Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 08/2745 BC-T2, AWB 08/2746 BC-T2, AWB 08/3052 BC-T2,
AWB 08/3053 BC-T2, AWB 08/3054 BC-T2 en AWB 08/3055 BC-T2
Uitspraak in de gedingen tussen
1. PG Professioneel in Groen B.V. (hierna: PG),
2. Stichting belangen Termijnbetalers (hierna: SBT),
beide eiseressen te De Bilt,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 28 mei 2008 (hierna: besluit 1) heeft de AFM het bezwaar van PG tegen de factuur van 21 december 2007 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van
€ 8.333,33 wegens doorlopende toezichtkosten over het jaar 2007 uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard.
Bij besluit van 28 mei 2008 (hierna: besluit 2) heeft de AFM het bezwaar van SBT tegen de factuur van 21 december 2007 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van
€ 11.666,67 wegens doorlopende toezichtkosten over het jaar 2007 uit hoofde van de Wft, ongegrond verklaard.
Bij een tweetal besluiten van 16 juni 2008 (hierna: besluit 3 en besluit 4) heeft de AFM het bezwaar van PG tegen de facturen van 8 december 2006 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van € 7.540,- en van € 78.600,- wegens respectievelijk eenmalige en doorlopende toezichtkosten uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), niet-ontvankelijk verklaard.
Bij een tweetal besluiten van 16 juni 2008 (hierna: besluit 5 en besluit 6) heeft de AFM het bezwaar van SBT tegen de facturen van 28 december 2006 strekkende tot het in rekening brengen van een heffing van € 3.040,- en van € 78.600,- wegens respectievelijk eenmalige en doorlopende toezichtkosten uit hoofde van de Wfd, niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen de besluiten 1, 2 en 3 heeft PG beroep ingesteld en tegen de besluiten 4, 5 en 6 heeft SBT beroep ingesteld.
Bij besluit van 2 maart 2009 (hierna: besluit 7) heeft de AFM de aan PG opgelegde heffing van € 8.333,33 wegens doorlopende toezichtkosten over het jaar 2007 verminderd tot een bedrag van € 7.603,33.
Bij besluit van 2 maart 2009 (hierna: besluit 8) heeft de AFM de aan SBT opgelegde heffing van € 11.666,67 wegens doorlopende toezichtkosten over het jaar 2007 verminderd tot een bedrag van € 10.644,67.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 18 mei 2009. PG en SBT zijn zonder bericht niet verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2 Overwegingen
De rechtbank ziet aanleiding zich eerst te buigen over de besluiten 3, 4, 5 en 6.
PG en SBT hebben in januari 2006 ieder een aanvraag bij de AFM ingediend om vergunning uit hoofde van de Wfd. Bij die aanvragen hebben zij als adres Ambachtstraat 6 te De Bilt vermeld. Tussen de stukken bevindt zich brieven van de AFM van 8 en 28 december 2006 waarin de aan PG respectievelijk SBT opgelegde heffingen zijn toegelicht. Die brieven zijn geadresseerd aan het opgegeven adres te De Bilt. De facturen van 8 en 28 december 2006 zijn eveneens geadresseerd aan dit adres. Voorts zijn de aanmaningen van 20 april 2007 geadresseerd aan dat adres.
Bij brief van 20 mei 2007 heeft R.J. Bosman (hierna: Bosman) de AFM bericht dat PG en SBT ten onrechte een vergunning hebben aangevraagd voor het kunnen aanbieden van beleggingsobjecten, nu de Stichting Belangen Investeerders heeft te gelden als de aanbieder van diezelfde beleggingsobjecten en haar daartoe ook vergunning is verleend. PG geldt dan slechts als bemiddelaar en SBT als een (vergunningvrije) verbonden bemiddelaar. Daarbij is voorts verzocht de vergunningaanvraag van PG te wijzigen en die van SBT te laten vervallen en de opgelegde facturen te laten vervallen en PG en SBT daarvoor in PG daarvoor in de plaats een heffing op te leggen voor bemiddeling. Ten slotte is in die brief vermeld dat het correspondentieadres van PG is gewijzigd in Postbus 3025, 3301 DA Dordrecht.
De AFM heeft deze laatste brief aangemerkt als bezwaarschrift tegen de facturen van 8 en 28 december 2006 en heeft PG en SBT verzocht aan te geven waarom niet tijdig bezwaar is gemaakt. Voorts is PG bij brief van 11 juni 2007 bericht dat haar verzoek om de vergunningaanvraag voor aanbieden van beleggingsobjecten te wijzigen in bemiddelen in beleggingsobjecten wordt gehonoreerd. Bij besluit van 9 november 2007 is haar vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft. De AFM heeft SBT bij brief van 16 augustus 2007 bericht dat haar vergunningaanvraag als ingetrokken wordt beschouwd en dat de Stichting Belangen Investeerders SBT kan aanmelden als verbonden bemiddelaar.
Bosman heeft de AFM bij brief van 18 juni 2007 bericht dat de facturen niet zijn geadresseerd aan het toenmalige correspondentieadres Postbus 563, 3720 AN Bilthoven en dat PG de facturen nimmer heeft ontvangen en dat niet valt uit te sluiten dat de AFM de facturen nimmer heeft verzonden.
Bij de besluiten 3, 4,5 en 6 heeft de AFM overwogen dat de correspondentie telkens is verzonden naar het door PG en SBT in hun aanvragen opgegeven adres. De AFM is pas per brief van 20 mei 2007 op de hoogte gesteld van een nieuw correspondentieadres. Volgens de AFM zijn de facturen dan ook op correcte wijze bekendgemaakt door die te sturen naar het opgegeven adres te De Bilt. Voorts heeft de AFM overwogen dat de brief van 20 mei 2007 blijkbaar een reactie is op een aanmaning die ook naar dat adres is verzonden. Indien PG en SBT de facturen al niet zou hebben ontvangen raakten zij blijkbaar dus wel op of omstreeks 21 april 2007 bekend met het bestaan van die facturen. PG heeft evenwel tot 20 mei 2007 gewacht met het maken van bezwaar, zodat geen sprake kan zijn van een verschoonbare termijnoverschrijding.
In beroep hebben PG en SBT betwist dat de facturen op juiste wijze aan hen bekend zijn gemaakt nu de AFM niet heeft aangetoond dat die daadwerkelijk aan hen zijn verzonden. Voorts stellen zij dat de AFM niet tijdig op de bezwaren heeft beslist.
De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat de facturen zijn verzonden naar het adres te De Bilt. Nu PG zelf niet lang daarvoor zelf dit adres had opgegeven bij haar aanvraag om vergunning uit hoofde van de Wfd, moet het ervoor worden gehouden dat de facturen op 8 december 2006 bekend zijn gemaakt, zodat op 9 december 2006 te termijn van zes weken als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aanving.
Nu in het hoofd van de brief van 20 mei 2007 mede was vermeld dat bezwaar werd gemaakt tegen de facturen mocht de AFM die brief mede als een bezwaarschrift opvatten. Daarmee staat vast dat niet tijdig bezwaar is gemaakt.
Voor zover al aangenomen zou moeten worden dat PG de facturen niet heeft ontvangen volgt de rechtbank het betoog van de AFM dat de brief van 20 mei 2007 blijkbaar een reactie vormt op de aanmaningen van 20 april 2007, zodat evenmin sprake kan zijn geweest van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb. PG heeft immers een maand gewacht met een reactie in plaats van zo spoedig mogelijk, dat wil zeggen binnen twee weken, alsnog een bezwaarschrift in te dienen.
De AFM heeft aldus met de besluiten 3, 4,5 en 6 terecht de bezwaren wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep tegen die besluiten is aldus ongegrond.
De grief dat die beslissingen op bezwaar niet tijdig zijn genomen kan hier niet aan afdoen. De rechtbank merkt in dit verband op dat de termijn als bedoeld in artikel 7:10 van Pro de Awb – anders dan de termijn als bedoeld in artikel 6:7 van Pro de Awb – niet van openbare orde is, maar een termijn van orde vormt. De enkele overschrijding van die beslistermijn maakt de besluiten 3, 4, 5 en 6 zonder bijkomende omstandigheden niet onrechtmatig. Dergelijke bijkomende omstandigheden, die kunnen bestaan uit het hebben geleden van schade ten gevolge van het niet tijdig beslissen, zijn gesteld noch gebleken.
Hoewel de bezwaarfase in die zaken iets langer dan een jaar in beslag heeft genomen , ziet de rechtbank geen aanleiding om de beroepen tegen de besluiten 3, 4, 5 en 6 gegrond te verklaren wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en komt zij aldus niet toe aan de toepassing van de artikelen 8:73 en 8:72 , derde lid, van de Awb. De rechtbank overweegt in dit verband dat de trage afhandeling van het bezwaar door de AFM wordt gecompenseerd door de voortvarende afdoening van het beroep. De afdoening in eerste aanleg door de rechtbank heeft vanaf het bezwaarschrift van 20 mei 2007 immers plaats binnen twee jaar en enige dagen. Deze totale termijn is niet onredelijk lang. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 december 2008 (LJN BG8294), van de Centrale Raad van Beroep van 26 januari 2009 (LJN BH1009) en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 3 maart 2009 (LJN BH6281).
De rechtbank voegt aan hetgeen zij hiervoor heeft overwogen ten overvloede toe dat de brief van 20 mei 2007, gelet op de duidelijke strekking ervan, tevens op gevat moet worden als een verzoek om terug te komen van de onherroepelijke facturen van 8 december 2006. Tot op heden heeft de AFM blijkbaar nog niet op dit verzoek beslist. De rechtbank vertrouwt er op dat de AFM zich alsnog zal buigen over dit verzoek.
Met de besluiten 7 en 8 heeft de AFM op grond van de op 14 februari 2009 in werking getreden Aanpassingsregeling (Stcrt. 2009, 29) de heffingen over 2007 naar beneden bijgesteld. In haar motivering stelt de AFM dat zij de primaire heffingsbesluiten van 21 december 2007 en de besluiten 1 en 2 handhaaft, maar de motivering wijzigt door de heffing aan te passen. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de besluiten 7 en 8 evenwel worden beschouwd als een besluit tot intrekking van besluit 1 onder herroeping van het primaire besluit en het daarvoor in de plaats stellen van een ander besluit als bedoeld in artikel 6:18 in Pro verbinding met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb.
Gelet hierop hebben PG respectievelijk SBT geen procesbelang meer bij hun oorspronkelijke beroep tegen besluit 1 respectievelijk besluit 2 en richt het beroep zich van rechtswege mede tegen besluit 7 respectievelijk besluit 8 die daarvoor in de plaats zijn gekomen.
Terzake de heffingen zoals die met de besluiten 7 en 8 zijn vastgesteld overweegt de rechtbank als volgt.
Artikel 6a van de Vaststellingsregeling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht luidt thans als volgt:
“Het minimumbedrag, bedoeld in artikel 11, derde lid, van het besluit wordt, voor zover het de financiële ondernemingen, uitgevende instellingen en pensioenfondsen, bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het besluit betreft waaraan voor het jaar 2008 geen kosten voor doorlopend toezicht in rekening zijn of worden gebracht, vastgesteld op:
(…)
n. aanbieders van een financieel product, verdeeld in:
1°. € 636 voor aanbieders van krediet;
2°. € 18.248 voor aanbieders van beleggingsobjecten;
o. adviseurs en bemiddelaars verdeeld in:
1°. € 577 voor adviseurs en bemiddelaars in een financieel product, daaronder begrepen herverzekeringsbemiddelaars, ondergevolmachtigde agenten en gevolmachtigde agenten, die zijn aangesloten bij een stelsel van zelftoezicht als bedoeld in artikel 12 van Pro het besluit;
2°. € 873 voor overige adviseurs en bemiddelaars.”
De grondslag van deze bepaling is terug te voeren op het Besluit bekostiging financieel toezicht, dat is gebaseerd op artikel 1:40 van Pro de Wft.
De AFM heeft het tarief van € 18.248,- toegepast, met dien verstande dat dit bedrag net als in de primaire facturen van 21 december 2007 evenredig is verminderd naar de periode waarin de vergunningaanvraag in 2007 als bedoeld in artikel 2:55 van Pro de Wft volgens de AFM liep.
De rechtbank brengt in herinnering dat zij eerder heeft geoordeeld dat de in rekening te brengen toezichtkosten uit hoofde van doorlopend toezicht voor beleggingsinstellingen onder omstandigheden onredelijk hoog uitpakken. Zij wijst in dit verband op haar uitspraken van 21 juli 2008 (LJN BD8597 en LJN BD9079). Daar komt bij dat PG en SBT achteraf gezien klaarblijkelijk ten onrechte een vergunning hebben aangevraagd voor aanbieden in plaats van bemiddelen, hetgeen in het geval van PG ook heeft geleid tot het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 2:80 van Pro de Wft en in het geval van SBT tot het oordeel van de AFM dat SBT blijkbaar kan worden beschouwd als een aan de Stichting Belangen Investeerders verbonden bemiddelaar. Nu aan PG en SBT gelet hierop ook in het voorgaande jaar 2006 – achteraf gezien – in feite veel te hoge heffingen in rekening zijn gebracht, acht de rechtbank de keuze van de AFM om ten aanzien van PG en SBT ook voor ongeveer de eerste helft van 2007 onverkort vast te houden aan de oorspronkelijke vergunningaanvraag apert onredelijk.
Het lag naar het oordeel van de rechtbank veeleer in de rede dat de AFM voor het hele jaar 2007 zou hebben aangeknoopt bij het normale tarief voor bemiddeling, te weten € 873,- in welk verband de rechtbank in aanmerking neemt dat van de zijde van de AFM desgevraagd ter zitting is meegedeeld dat PG en SBT niet zijn aangesloten bij een stelsel van zelftoezicht. Een dergelijk wetstoepassing komt in het onderhavige geval ook niet in strijd met de strekking van de toepasselijke wetgeving.
De rechtbank ziet aanleiding het beroep tegen de besluiten 7 en 8 gegrond te verklaren, die besluiten te vernietigen, behoudens voor zover met die besluiten de besluiten 1 en 2 zijn ingetrokken, en zelf in de zaak te voorzien, door de heffing voor het doorlopende toezicht over 2007 ten aanzien van PG en SBT vast te stellen op dit laatstgenoemde bedrag.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van PG tegen besluit 1 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van SBT tegen besluit 2 niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van PG tegen de besluiten 3 en 4 ongegrond,
verklaart het beroep van SBT tegen de besluiten 5 en 6 ongegrond,
verklaart het beroep van PG tegen besluit 7 gegrond,
verklaart het beroep van SBT tegen besluit 8 gegrond,
vernietigt de besluiten 7 en 8, behoudens voor zover met die besluiten de besluiten 1 en 2 zijn ingetrokken, herroept de primaire facturen van 21 december 2007 en stelt de door PG en SBT over 2007 aan de AFM verschuldigde heffingen voor ieder van hen vast op € 873,-,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van de besluiten 7 en 8 voor zover die zijn vernietigd,
bepaalt dat de AFM aan PG het in de zaak met registratienummer AWB 08/2745 BC-T2 door haar betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt en dat de AFM aan SBT het in de zaak met registratienummer AWB 08/2746 BC-T2 door haar betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De rechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 26 mei 2009.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – onder wie in elk geval PG en SBT wordt begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.