Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nrs.: BC 07/3458-JURG, BC 07/3459-JURG, BC 07/3460-JURG,
BC 07/3461-JURG, BC 07/3462-JURG, BC 07/3463-JURG
Uitspraak in de gedingen tussen
1. GoodWood Investments B.V., te Zaandam (hierna ook: GoodWood),
2. Stichting Amazon Teak Foundation, te Zaandam (hierna: ook Amazon),
3. Stichting Administratie- en Trustkantoor Tectona, te Zaandam (hierna ook: Tectona),
tezamen eiseressen,
gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, de AFM (hierna: de AFM),
gemachtigde mr. H.J. Sachse en mr. Ph. L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedures
Bij zes besluiten van 10 augustus 2007 heeft de AFM de bezwaren van eiseressen tegen de bij facturen van 8 december 2006 aan ieder van hen in rekening gebrachte zogenoemde eenmalige kosten die samenhangen met het in behandeling nemen van hun aanvragen uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) alsmede aan ieder van hen in rekening gebrachte heffing over 2006 wegens zogenoemde doorlopende toezichtkosten uit hoofde van de Wfd, ongegrond verklaard.
Tegen deze zes besluiten (hierna: de bestreden besluiten) hebben eiseressen bij brief van 18 september 2007, aangevuld bij brief van 18 oktober 2007, beroep ingesteld.
De AFM heeft bij brief van 11 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft voor een enkelvoudige kamer plaatsgevonden op 28 maart 2008. Partijen hebben zich ter zitting door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen.
Na de sluiting van het onderzoek ter zitting is de rechtbank gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest en heeft zij het onderzoek heropend bij tussenbeslissing van 4 april 2008, waarbij zij nadere vragen aan de AFM heeft gesteld, die de AFM bij brief van 7 mei 2008 heeft beantwoord. Voorts heeft de rechtbank aanleiding gezien de zaak te verwijzen naar een meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 13 juni 2008. Partijen hebben zich ter zitting door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Voorts is verschenen [A], directeur van GoodWood.
2 Overwegingen
2.1 Grondslag van het geschil
Ingevolge artikel 98 van Pro de Wfd kan de toezichthouder de kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van het toezicht op de naleving van deze wet volgens bij ministeriële regeling te stellen regels in rekening brengen bij financiële dienstverleners. Tot de kosten behoren tevens de kosten die hij heeft gemaakt ter voorbereiding van de uitvoering van deze wet.
Artikel 2 van Pro de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2005, 250; hierna: de Regeling toezichtkosten) luidt:
“1. De toezichthouder organiseert overleg over:
a. de door de toezichthouder op te stellen begroting;
b. de door de toezichthouder gerealiseerde baten en lasten alsmede inkomsten en uitgaven, en verrichte werkzaamheden;
c. de kosten voor ondernemingen die verband houden met de uitvoering van zijn taak op grond van de wet en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden.
2. Het overleg wordt gevoerd door de toezichthouder en een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van de onder zijn toezicht staande ondernemingen. De toezichthouder kan tevens daarvoor in aanmerking komende cliëntenorganisaties toelaten tot het overleg. Onze Minister wijst ambtenaren aan die namens hem het overleg bijwonen.
3. Het overleg vindt tweemaal per jaar plaats.
4. De toezichthouder maakt het verslag van het overleg binnen een redelijke termijn na het overleg openbaar.”.
Het op 1 juli 2006 ingevoerde artikel 5a van de Regeling toezichtkosten luidt:
“1. De toezichthouder stelt jaarlijks een begroting op van de in het daarop volgende jaar te verwachten baten en lasten, investeringsuitgaven, inkomsten en uitgaven met betrekking tot de uitvoering van de taken en bevoegdheden en de daaruit voortvloeiende werkzaamheden die hem zijn opgedragen bij of krachtens de wet. De begroting wordt op een zodanige wijze opgesteld dat de lasten en uitgaven structureel worden gedekt door de baten en inkomsten.
2. De begrotingsposten worden van een toelichting voorzien.
3. Tenzij de werkzaamheden waarop de begroting betrekking heeft nog niet eerder werden verricht, bevat de begroting een vergelijking met de begroting van het lopende jaar en de laatste jaarrekening waarmee de minister heeft ingestemd.
4. De toezichthouder zendt de begroting, vergezeld van een toelichting, voor 1 december van het aan het begrotingsjaar voorafgaande jaar ter instemming aan de minister.
5. De instemming kan worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang.
6. De toezichthouder doet onverwijld mededeling in de Staatscourant van de begroting waarmee is ingestemd en houdt de begroting gedurende een jaar na instemming op elektronische wijze ter inzage.
7. Indien de minister niet voor 1 januari van het jaar waarop deze betrekking heeft met de begroting heeft ingestemd, kan de toezichthouder, in het belang van een juiste uitvoering van zijn taak, voor het aangaan van verplichtingen en het verrichten van uitgaven beschikken over ten hoogste vier twaalfde gedeelten van de bedragen die bij de overeenkomstige onderdelen in de begroting van het voorafgaande jaar waren toegestaan.
8. Indien gedurende het jaar aanmerkelijke verschillen ontstaan of dreigen te ontstaan tussen de werkelijke en begrote baten en lasten dan wel inkomsten en uitgaven, doet de toezichthouder daarvan onverwijld mededeling aan de minister onder vermelding van de oorzaak van de verschillen.”.
Artikel 6 van Pro de Regeling toezichtkosten luidt:
“De toezichthouder brengt jaarlijks een bedrag in rekening aan een financiële dienstverlener ter vergoeding van kosten ter uitvoering van aan hem opgedragen taken of toegekende bevoegdheden, voor zover deze kosten niet reeds op grond van de artikelen 3 tot en met 5 in rekening worden gebracht.”.
Artikel 7 van Pro de Regeling toezichtkosten luidt:
“1. De kosten, bedoeld in artikel 6, worden geraamd voor het jaar waarop het in
rekening te brengen bedrag betrekking heeft, met dien verstande dat op die kosten in mindering worden gebracht de kosten die voor dat jaar ten laste komen van de rijksbegroting.
2. De geraamde kosten worden toegerekend aan categorieën van financiële
dienstverleners naar de mate van hun beslag op de werkzaamheden, bedoeld in het eerste lid. Per categorie vindt een nadere toerekening plaats, indien subcategorieën van financiële dienstverleners zijn aangewezen.”.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, onderdeel b, onder 5°, van de Regeling toezichtkosten, zoals met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 gewijzigd per 1 juli 2006 (Stcrt. 2006, 137), geldt als maatstaf voor het in rekening te brengen bedrag, bedoeld in artikel 6 voor Pro aanbieders van beleggingsobjecten die vallen onder de overgangsregeling van artikel 102, vijfde lid, van de Wfd: de ingelegde gelden.
Ingevolge artikel 13 van Pro de Regeling toezichtkosten stelt de Minister jaarlijks voor 1 juli, op voorstel van de toezichthouder, per categorie of subcategorie een tarief vast op basis van de maatstaf, bedoeld in artikel 10. De minister kan daarbij bandbreedtes bepalen, en per bandbreedte een tarief vaststellen.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten bestaat de hoogte van het bedrag, bedoeld in artikel 6, uit een jaarlijks voor 1 juli door de Minister, op voorstel van de toezichthouder, per categorie of subcategorie financiële dienstverleners vast te stellen minimumbedrag, vermeerderd met een bedrag dat wordt gebaseerd op de kosten die per categorie of subcategorie zijn toegerekend op de wijze, bedoeld in artikel 7, onder aftrek van het totaal van de aan de desbetreffende categorie of subcategorie in rekening te brengen minimumbedragen.
Ingevolge artikel 17 van Pro de Regeling toezichtkosten doet de Minister onverwijld mededeling in de Staatscourant van de tarieven en bedragen.
De toelichting bij de Regeling toezichtkosten bevat onder meer het volgende:
“Marktpartijen betalen op basis van het zogeheten profijtbeginsel volledig de kosten van afzonderlijke toezichthandelingen, zoals de behandeling van vergunningaanvragen, alsmede de kosten van het zogenoemde reguliere toezicht. Het gaat bij het reguliere toezicht om het doorlopende toezicht op de naleving van de wet, zoals bijvoorbeeld reguliere onderzoeken en themaonderzoeken. Aan het begrip ‘kosten’ komt een ruime betekenis toe, ook bijvoorbeeld de kosten van overhead en voorbereidingskosten maken hiervan onderdeel uit. De rijksoverheid bekostigt een deel van de handhavingskosten. (…)
(…)
De reguliere toezichtkosten worden over de onder toezicht staande financiële dienstverleners omgeslagen. Dit omslaan geschiedt in de eerste plaats door de kosten toe te rekenen aan gelijksoortige categorieën van financiële dienstverleners. Uitgangspunt bij de toerekening is dat geen kruissubsidiëring plaatsvindt tussen verschillende categorieën of subcategorieën. De toegerekende kosten worden vervolgens doorberekend aan individuele financiële dienstverleners. De doorberekening geschiedt aan de hand van jaarlijks vast te stellen tarieven, in een aantal gevallen met behulp van heffingsmaatstaven. Het oogmerk is om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de werkelijke toezichtinspanningen, de daarmee gepaard gaande kosten en op het profijt van het toezicht. De afgelopen jaren is veel aandacht geweest voor de beheersing van de toezichtkosten. Deze regeling verankert de daarbij gemaakte afspraken om die beheersing te waarborgen. Zo wordt voorzien in de inrichting van een adviserend panel van marktpartijen inzake de kosten van het toezicht.”.
De door de Minister goedgekeurde begroting van de AFM over 2006 is gepubliceerd op 27 december 2005 (Stcrt. 2005, 251). Achter het toezicht beleggingsobjecten onder lasten van toezicht uit hoofde van nieuwe taken is een bedrag vermeld van € 2.196.000,- en achter het toezicht beleggingsobjecten onder lasten specifieke verrichtingen uit hoofde van nieuwe taken is een bedrag vermeld van € 264.000,-.
Artikel 2, onderdeel l, van de op 20 juni 2006 en op 28 juni 2006 in werking getreden Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wet financiële dienstverlening (Stcrt. 2006, 122; hierna: Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht) voorziet in een minimumbedrag van € 20.000,- voor aanbieders van beleggingsobjecten.
In artikel 3 van Pro de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht in verbinding met de daarbij behorende Bijlage I is de verdeelsleutel voor de ingelegde gelden gesteld op
€ 2.050,- per € 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van € 0,- tot en met € 5 miljoen en is de verdeelsleutel € 1.000,- per € 450.000,- of een gedeelte daarvan bij de bandbreedte die loopt van meer dan € 5 miljoen tot en met € 100 miljoen. De verdeelsleutel is gesteld op € 0,- over het gedeelte van de ingelegde gelden boven € 100 miljoen.
De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseressen hebben in januari 2006 vergunningaanvragen bij de AFM ingediend uit hoofde van de Wfd. De AFM heeft in dit verband een deskundigheidstoetsing en betrouwbaarheidstoetsing uitgevoerd ten aanzien van de beleidsbepalers van eiseressen.
Bij zes facturen van 8 december 2006 heeft de AFM heffingen opgelegd aan eiseressen. Voor wat betreft de vaststelling van de ingelegde gelden is door de AFM telkens 31 december 2005 als peildatum gehanteerd, waarbij sprake is van een cumulatie van voorgaande jaren. het betreft aldus het totale saldo aan ingelegde gelden op 31 december 2005.
De aan GoodWood over 2006 opgelegde heffing wegens doorlopend toezicht bedraagt
€ 256.600,-. Dit totaalbedrag is als volgt vastgesteld:
- € 20.000,- basistarief;
- € 24.600,- voor het gedeelte van de ingelegde gelden tot en met € 5 miljoen, met de verdeelsleutel € 2.050,- per ingelegde € 450.000,- of een gedeelte daarvan ;
- € 212.000,- voor het gedeelte van de ingelegde gelden van meer dan € 5 miljoen tot en met € 100 miljoen, met de verdeelsleutel € 1.000,- per ingelegde € 450.000,- of een gedeelte daarvan.
De aan Amazon over 2006 opgelegde heffing wegens doorlopend toezicht bedraagt
€ 74.600,-. Dit totaalbedrag is als volgt vastgesteld:
- € 20.000,- basistarief;
- € 24.600,- voor het gedeelte van de ingelegde gelden tot en met € 5 miljoen, met de verdeelsleutel € 2.050,- per ingelegde € 450.000,- of een gedeelte daarvan ;
- € 30.000,- voor het gedeelte van de ingelegde gelden van meer dan € 5 miljoen tot en met € 100 miljoen, met de verdeelsleutel € 1.000,- per ingelegde € 450.000,- of een gedeelte daarvan.
De aan Tectona over 2006 opgelegde heffing wegens doorlopend toezicht bedraagt
€ 20.000,-. Dit bedrag valt samen met het basistarief.
Met de bestreden besluiten zijn de bij eiseressen in rekening gebrachte bedragen gehandhaafd. Ten aanzien van GoodWood is daarbij door de AFM ambtshalve overwogen dat is verzuimd het basisbedrag voor de betrouwbaarheidstoets in rekening te brengen, welke vaststelling verder niet in de heroverweging zal worden betrokken. Voorts is ten aanzien van GoodWood overwogen dat de heffing voor het doorlopend toezicht niet mede gebaseerd diende te worden op de Groen Garantieplannen, maar dat dit voor de hoogte van de heffing geen verschil maakt omdat de wel in aanmerking te nemen gelden totaal
€ 110.208.599 bedragen.
2.2 Standpunt van eiseressen
Primair is door eiseressen ten aanzien van het doorlopende toezicht aangevoerd dat de AFM een onjuiste uitleg geeft aan het begrip ingelegde gelden als bedoeld in artikel 10, onderdeel b, onder 5°, van de Regeling toezichtkosten. Anders dan de AFM meent, dienen namelijk niet de voor 1 januari 2006 ingelegde gelden in aanmerking te worden genomen bij het berekenen van de op basis van die bepaling in rekening te brengen kosten, maar de in het toezichtjaar ingelegde gelden, dat wil zeggen de vanaf 1 januari 2006 ingelegde gelden. Met de uitleg die eiseressen voorstaan zou dan ook meer recht worden gedaan aan het verschil tussen beheer en actief aanbieden.
Door eiseressen is verder aangevoerd dat de Regeling toezichtkosten en de daarop gebaseerde regelgeving onverbindend is. In dit verband is - samengevat - het volgende aangevoerd:
- de AFM heeft nagelaten om voorafgaande aan vaststelling van de tarieven overleg te voeren met een representatieve vertegenwoordiging van alle onder haar toezicht staande ondernemingen nu zij heeft nagelaten aanbieders van beleggingsobjecten in het overleg te betrekken. In dit verband wijzen eiseressen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 31 juli 2001 (LJN: AB3178; AB 2002/194) en op de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 5 februari 2007 (LJN: BA0570 en BA1000) waaruit volgt dat een zorgvuldige voorbereiding van de betreffende kostenregeling met zich brengt dat voorafgaande aan de vaststelling van de heffingsmaatstaf in overleg dient te worden getreden met representatieve organisaties. Nu de aanbieders van beleggingsobjecten niet zijn toegelaten tot het zogenoemde Adviserende Panel van Vertegenwoordigende Organisaties (hierna: het Panel) is de Regeling toezichtkosten niet op een zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Juist gelet op het bedrag dat uiteindelijk is gemoeid met de aan de aanbieders van beleggingsobjecten opgelegde heffingen had het alleszins in de rede gelegen dat de AFM die aanbieders (50 in getal) had aangeschreven teneinde hen in de gelegenheid te stellen een vertegenwoordiger aan te brengen voor het Panel, zoals dat inmiddels is gebeurd. Dit had echter reeds moeten gebeuren bij de totstandkoming van de Regeling toezichtkosten;
- de Regeling toezichtkosten werkt materieel met terugwerkende kracht, waardoor de mogelijkheid tot verdiscontering door eiseressen ontbreekt. De aanbieders van beleggingsobjecten kunnen de heffingen niet verhalen op de beleggers die reeds voor de inwerkingtreding van de Regeling toezichtkosten producten van hen hebben afgenomen. Het legaliteitsbeginsel verzet zich tegen deze toepassing met terugwerkende kracht. Weliswaar hebben de aanbieders vanaf invoering van de Wfd kunnen anticiperen op aanstaande heffingen, maar zij kunnen niet met terugwerkende kracht heffingen verrekenen met diegenen die reeds ruim voor de inwerkingtreding van de Wfd producten hebben afgenomen. Verdiscontering van deze kosten door die in mindering te brengen op het beleggingsresultaat is niet juist omdat de belegger dan betaalt voor toezicht waar geen prestatie door de AFM tegenover heeft gestaan, omdat voor 2006 geen toezicht op beleggingsobjecten plaatshad, terwijl het onevenredig is om de kosten uitsluitend in rekening te brengen bij afnemers die hun producten na inwerkingtreding van de Regeling toezichtkosten hebben afgenomen. Indien enkel de vanaf 2006 ingelegde gelden in aanmerking genomen zouden worden dan heeft de belegger de keuze om het product met de daarbij behorende toezichtkosten aan te schaffen. Nu echter de vergunningplicht mede is gekoppeld aan reeds uitgegeven producten en daar ook de heffing op is gebaseerd, die ook nog eens zeer fors is, komt een en ander in strijd met de rechtzekerheid;
- het heffingscriterium voor het doorlopende toezicht is willekeurig. Waarom is dat voor beleggingsobjecten de hoogte van de ingelegde gelden? Waarom is niet gekozen voor het aantal werknemers of het aantal investeerders? Welk verband is er tussen de ingelegde gelden en het toezicht? Deze vragen klemmen te meer gelet op de criteria die bij de overige onder toezicht staande instellingen worden gehanteerd. De heffing voor doorlopend toezicht komt voor aanbieders van beleggingsobjecten per saldo grofweg 350 maal zo hoog uit als die van een beheerder van beleggingsinstellingen. De enkele stelling van de AFM dat een andere heffingsgrondslag denkbaar is, maar dat dit niet afdoet aan de billijkheid van de gekozen maatstaf is in dit verband een onvoldoende weerlegging van bovenstaande;
- transparantie ontbreekt in de uitwerking van de Regeling toezichtkosten. Uit de begroting van de AFM voor 2006 en de toelichting daarop blijkt niet op basis van welke voorspelling de AFM tot de prognose voor het bedrag aan kosten voor doorlopend toezicht ten aanzien van beleggingsobjecten is gekomen. De kosten die gemoeid zijn met het enkel behandelen van vergunningaanvragen en betrouwbaarheidsonderzoeken van toetreders staan in geen verband met het toezicht op reeds ingelegde gelden van voor de Regeling toezichtkosten. De motivering van de AFM dat een basisheffingbedrag van € 20.000,- voor doorlopend toezicht nodig is omdat de AFM veel kosten zou maken ten aanzien van het verwerken van vergunningaanvragen is een ondeugdelijke motivering nu iedere aanvrager reeds separaat een heffing betaalt voor een vergunningaanvraag. De AFM heeft aangegeven dat de toezichtkosten over 2006 terzake beleggingsobjecten € 2,8 miljoen hebben bedragen. Nu er 44 aanvragers waren gaat het om € 65.000,- per aanvrager. Indien ook nog rekening wordt gehouden met het feit dat 14 aanbieders voortijdig op aandringen van de AFM hun aanvraag hebben ingetrokken, gaat het in wezen om 30 aanbieders. De gemiddelde toezichtkosten zouden dan dus nog hoger liggen, terwijl uiteindelijk maar vijf aanbieders een vergunning krijgen blijkens de berichtgeving van de AFM. Het komt eiseressen vreemd voor dat de AFM € 2,8 miljoen nodig heeft om uiteindelijk te komen tot vijf vergunningverleningen. Er dient wel enige relatie te zijn tussen geleverde inspanning en de daarvoor gevraagde vergoeding.
Ter zitting van 28 maart 2008 is van de zijde van eiseressen voorts aangevoerd dat Tectona niet als aanbieder van beleggingsobjecten kwalificeert, zodat haar geen heffing kan worden opgelegd. Nu bij Tectona in het geheel geen gelden zijn ingelegd kan haar geen heffing voor doorlopende toezichtkosten worden opgelegd, want een andere maatstaf dan ingelegde gelden is er niet. Ter zitting van 13 juni 2008 is door eiseressen met name een beroep gedaan op de uitspraak van het College van 3 april 2008 (LJN: BD1965) inzake Endex European Derivatives Exchange (hierna: Endex).
2.3 Standpunt AFM
De AFM heeft in haar verweerschrift onder meer het volgende aangevoerd:
- op grond van artikel 2 van Pro de Regeling toezichtkosten dient de AFM tweemaal per jaar overleg te voeren met een daarvoor in aanmerking komende representatieve vertegenwoordiging van de onder toezicht staande ondernemingen. Nergens is bepaald dat alle onder toezicht staande instellingen daarbij vertegenwoordigd zouden moeten zijn. Een brancheorganisatie komt pas in aanmerking om in het panel te worden toegelaten, indien deze in voldoende mate representatief is voor de onder toezicht staande instellingen. Er was voorafgaande aan de totstandkoming van de Vaststellingsregeling tarieven 2006 geen representatieve organisatie van aanbieders van beleggingsobjecten. Thans zijn er nog maar vijf aanbieders van beleggingsobjecten over, zodat er veel minder aanbieders bij een brancheorganisatie aangesloten hoeven te zijn om deze representatief te laten zijn. Medio 2007 is dan ook de Stichting Platvorm Teak toegetreden tot het Panel. Dit overleg heeft plaats op grond van de Regeling toezichtkosten en kan dus niet ten grondslag liggen aan de totstandkoming van de Regeling toezichtkosten. De Regeling toezichtkosten zelf is op 10 november 2005 ter consultatie aan de markt voorgelegd voordat zij is vastgesteld. Eiseressen hebben nagelaten op die consultatie te reageren. Opvallend is dat voor 2007 exact dezelfde heffingsmaatstaf is gekozen nadat de Stichting Platvorm Teak was toegetreden tot het Panel. Eiseressen zijn derhalve niet op enige wijze in hun belangen geschaad terzake de totstandkoming van de betrokken regelgeving;
- de vergelijking met de uitspraak van het College van 31 juli 2001 die door eiseressen is gemaakt gaat niet op. In die zaak speelde dat artikel 28a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 dwingend voorschreef dat overleg werd gevoerd met komende representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen alvorens een garantieregeling werd vastgesteld. Bij het in dat verband gevoerde overleg was verzuimd ook met de representatieve organisatie voor market makers te overleggen, terwijl market makers niet op grond van de relevante richtlijn verplicht behoefden te worden om bij te dragen aan een compensatieregeling. Artikel 98 van Pro de Wfd schrijft daarentegen niet enig overleg voor, terwijl eiseressen onder toezicht staande instellingen zijn voor wie geldt dat de door de AFM te maken toezichtkosten bij hen in rekening gebracht kunnen worden;
- ook zonder te laten meewegen of representatief overleg heeft plaatsgehad komt de rechtbank gelet op haar vaste jurisprudentie al gauw tot het oordeel dat de toegepaste heffingsmaatstaf niet onredelijk is;
- het al dan niet kunnen verhalen van toezichtkosten op cliënten is niet bepalend voor de vraag of de regelgeving terugwerkende kracht heeft. Eiseressen kunnen de kosten die zij maken overigens wel verdisconteren in de vergoeding voor het beheren en/of uitvoeren van de overeenkomsten betreffende beleggingsobjecten. Dat geldt vooral voor de overeenkomsten die sinds 1 januari 2006 zijn aangegaan, maar ook voor voordien aangegane overeenkomsten geldt dat eiseressen hadden kunnen bedingen dat een latere toename van kosten doorberekend zouden worden aan cliënten. Dergelijke afspraken zijn niet ongebruikelijk. De vraag of eiseressen de kosten kunnen verhalen kan geen reden zijn om af te zien van de heffingen, anders zouden de onder toezicht staande instellingen het zelf in de hand hebben of een heffing kan worden opgelegd;
- de AFM heeft volgens vaste jurisprudentie geen beleidsvrijheid om geheel of ten dele af te wijken van de regelingen. Hetgeen eiseressen hebben aangevoerd kan geen reden vormen hierop een uitzondering te maken;
- in de toelichting bij de Regeling toezichtkosten is uiteengezet hoe de Minister tot de heffingsmaatstaf is gekomen. Er is dus wel degelijk gemotiveerd waarom als heffingsgrondslag aangesloten is bij de ingelegde gelden. De keuze voor ingelegde gelden als verdeelsleutel is niet meer of minder willekeurig dan de alternatieve verdeelsleutels. Bovendien is de heffingsmaatstaf voor beleggingsinstellingen juist zeer vergelijkbaar met die voor aanbieders van beleggingsobjecten, namelijk belegd vermogen respectievelijk ingelegde gelden. In beide gevallen is de gedachte dat de grootste instellingen een groteer deel van de kosten kunnen en moeten dragen. Het verschil in hoogte van de heffingen die voortvloeien uit deze vergelijkbare maatstaven is het gevolg van een tweetal verschillen tussen de typen instellingen. Ten eerste zijn er veel meer beleggingsinstellingen dan aanbieders van beleggingsobjecten, terwijl heeft te gelden dat geen kruissubsidiëring tussen sectoren plaatsvindt, en ten tweede vergden de aanbieders van beleggingsobjecten in 2006 een veel intensiever toezicht, zoals in de toelichting bij de Vaststellingsregeling tarieven 2006 is aangeven;
- in de begroting voor 2006 is een bedrag aan € 2,2 miljoen opgenomen aan totale lasten voor doorlopend toezicht op aanbieders van beleggingsobjecten, waarbij geldt dat de bijdrage van het Rijk € 600.000,- bedraagt, zodat totaal € 1,8 miljoen in rekening bij de marktpartijen wordt gebracht. De uiteindelijke kosten bedragen totaal € 1,3 miljoen, zoals blijkt uit het jaarverslag over het jaar 2006. Het verschil van € 900.000,- kan worden verrekend met de heffingen over het volgende jaar;
- de aanbieders van beleggingsobjecten die een aanvraag hebben gedaan onder het overgangsrecht hebben hun diensten mogen voortzetten hangende de behandeling van hun aanvraag. Al die instellingen vallen aldus onder het doorlopende toezicht van de AFM. De kosten die daarvoor zijn gemaakt worden in rekening gebracht. In het kader van het doorlopend toezicht zijn vele signalen naar voren gekomen die de AFM aanleiding hebben gegeven of zullen geven voor het treffen van maatregelen. De kosten die daarbij worden gemaakt worden niet gedekt door de heffing van eenmalige toezichthandelingen. De werkelijke kosten voor eenmalige toezichthandelingen hebben de begroting overstegen met € 390.000,-. Die kosten zijn uiteraard niet als doorlopende kosten in rekening gebracht.
Naar aanleiding van de beslissing tot heropening van het onderzoek heeft de AFM bij brief van 7 mei 2008 gemotiveerd gesteld dat de door haar gehanteerde peildatum en peilperiode juist is. De AFM heeft in dit verband uiteengezet dat met betrekking tot andere maatstaven zoals transacties en inkomsten wel telkens het aantal transacties en het inkomen wordt vastgesteld van het voorafgaande jaar, maar dat bij de maatstaf ingelegde gelden of toevertrouwde gelden evident niet een bepaalde periode in ogenschouw genomen dient te worden, maar dat het totaal genomen dient te worden. Dat laatste geldt voorts indien het aantal cliënten of het aantal medewerkers de heffingsgrondslag vormt.
Op de zitting van 13 juni heeft de AFM onder meer aangevoerd:
- de Endex-uitspraak van het College vormt een bevestiging van de gangbare jurisprudentie. Niet snel wordt een heffingsgrondslag onevenredig geacht. Een fijnmaziger stelsel is mogelijk, maar de gemaakte keuze is niet willekeurig;
- het rechtszekerheidsbeginsel is niet geschonden: toezicht kan nu eenmaal worden ingevoerd. Aanbieders van beleggingsobjecten waren al begin jaren negentig onderwerp van discussie met betrekking tot de vraag of er toezicht moest komen. De kosten waren dus voorzienbaar;
- in december 2005 is een raming van de toezichtkosten gemaakt: toen werd bekend dat totaal € 2,1 miljoen aan kosten in rekening zou worden gebracht bij de aanbieders van beleggingsobjecten. Dus reeds voor de invoering van de Wfd was het kostenplaatje bekend;
- de uitstralingseffecten van een gegrond beroep zijn niet beperkt. Kredietinstellingen en pensioenfondsen hebben vergelijkbare maatstaven;
- terzake de toepassing door de AFM van de regelingen dient geen volle toetsing plaats te vinden. Het aansluiten bij ultimo het afgelopen jaar als peildatum is een gangbare methode. Er is tot nu toe nog nimmer bezwaar tegen gemaakt;
- als we het alleen over 2006 hebben zal een gegrond beroep niet rechtstreeks tot een navordering over 2006 op de overige beleggingsinstellingen leiden, maar wel zal het begrotingstekort leiden tot een hogere heffing over de jaren daarna. In die zin is ieder systeem arbitrair, zodat ook een terughoudende toetsing past met betrekking tot de toepassing door de AFM;
- beleggingsondernemingen blijven grote ondernemingen ook als ze inmiddels niet meer actief gelden aantrekken, omdat de looptijd 20 jaar is;
- met betrekking tot Tectona: of zij actief aanbiedt is niet van belang. Beheer is genoeg om haar aanbieder te maken zo heeft de voorzieningenrechter reeds overwogen. Bovendien beschikt zij over een vergunning;
- dat in 2008 van Tectona niet apart een bedrag wordt geheven maakt niet dat dit in 2006 ook achterwege dient te blijven.
2.4 Beoordeling
Eiseressen hebben hun beroep met betrekking tot de hen in rekening gebrachte eenmalige toezichtkosten ter zitting van 13 juni 2008 ingetrokken. Thans ligt dus nog enkel het beroep van eiseressen voor tegen de hen in rekening gebrachte heffingen over 2006 wegens doorlopende toezichtkosten.
De rechtbank ziet aanleiding eerst in te gaan op de stelling van eiseressen dat Tectona in het geheel niet als aanbieder van beleggingsobjecten kwalificeert, zodat haar geen heffing kan worden opgelegd. Die stelling dient te worden verworpen. In navolging van hetgeen de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 oktober 2007 (LJN: BC1469; RF 2008/21) is de rechtbank van oordeel dat Tectona kwalificeert als aanbieder van beleggingsobjecten, daar ook het in de uitoefening van een bedrijf beheren en uitvoeren van overeenkomsten valt onder aanbieden als bedoeld in artikel 1:1 van Pro de Wft.
Ook de in dit verband geponeerde stelling dat Tectona in het geheel geen heffing voor doorlopende toezichtkosten kan worden opgelegd, nu bij haar in het geheel geen gelden zijn ingelegd en dit de enige maatstaf is voor de heffing voor doorlopend toezicht, kan Tectona niet baten. Zoals de rechtbank hierna zal overwegen dient juist het vaste bedrag van
€ 20.000,- te worden gerelateerd aan het beheer. Niet valt in te zien dat bij gebreke van een heffing conform de heffingsmaatstaf ingelegde gelden, de vaste heffingsmaatstaf niet aan de orde zou kunnen zijn. De tekstuele koppeling die artikel 14, eerste lid, van de Regeling toezichtkosten, welke bepaling de grondslag vormt voor het in artikel 2, onderdeel l, van de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht neergelegde vaste minimale heffingsbedrag, maakt met de toepasselijke heffingsmaatstaf van artikel 7 van Pro de Regeling toezichtkosten dient naar het oordeel van de rechtbank niet aldus te worden begrepen. Dat de AFM Tectona in 2008 blijkbaar niet meer afzonderlijk naast GoodWood een bedrag voor toezichtkosten in rekening zal brengen doet aan het voorgaande niet af.
De rechtbank komt thans toe aan een beoordeling van de regelgeving waarop de in geding zijnde heffingen zijn gebaseerd.
Bij Koninklijk Besluit van 11 december 2006 (Stb. 2006, 664) is met ingang van 1 januari 2007 in werking getreden de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft. Met deze laatste wet is de Wfd per diezelfde datum ingetrokken. De invoering van deze wetten heeft, bij gebreke van overgangsrecht met betrekking tot artikel 98 van Pro de Wfd en de daarop gebaseerde Regeling, geen gevolgen voor de onderhavige gedingen die zien op heffingen over het jaar 2006.
Naar vaste jurisprudentie kan de Minister, indien een wet in formele zin hem de mogelijkheid biedt, kosten die zijn gemoeid met toezicht uit hoofde van een financiële toezichtswet krachtens door hem te stellen regels, in rekening brengen bij de ondertoezichtgestelden. De rechtbank heeft eerder overwogen dat de Minister zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende verbod van willekeur kan kiezen voor verschillende heffingsgrondslagen, zoals een vast tarief of een variabel tarief. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de Regeling toezichtkosten is verder van belang dat geen nadere individuele afweging door de AFM plaatsheeft bij de vaststelling van de heffing wegens doorlopend toezicht.
De vraag ligt thans voor of de Minister op een zorgvuldige wijze tot de hier aan de orde zijnde heffingssystematiek is gekomen en, indien dit het geval is, of de gekozen systematiek, mede gelet op de hoogte van de bij eiseressen in rekening gebrachte bedragen, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.
De rechtbank stelt vast dat de Regeling toezichtkosten is vastgesteld en bekendgemaakt voor 1 januari 2006. Voorts is de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht, gelet op de artikelen 13, 14 en 17 van de Regeling toezichtkosten, tijdig vastgesteld en op juiste wijze bekendgemaakt.
De grief van eiseressen dat de Regeling toezichtkosten onverbindend is omdat zij ten onrechte niet zijn vertegenwoordigd in het overleg als bedoeld in artikel 2 van Pro de Regeling toezichtkosten treft geen doel. Het houden van overleg als bedoeld in artikel 2 van Pro de Regeling toezichtkosten kan immers geen constitutieve voorwaarde vormen voor de totstandkoming van de Regeling toezichtkosten zelf. De AFM heeft in dit verband overigens terecht gesteld dat de Regeling toezichtkosten als consultatiedocument ter inzage heeft gelegen voordat de Regeling is vastgesteld, zodat eiseressen de mogelijkheid is geboden hun zienswijze over de voorgenomen regeling naar voren te brengen.
Een overleg als bedoeld in artikel 2 van Pro de Regeling toezichtkosten kan niet in redelijkheid als een constitutieve voorwaarde gelden voor de vaststelling van de begroting over 2006 die voorafgaande aan 2006 is vastgesteld. Dat artikel 5a van de Regeling toezichtkosten eerst is ingevoerd per 1 juli 2006, maakt in dit verband gelet op de tekst van die bepaling geen verschil. Het ligt dan ook in de rede dat dit overleg eerst zal zien op in 2007 in aanmerking te nemen toezichtkosten, die overigens, gelet op de artikelen 31 en 187 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft zullen vallen onder het regime van de Wft.
De rechtbank is aldus van oordeel dat de Regeling toezichtkosten en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht niet op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen.
Noch in de Regeling toezichtkosten noch in de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht is vastgelegd op welke periode de hoogte van ingelegde gelden ziet of welke peildatum van toepassing is. Evenmin biedt de toelichting bij deze regelgeving op dit punt enig aanknopingspunt. Anders dan de AFM heeft aangevoerd past bij de uitleg van de betrokken regelgeving geen terughoudende toetsing. De rechter stelt immers – onder aanvulling van rechtsgronden – ambtshalve vast welk recht van toepassing is op het geschil. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Nu de heffingen bij de ondertoezichtgestelden in rekening worden gebracht in het lopende jaar, volgt uit een redelijke uitleg van de regelingen dat bij de vaststelling van de hoogte van de ingelegde gelden als heffingsmaatstaf niet het jaar 2006 als peilperiode wordt gehanteerd. Anders zou ten aanzien van aanbieders van beleggingsobjecten telkens pas in het volgende jaar de hoogte van de heffing kunnen worden bepaald. Daarmee is echter niet de vraag beantwoord of 31 december 2005 als peildatum dient te gelden waarbij wordt uitgegaan van een cumulatie van de ingelegde gelden ook over de jaren voorafgaande aan 2005.
Zoals de AFM in haar brief van 7 mei 2008 uiteen heeft gezet worden ten aanzien van diverse heffingsgrondslagen een peilperiode of juist een peildatum gehanteerd. Waar met betrekking tot een heffingsmaatstaf als inkomen een redelijke uitleg van de betrokken regelgeving met zich brengt dat aangesloten zal moet worden bij het inkomen dat is gerealiseerd in het voorgaande jaar, zal dit bij een heffingsmaatstaf als het aantal cliënten redelijkerwijs moet gaan om het aantal cliënten op een bepaalde peildatum, die gesteld zal moeten op ultimo het voorgaande jaar. De vraag is aldus of met de heffingsmaatstaf aangesloten moet worden bij de peilperiode 2005 of de peildatum 31 december 2005.
Naar zijn aard lijkt de maatstaf vermogen, anders dan inkomsten, niet te appelleren aan een periode, maar juist aan een gefixeerd tijdstip, waarbij dan zal worden gedoeld op het op dat tijdstip aanwezige saldo aan ingelegde gelden. Voor die uitleg pleit voorts dat bij de vaststelling van de tarieven en bandbreedtes door de Minister blijkbaar ook is uitgegaan van die uitleg, omdat de tarieven en bandbreedtes eerst zijn vastgesteld nadat de begroting van de AFM voor dat jaar was goedgekeurd, zodat de hoogte van de bij de individuele aanbieders van beleggingsobjecten in rekening te brengen kosten voor doorlopend toezicht, mede gelet op de toelichting bij de Regeling toezichtkosten, op dat moment bij de Minister bekend moet zijn geweest. Indien voor het bepalen van de hoogte van de ingelegde gelden per aanbieder zou moeten worden aangeknoopt bij een periode in plaats van een tijdstip zal de heffing in ieder geval in 2006 lager moeten uitvallen, zodat de begroting van de AFM over dat jaar niet wordt gedekt.
De rechtbank ziet gelet op een en ander aanleiding de uitleg die de AFM aan de betrokken regelgeving geeft te volgen. De AFM heeft aldus terecht 31 december 2005 als peildatum gehanteerd.
De rechtbank komt vervolgens toe aan de vraag of de betrokken regelgeving de toets aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kan doorstaan. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
In zijn uitspraak van 3 april 2008 (LJN: BD1965; JOR 2008/167) inzake Endex oordeelde het College dat de indeling in vijf klassen met een zekere bandbreedte niet tot onevenredige resultaten leidt, dat het op zich heldere en logische systeem evenmin in strijd komt met het verbod van willekeur en dat de vaststelling van de tarieven in het lopende toezichtjaar niet reeds op zichzelf in strijd komt met de rechtszekerheid, maar dat daarvan eerst sprake kan zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat de oplegging van de heffing onvoorzienbaar was voor de betrokken instelling.
Met de thans gekozen heffingsmaatstaf wordt geen enkel onderscheid tussen actieve en passieve beheerders gemaakt, hetgeen gelet op de in artikel 1:1 van Pro de Wft neergelegde definitie van aanbieden wel in de rede zou hebben gelegen. Juist het in aanmerking nemen van het totale saldo van de ingelegde gelden brengt met zich dat aanbieders van beleggingsobjecten vanaf 2006 jaarlijks kunnen worden geconfronteerd met aanzienlijke heffingen, ook als zij uitsluitend nog actief zijn als beheerder. Dit laatste speelt temeer in het geval van eiseressen, die inmiddels juist enkel een vergunning hebben verkregen voor het beheren van ingelegde gelden.
Zoals van de zijde van eiseressen ter zitting onweersproken is betoogd, was er temeer aanleiding om tot een fijnmaziger systeem te komen omdat het toezicht op het enkele beheer veel beperkter is dan het toezicht op actieve aanbieders. Zo hoeven eiseressen, behoudens de cash in/cash out-overzichten, slechts kwartaalrapportages aan de AFM over te leggen, in tegenstelling tot actieve aanbieders, die onder meer het prospectus zullen moeten actualiseren. Met eiseressen acht de rechtbank het onredelijk dat een passieve aanbieder als GoodWood voor een onevenredig hoog deel van de totale doorlopende toezichtkosten voor aanbieders van beleggingsobjecten wordt aangeslagen.
Daar komt bij dat, juist doordat het bij beleggingsobjecten gaat om een zeer lange looptijd, aanbieders die lange tijd voorafgaande aan de invoering van de Wfd actief waren ineens vanaf 2006 worden geconfronteerd met een heffing die is gerelateerd aan het gehele vermogen dat ooit is aangetrokken. De stelling van de AFM dat die heffing voorzienbaar was voor aanbieders van beleggingsobjecten kan de rechtbank in dit verband niet volgen. Het op deze wijze met terugwerkende kracht in aanmerking nemen van voor de invoering van de Wfd ingelegde gelden acht de rechtbank dan ook in strijd met de rechtzekerheid.
Gelet hierop dienen de aan eiseressen gerichte bestreden besluiten die betrekking hebben op de hen in rekening gebrachte doorlopende toezichtkosten te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het beroep van eiseressen is aldus gegrond.
Ten aanzien van eiseressen zal de AFM met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen.
Eiseressen hebben de AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden. Nu de AFM opnieuw op de bezwaren zal dienen te beslissen zal zij zich bij de heroverweging daar opnieuw over dienen te buigen.
De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand (te weten voor het beroepschrift, de zitting van 28 maart 2008 en de zitting van 13 juni 2008 telkens 1 punt, waarbij het tarief van € 322,- per punt wordt gehanteerd en de zaken als samenhangend worden beschouwd).
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart de beroepen van eiseressen gegrond,
vernietigt de aan hen gerichte bestreden besluiten die zien op de heffingen wegens doorlopende toezichtskosten over 2006,
bepaalt dat de AFM met inachtneming van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar neemt,
bepaalt dat de AFM aan eiseressen het door elk van hen betaalde griffierecht van € 285,- (aldus totaal € 855,-) vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van totaal € 966,- en wijst haar aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan hen moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick , voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 21 juli 2008.
Afschrift verzonden op:
Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.