzuiginstallatie waarmee ten minste eenzelfde resultaat kan worden bereikt als met een fysieke afscheiding door een deur.
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de door haar aangewezen rookruimte in het bedrijf vergelijkbaar is met een afgesloten ruimte waarbinnen werknemers kunnen roken, omdat in de rookruimte met een bovengemiddelde afzuiginstallatie een zogenaamde onderdruk in die ruimte wordt gecreëerd, waardoor buiten de rookruimte geen, dan wel nauwelijks blootstelling is aan rook; in de aangrenzende ruimte buiten de rookruimte (bedrijfskantine) is sprake van een betere luchtkwaliteit dan in de situatie waarin sprake is van een met een deur afgesloten rookruimte, waarbij (beperkte) blootstelling niet valt uit te sluiten doordat de deur naar de rookruimte open en dicht gaat. Eiseres heeft ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar het door haar overgelegde rapport van Inspectie- en Adviesbureau voor Lucht- en Waterkwaliteit CAG terzake van een op 15 november 2007 bij eiseres verricht rookonderzoek.
2.4 Beoordeling
De rechtbank stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat de hier aan de orde zijnde rookruimte niet een afgesloten ruimte is waarbinnen de werknemers van eiseres kunnen roken. Deze ruimte is derhalve geen afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit uitzonderingen rookvrije rookplek. Derhalve geldt de verplichting als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet voor eiseres onverkort.
Artikel 11a, eerste lid Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Het gaat hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet dient te worden afgeleid dat onder hinder en overlast, moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet te kunnen spreken dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. Gelet op het bepaalde in artikel 11a, eerste en vijfde lid, Tabakswet in verbinding met het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek, geldt voor de werkgever de norm zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werk te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden, in alle ruimten waar werknemers hun werkzaamheden verrichten, behalve in afgesloten speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten.
Ten aanzien van de bewijslast volgt uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (uitspraak van 9 december 2008, LJN: BG8912) dat in het kader van een beboetbare overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet het niet op de weg van betrokkene ligt haar of zijn onschuld te bewijzen, doch het in de eerste plaats aan verweerder is overtuigend bewijs te leveren dat eiseres niet de in die bepaling neergelegde resultaatsverplichting is nagekomen. In beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen en feiten. In beginsel kan met een organoleptisch onderzoek ter plaatse worden volstaan teneinde vast te stellen of sprake is van blootstelling aan tabaksrook. Daarmee is immers mogelijk sprake van hinder en overlast. Om van een overtreding te kunnen spreken moet echter worden vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden.
Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.
Niet in geschil is, althans door verweerder niet betwist, dat de door eiseres aangewezen rookruimte uitsluitend voor dit doel door de werknemers van eiseres wordt gebruikt.
De rechtbank stelt vast dat het onderzoek ter plaatse naar hinder of overlast van roken door anderen blijkens het proces-verbaal van 14 augustus 2007 is beperkt tot de vaststelling dat de controleambtenaar in de opening van de aangewezen rookruimte stond en dat hij zag en rook dat twee mensen in de aangewezen rookruimte aan het roken waren. Terzake van het gebruik van de afzuiginstallatie in de rookruimte heeft de controleambtenaar geconcludeerd dat het hem bekend is dat een afzuiginstallaties in een rookruimte niet alle schadelijke rookdeeltjes afzuigen, waardoor werknemers in de aangrenzende ruimte, in casu de bedrijfskantine, nog steeds worden blootgesteld aan tabaksrook.
Uit het proces-verbaal volgt dat de controleambtenaar rook heeft geroken in de rokersruimte; niet volgt daaruit dat de controleambtenaar rook heeft geroken in de bedrijfskantine. De controleambtenaar heeft geen organoleptisch onderzoek in de bedrijfskantine gehouden waaruit blijkt dat in de bedrijfskantine sprake was van zodanige blootstelling aan tabaksrook dat van hinder of overlast van roken door anderen moet worden gesproken.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet gemotiveerd dan wel overtuigend bewijs geleverd dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. De enkele omstandigheden dat de controleambtenaar blijkens het proces-verbaal door middel van organoleptische waarnemingen tabaksrook heeft geconstateerd in de rookruimte leidt nog niet tot het oordeel dat daarmee bewezen is dat sprake is van (enige) blootstelling aan tabaksrook van werknemers in de aangrenzende bedrijfskantine, en zo ja, of die blootstelling zodanig is dat van hinder of overlast moet worden gesproken. De omstandigheid dat de controleambtenaar bekend is met het feit dat een afzuiginstallatie in een rookruimte niet zou voldoen aan het wettelijke vereiste van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet, waardoor in de aangrenzende ruimte sprake is van blootstelling aan tabaksrook, acht de rechtbank onvoldoende om vorenvermelde conclusie te kunnen dragen.
Dit leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval niet is komen vast te staan dat eiseres artikel 11a, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, zodat verweerder eiseres ten onrechte een boete heeft opgelegd. Het bezwaar dient derhalve gegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Algemene wet bestuursrecht het primaire boetebesluit te herroepen.
De rechtbank zal verweerder veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten
ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €644,-- (1 punt voor de indiening van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, wegingsfactor 1, en een bedrag per punt van € 322,--) aan kosten van door een derde be¬roeps¬matig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar gegrond wordt verklaard en het primaire boetebesluit wordt herroepen,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van €288,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van €644,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, rechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J.J. van der Vlist, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 20 februari 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.