Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 281621 / HA ZA 07-907
Uitspraak: 13 mei 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK “HARDINXVELD-GIESSENDAM” U.A.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
eiseres,
advocaat mr. J.C. Moree,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
wonende te Amsterdam,
gedaagde sub 1,
advocaat mr. M.E. Futselaar,
2. [gedaagde 2],
wonende te Berkel en Rodenrijs (gemeente Lansingerland),
gedaagde sub 2,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger,
3. [gedaagde 3],
wonende te Bergschenhoek (gemeente Lansingerland),
gedaagde sub 3,
advocaat mr. R.P.L.H. Burger,
4. [gedaagde 4],
wonende te Poortugaal (gemeente Albrandswaard),
gedaagde sub 4,
advocaat mr. J.R. Maas.
Partijen blijven hierna aangeduid als: de Rabobank, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. Gedaagden blijven gezamenlijk aangeduid als: [gedaagde 1] c.s.
1 Het verloop van het geding
1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaardingen d.d. 14 en 15 maart 2007 en de door de Rabobank overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 1], met producties;
- de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], met producties;
- de conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde 4], met producties;
- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 5 maart 2008, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 23 juni 2008;
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis, met producties;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde 1], met productie;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3], met productie;
- de conclusie van dupliek aan de zijde van [gedaagde 4].
1.2 De rechtbank heeft tevens kennisgenomen van het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 14 november 2007, waarbij [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is toegestaan om P. Van der Est Beheer B.V., [gedaagde 4], [gedaagde 1] Beheer B.V. en [gedaagde 1] in vrijwaring op te roepen en waarbij [gedaagde 4] is toegestaan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in vrijwaring op te roepen en van de daaraan ten grondslag liggende processtukken.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Bij overeenkomst d.d. 2 november 2005 (hierna: de kredietovereenkomst) heeft de Rabobank aan Holland Total Security Services B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: HTSS) een krediet in rekeningcourant verstrekt. Als zekerheid heeft HTSS haar debiteurenportefeuille aan de Rabobank verpand en hebben [gedaagde 1] c.s. zich ieder voor € 25.000,-- borg gesteld jegens de Rabobank.
2.2 [gedaagde 1] en [gedaagde 4] waren in 2005 en 2006 via hun beheersvennootschappen (middellijk) bestuurder van HTSS. [gedaagde 1] c.s. waren in 2005 en 2006 (middellijk) aandeelhouder van HTSS.
2.3 [gedaagde 1] en [gedaagde 4] hadden in 2004 leningen verstrekt van ieder € 50.000,-- aan HTSS. Bij akten van respectievelijk 2 en 8/11 november 2005 tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] als crediteur, HTSS als debiteur en de Rabobank zijn deze leningen achtergesteld bij de (huidige en toekomstige) vorderingen van de Rabobank op HTSS (hierna: de achter¬stellingen).
2.4 Op 22 februari 2006 is door [gedaagde 1] € 50.000,-- overgeboekt van de Rabobank rekening van HTSS naar een bankrekening van [per[persoon 1], de echtgenote van [gedaagde 1] (hierna: [persoon 1]). Op dezelfde datum heeft [gedaagde 1] tevens € 100.000,-- overgeboekt naar een rekening van [[persoon 2], echtgenote van [gedaagde 4] (hierna: [persoon 2]).
2.5 Op 28 februari 2006 is HTSS failliet verklaard met benoeming van [curator] als curator (hierna: de curator). De kredietovereenkomst is daarna door de Rabobank opgezegd en de Rabobank heeft De Lage Landen Remarketing B.V. (hierna: De Lage Landen) ingeschakeld voor het uitwinnen van de zekerheden.
2.6 De curator heeft de Rabobank bij brief d.d. 3 maart 2006 als volgt bericht:
“Naast de mogelijkheid van overdracht van de volledige portefeuille speelt een rol dat een deel van de vorderingen ziet op nog door de vennootschap te verrichten diensten. Indien deze debiteuren thans worden aangeschreven zullen ze zeer waarschijnlijk niet tot betaling overgaan, nu in dit stadium nog niet bekend is of de dienstverlening (door een derde) kan worden gecontinueerd. Tot slot merk ik op dat ik van de directie heb vernomen dat een deel van de vorderingen ziet op disputen. De exacte omvang hiervan is mij nog niet bekend.”.
2.7 De aan de Rabobank verpande debiteurenportefeuille is door bemiddeling van de curator op 8 maart 2006 verkocht aan CSU Security Services (hierna: CSU) voor een bedrag van € 190.000,--. De curator heeft van de Rabobank daarvoor een boedelbijdrage van € 10.000,-- ontvangen.
2.8 Bij brief d.d. 10 juli 2007 heeft [persoon 2] op grond van artikel 1:88 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de vernietiging van de door [gedaagde 4] aan de Rabobank afgegeven borgtocht ingeroepen.
2.9 CSU heeft (de raadsman van) [gedaagde 4] bij brief d.d. 15 augustus 2007 bericht dat CSU tot de datum van die brief circa € 38.000,-- (incl. BTW) had moeten afboeken op de overgenomen debiteuren. Daarnaast schreef CSU dat er nog 20 vorderingen uitstonden met een totaal van € 21.000,--, waarvan de kans op inning door CSU zeer gering werd geacht.
3 Het geschil
3.1 De Rabobank vordert - na eiswijziging en verkort weergegeven - voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. de vernietiging van de onder 2.4 bedoelde terugbetaling van € 50.000,-- aan [gedaagde 1] en/of [persoon 1] en van tweemaal € 50.000,-- aan [persoon 2];
b. [gedaagde 4] primair te veroordelen tot betaling van € 41.832,02, subsidiair tot betaling van € 25.000,--, een en ander vermeerderd met rente;
c. [gedaagde 1] primair te veroordelen tot betaling van € 41.832,02, subsidiair tot betaling van € 25.000,-- , een en ander vermeerderd met rente;
d. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van € 25.000,--, vermeerderd met rente;
e. [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van € 25.000,--, vermeerderd met rente;
f. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en onder bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn na 14 dagen na betekening van het vonnis.
3.2 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben aangegeven dat zij de vorderingen van de Rabobank aldus begrijpen dat de Rabobank primair veroordeling wenst van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] en alleen subsidiair van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Dit betoog slaagt niet. De bewoording van de gewijzigde eis is voldoende duidelijk en sluit ook aan bij hetgeen de Rabobank hierover op de comparitie van partijen heeft verklaard.
3.3 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Rabobank aan haar vorderingen - verkort weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] hebben paulianeus en in strijd met de achterstellingen gehandeld door vlak voor het faillissement leningen van [gedaagde 1]/[persoon 1] en [gedaagde 4]/[persoon 2] af te lossen. De Rabobank is hierdoor benadeeld omdat zonder deze aflossingen de opbrengsten van de zekerheden genoeg waren geweest voor de aflossing van de schuld van HTSS aan de Rabobank. Daarnaast geldt voor alle gedaagden dat zij op grond van de afgegeven borgtochten aansprakelijk zijn voor de restschuld van HTSS tot een bedrag van € 25.000,-- per borg. Per 1 februari 2007 was de openstaande vordering van de Rabobank € 41.832,02 (inclusief de doorberekende executiekosten van De Lage Landen van € 4.000,-- en de boedelbijdrage aan de curator van € 10.000,--). Dit bedrag dient vanaf die datum nog vermeerderd te worden met de overeengekomen rente van 8,75%.
3.4 Het verweer van [gedaagde 1] c.s. strekt tot afwijzing van de vordering van de Rabobank, met veroordeling van de Rabobank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding.
3.5 [gedaagde 1] heeft daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
a. De hiervoor onder 2.4 bedoelde betaling aan [persoon 1] op 22 februari 2006 heeft geen betrekking op de (achtergestelde) lening van € 50.000,-- die [gedaagde 1] aan HTSS heeft verstrekt, maar vormt de aflossing van een door [persoon 1] aan HTTS verstrekte lening, die door HTTS in strijd met de met [persoon 1] gemaakte afspraken nog niet was afgelost. De betalingen van 22 februari 2006 zijn boven¬dien rechtshandelingen die door HTTS zijn verricht, niet door [gedaagde 1] in persoon. Toen de leningen werden afgelost, was er geen aanleiding om te veronderstellen dat HTSS failliet verklaard zou worden.
b. De Rabobank heeft onzorgvuldig gehandeld doordat de debiteurenportefeuille te laag is gewaardeerd en deze vervolgens voor een te laag bedrag is verkocht. Dit klemt te meer nu de waardering van de portefeuille heeft plaatsgevonden door De Lage Landen, een niet-onafhankelijke partij, en zonder enig overleg met de bestuurders.
c. Het door De Lage Landen in rekening gebrachte bedrag van € 4.000,-- wordt niet gerechtvaardigd door de verrichte werkzaamheden. Het bedrag van € 10.000,-- dat door de Rabobank is betaald aan de curator, was niet verschuldigd. Volgens de Separatistenregeling kon de curator geen boedelbijdrage bedingen omdat hij niet zelf heeft zorg gedragen voor de incasso van de debiteuren.
3.6 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
a. Aan het verzoek tot faillietverklaring ligt geen geldig aandeelhoudersbesluit ten grondslag.
b. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat de Rabobank in eerste instantie [gedaagde 1] en [gedaagde 4] dient aan te spreken. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] hebben het faillissement veroorzaakt met de hiervoor onder 2.4 bedoelde betalingen en zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de achterstellingen. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] waren niet van de betalingen op de hoogte.
c. Ten aanzien van de opbrengst van de zekerheden, de kosten van De Lage Landen en de hoogte van de boedelbijdrage, scharen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zich achter de stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 4].
d. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn niet eerder dan door de dagvaarding op de hoogte geraakt van de ingebrekestelling van HTSS. Daarom zijn zij niet in verzuim geraakt en zijn zij geen wettelijke of contractuele rente verschuldigd.
3.7 [gedaagde 4] heeft - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd:
a. De betaling van in totaal € 100.000,-- aan [persoon 2] ziet op twee verschillende leningen. Een bedrag van € 50.0000,-- betreft de terug¬betaling van een lening die [persoon 2] had verstrekt aan HTSS en die al terugbetaald had moeten zijn. De andere € 50.000,-- ziet op de lening die [gedaagde 4] aan HTSS had verstrekt en waarvoor de achterstelling gold. Toen de leningen werden afgelost was er geen aanleiding om te veronderstellen dat HTSS failliet verklaard zou worden.
b. De borgtocht van [gedaagde 4] is door [persoon 2] per brief van 10 juli 2007 rechtsgeldig vernietigd vanwege het ontbreken van toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 BW Pro, zodat [gedaagde 4] niet op grond van de borgtocht kan worden aangesproken.
c. De Rabobank heeft de debiteurenportefeuille zonder overleg met gedaagden voor een veel te laag bedrag verkocht en kan dit niet voor rekening van de gedaagden brengen.
d. De vordering van de Rabobank is nog niet opeisbaar. Betwist wordt dat het faillissement op korte termijn wegens gebrek aan baten wordt opgeheven.
e. De boedelbijdrage van € 10.000,-- aan de curator is bovenmatig gelet op de korte tijd die de curator doende is geweest met de verkoop van de debiteurenportefeuille en het (te lage) resultaat.
f. De Rabobank heeft ten onrechte kosten en rente in rekening gebracht.
4 De beoordeling
A. Inleiding
4.1 De rechtbank zal de verschillende geschilpunten als volgt behandelen. Allereerst zal in § B worden ingegaan op de vordering van de Rabobank tot vernietiging van de terugbetaling van de leningen. Vervolgens zal in § C worden ingegaan op de vraag of - afgezien van de overige verweren - gedaagden jegens de Rabobank aansprakelijk zijn voor de restschuld van HTSS en zo ja, op welke grondslag en voor welk (maximum) bedrag. In § D zal worden ingegaan op het verweer van gedaagden dat de Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht bij de uitwinning van de overige zekerheden. Tenslotte zal in § E worden ingegaan op de overige verweren van gedaagden.
B. Vordering tot vernietiging van de terugbetalingen van de geldleningen
4.2 De vordering op grond van artikel 3:45 BW Pro tot vernietiging van de onder 2.4 bedoelde betalingen aan [gedaagde 1]/[persoon 1] en [persoon 2] kan niet slagen, omdat na het faillissement van HTSS de bevoegdheid tot het instellen van een vordering uit hoofde van de pauliana alleen toekomt aan de curator (vergelijk LJN AD2684).
C. Aansprakelijkheid jegens de Rabobank: grondslag en maximum
C.1 [gedaagde 1]
4.3 Het is niet in geschil dat de onder 2.4 bedoelde betaling van € 100.000,-- aan [persoon 2] deels - namelijk voor € 50.000,-- - ziet op de aflossing van de onder 2.3 bedoelde achtergestelde geldlening van [gedaagde 4]. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank eerst ingaan op de vraag of [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder van HTSS onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Rabobank door deze geldlening af te lossen. De Rabobank stelt onbetwist dat deze aflossing in strijd is met de tussen de Rabobank, [gedaagde 4] en HTSS geldende achterstelling, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
4.4 Vooropgesteld wordt dat bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Daarvoor is naar vaste rechtspraak vereist dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt treft. Daarbij geldt als maatstaf of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergelijk LJN AZ0758). Dit geldt ook voor een middellijk bestuurder.
4.5 De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] dit verwijt gemaakt kan worden. Zoals hiervoor is overwogen werd met de aflossing van de achtergestelde geldlening van [gedaagde 4] inbreuk gemaakt op de voorwaarden van de achterstelling die voor die lening golden. Aangenomen moet worden dat [gedaagde 1] dit wist, al was het maar omdat voor zijn eigen lening een zelfde achterstelling gold. [gedaagde 1] deed de aflossing op een moment dat het financieel slecht ging met HTSS, zoals ook blijkt uit het door [gedaagde 1] in het geding gebrachte rapport van Van der Heijden & Partners d.d. 17 februari 2006. [gedaagde 1] stelt dat het inzicht dat het faillissement onvermijdelijk werd eerst ontstond toen de echtgenote van [gedaagde 4] op vrijdag 24 februari 2006 weigerde mee te tekenen voor de nieuwe financiering die [gedaagde 1] en [gedaagde 4] trachtten te bewerkstelligen voor HTSS. Echter, als op vrijdag 24 februari 2006 duidelijk was dat zonder aanvullende financiering het faillis¬sement op korte termijn zou volgen dan moet dit ook op woensdag 22 februari 2006 al duidelijk zijn geweest, tenzij er in de tussenliggende dagen grote financiële veranderingen hebben plaatsvonden, en dit is gesteld noch gebleken. [gedaagde 1] wist van deze slechte financiële situatie, althans behoorde dat te weten, en toch heeft dit hem er niet van weerhouden om in strijd met de voorwaarden van de achterstelling de lening van [gedaagde 4] af te lossen, terwijl de nieuwe financiering nog niet definitief rond was. Hiermee namen de risico’s voor de Rabobank toe: in plaats van een achterstelling - die een beperkte vorm van zekerheid bood voor de Rabobank - werd de Rabobank geconfronteerd met een hogere vordering op HTSS. Feitelijk verlegde [gedaagde 1] met de aflossing het risico van de terugbetaling van de lening van zijn medebestuurder [gedaagde 4] naar de Rabobank.
4.6 Van een bestuurder mag verwacht worden dat hij zich van dergelijk handelen onthoudt. Door toch zo te handelen heeft [gedaagde 1] persoonlijk ernstig verwijtbaar, en daarmee onrechtmatig, gehandeld jegens de Rabobank. Het verweer van [gedaagde 1] dat de Rabobank zich voor de aflossing van de achtergestelde lening van [gedaagde 4] dient te wenden tot [gedaagde 4], miskent de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] voor deze door hem gedane aflossing.
4.7 Zonder het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] zou de vordering van de Rabobank op HTSS € 50.000,-- lager zijn geweest en was de gerealiseerde opbrengst van de verpande zekerheden voldoende geweest om de vordering van de Rabobank op HTSS te voldoen. De omstandigheid dat de Rabobank thans nog een restvordering heeft op HTSS is dan ook schade die de Rabobank lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] is op grond van artikel 6:162 BW Pro voor deze schade aansprakelijk en de primaire vordering van de Rabobank op [gedaagde 1] is daarmee toewijsbaar, tenzij de overige verweren van [gedaagde 1] slagen. Daarop wordt hierna in § D en E ingegaan.
4.8 De overige grondslagen van de vordering van de Rabobank op [gedaagde 1] behoeven in het licht van het voorgaande geen nadere beoordeling.
C.2 [gedaagde 4]
4.9 Ook voor [gedaagde 4] geldt dat hij als (middellijk) bestuurder van HTSS onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen althans toe te laten dat HTSS in strijd met de voorwaarden van de achterstelling zijn achtergestelde geldlening heeft afgelost. Dat [gedaagde 4] bij de onder 2.4 bedoelde betalingen was betrokken, is door hem niet betwist. Hetgeen hiervoor onder C.1 is overwogen, geldt daarom ook voor [gedaagde 4], waarbij nog komt dat [gedaagde 4] in zijn hoedanigheid als (middellijk) bestuurder van HTSS met de aflossing zijn persoonlijke belang liet prevaleren boven het belang van de Rabobank, hetgeen hem gelet op de door hem getekende achterstellingsakte niet vrij stond.
4.10 Voorts wordt nog als volgt overwogen. Het verweer van [gedaagde 4] ten aanzien van de voorzienbaarheid van het faillissement van HTSS wijkt in zoverre af van het verweer van [gedaagde 1], dat [gedaagde 4] het niet doorgaan van de financiering wijdt aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3], terwijl [gedaagde 1] stelt dat dit komt omdat de vrouw van [gedaagde 4] niet wilde tekenen voor de financiering (wat de Rabobank ook stelt). Wat daar ook van zij, uit de stellingen van [gedaagde 4] blijkt dat ook hij er mee bekend was dat HTSS dringend een nieuwe financiering nodig had, dat zonder deze aanvullende financiering HTSS failliet zou worden verklaard en ook in zijn visie was onzeker - want afhankelijk van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] die al langer niet wilden meewerken - dat die financiering er zou komen. Het betoog van [gedaagde 4] dat de aflossingen nodig waren om zijn echtgenote over de streep te trekken ten behoeve van de nieuwe financiering, doet aan zijn aansprakelijkheid niet af, alleen al omdat de mogelijke wens om zijn echtgenote te overtuigen niet rechtvaardigt dat in strijd met de achterstelling wordt gehandeld.
4.11 Net als [gedaagde 1] is [gedaagde 4] daarom op grond van artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) aansprakelijk voor de schade die de Rabobank heeft geleden door de aflossing van zijn achtergestelde geldlening. De overige grondslagen van de vordering van de Rabobank op [gedaagde 4] behoeven dan ook geen bespreking.
4.12 Aan het voorgaande doet het betoog van [gedaagde 4] dat alleen de curator een vordering op grond van artikel 2:9 en Pro 2:248 BW kan instellen, niet af. De grondslag van de vordering van de Rabobank is immers niet gelegen in deze artikelen, maar in het onrechtmatig handelen van [gedaagde 4]. Evenmin slaagt het betoog van [gedaagde 4] dat de vordering van de Rabobank, voor zover gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid, niet tegen [gedaagde 4] maar tegen zijn beheersvennootschap (die bestuurder van HTSS was) moet worden gericht. De vordering is immers gegrond op een door [gedaagde 4] zelf gepleegde onrechtmatige daad en ook als middellijk bestuurder kan hij op grond van artikel 6:162 BW Pro daarop worden aangesproken.
4.13 Het betoog van [gedaagde 4] dat zonder de aflossing van zijn achtergestelde geldlening HTSS de kredietruimte had kunnen gebruiken voor de betaling van andere crediteuren, staat niet aan toewijzing van de vordering van de Rabobank in de weg, nu [gedaagde 4] geen, althans geen voldoende concreet onderbouwde, feiten en omstandigheden aanvoert waaruit volgt dat HTSS dit zonder de aflossing van de achtergestelde geldlening inderdaad zou hebben gedaan. Het had wel op zijn weg gelegen om dergelijke omstandigheden aan te voeren. De aflossing van leningen van een bestuurder en van de echtgenotes van de bestuurders is een handeling die (tevens) een eigen belang van die bestuurders dient. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat zonder die aflossing de bestuurders er voor gekozen zouden hebben om vlak voor het faillissement andere crediteuren af te lossen.
4.14 De slotsom van het voorgaande is dat de primaire vordering van de Rabobank op [gedaagde 4] kan worden toegewezen, tenzij de overige verweren van [gedaagde 4] slagen. Daarop wordt hierna in § D en E ingegaan.
C.3 [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
4.15 Niet in geschil is dat HTSS op 28 februari 2006 failliet verklaard is, dat vervolgens de kredietovereenkomst is opgezegd en dat HTSS tekortgeschoten is in de uit die opzegging voortvloeiende verplichtingen jegens de Rabobank tot aflossing van het debetsaldo. Dit betekent dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in beginsel door de Rabobank onder de borgtochtovereenkomsten kunnen worden aangesproken. Hiervoor geldt, naar overigens niet in geschil is, voor zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] een maximum van € 25.000,--.
D. Schending zorgplicht bij uitwinning overige zekerheden
4.16 [gedaagde 1] c.s. hebben het verweer gevoerd dat de Rabobank onzorgvuldig heeft gehandeld door de debiteurenportefeuille voor een te laag bedrag te verkopen en dat de Rabobank, indien zij wel de nodige zorgvuldigheid in acht had genomen, gedaagden niet hadden hoeven aan te spreken omdat dan geen sprake meer zou zijn van een vordering van de Rabobank. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] plaatsen hun verweer hoofdzakelijk in de sleutel van de zorgvuldigheid die een schuldeiser volgens vaste rechtspraak jegens een borg in acht heeft te nemen. In de verhouding tussen de Rabobank en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] is dit inderdaad het toepasselijke juridische kader, in de thans vaststaande verhouding tussen de Rabobank en [gedaagde 1] en [gedaagde 4] niet. Zoals hiervoor onder C.1 en C.2 is overwogen, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 4] aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen, niet omdat zij daarnaast ook nog een borgtocht hebben afgegeven. Dit laat onverlet dat het verweer ook ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] behandeling behoeft, nu het verweer ook in de sleutel van een eigen schuld verweer (artikel 6:101 BW Pro) geplaatst kan worden ([gedaagde 4] betoogt dit ook). Uit praktische overwegingen zal de rechtbank het handelen van de Rabobank eerst beoordelen in het licht van de positie van [gedaagde 2] en Van der Ast als borgen en zal pas daarna worden ingegaan op de vraag of de Rabobank eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro te verwijten valt in haar verhouding tot [gedaagde 1] en [gedaagde 4].
4.17 Vooropgesteld wordt dat volgens vaste rechtspraak een schuldeiser naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met alle omstandigheden van het geval gehouden is zich in te spannen om te voorkomen dat zij een borg onder een borgtocht moet aanspreken. Indien de schuldeiser tekortgeschoten is in de nakoming van deze verplichtingen, is zij schadeplichtig jegens de borg voor de schade die deze daardoor lijdt en kan de borg het bedrag van deze schade verrekenen met hetgeen hij onder de borgtocht verschuldigd is. De stelplicht en bewijslast terzake van zowel de tekortkoming als de schade rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) op de borg.
4.18 Vooropgesteld wordt voorts dat de schuldeiser die zowel beschikt over pandrechten op vorderingen als over borgtochten in beginsel de vrijheid heeft om te bepalen op welke wijze, en in welke volgorde, hij zijn zekerheden zal uitwinnen, mits hij daarbij in redelijk¬heid rekening houdt met de belangen van de borgen. Als de schuldeiser er voor kiest eerst de pandrechten op de vorderingen uit te winnen, dan heeft hij tevens de vrijheid om er voor te kiezen om, zoals de Rabobank heeft gedaan, de verpande debiteurenportefeuille integraal te verkopen en niet zelf de incasso ter hand te (laten) nemen. Weliswaar ontneemt de schuldeiser de borg met een dergelijke verkoop de kans dat bij een incasso door de schuldeiser of - na betaling en subrogatie - door de borg een hogere opbrengst gerealiseerd had kunnen worden, maar daar staat tegenover dat de schuldeiser met de verkoop een opbrengst realiseert zonder verdere kosten en incassorisico’s, welke opbrengst in mindering strekt op de vordering waarvoor de borgtocht als zekerheid dient. Voorwaarde hierbij is uiteraard wel dat de schuldeiser in redelijkheid rekening houdt met de belangen van de borg en dat de verkoop, beoordeeld naar het tijdstip van totstandkoming, op zakelijke gronden tot stand komt; indien daaraan niet is voldaan, handelt de schuldeiser ten koste van de borg. Het komt hierbij aan op een beoor¬deling van zowel de wijze waarop het verkoopproces is verlopen als op het antwoord op de vraag of de schuldeiser redelijkerwijs kon menen dat de te realiseren opbrengst in de gegeven omstandigheden adequaat was. Bij deze beoordeling past een zekere terug¬houdendheid: voorkomen moet worden dat met wijsheid achteraf wordt geoordeeld dat een betere uitkomst mogelijk was geweest.
4.19 Tegen deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld. De Rabobank heeft er voor gekozen om de debiteurenportefeuille te laten verkopen door de curator als onderdeel van een biedingsprocedure voor de gehele onderneming van HTSS. De curator heeft vervolgens een aantal marktpartijen een bieding laten uitbrengen. Nadat de hoogste bieding was afgevallen, heeft de Rabobank vervolgens, naar niet in geschil is, de een na hoogste bieding aanvaard. Dit is als zodanig geen onredelijke keuze. Hoewel een biedingsprocedure geen garantie van een maximale opbrengst in zich draagt, is het een transparant proces waar een schuldeiser voor mag kiezen. Dat dit de weg afsnijdt dat bij een incasso door de bank of - na betaling en subrogatie - door de borg een hogere opbrengst gerealiseerd zou worden, is evident, maar dit maakt deze keuze niet onredelijk. Dit geldt te meer als, zoals in dit geval, de debiteurenportefeuille bestaat uit een groot aantal deels kleinere vorderingen op afnemers van beveiligingsdiensten. Immers, wanneer een debiteurenportefeuille kan worden verkocht aan een partij die ook de contracten met de afnemers overneemt, bestaat er een gerede kans dat de debiteuren gelet op hun belang bij continuering van de dienstverlening zonder incassomaatregelen zullen betalen, terwijl als de bank of - na betaling en subrogatie - de borg de incasso zelf ter hand neemt, er wel kosten gemaakt zullen moeten worden met een onzekere uitkomst.
4.20 De vraag is of de wijze waarop invulling is gegeven aan het biedingsproces en de uiteindelijke uitkomst, aanleiding geven om te oordelen dat het verkoopproces, ondanks een op zich juiste basis, toch onvoldoende zorgvuldig is geweest jegens de borgen. Gedaagden verwijten de Rabobank in dit verband bij de verkoop een aantal fouten te hebben gemaakt.
4.21 Allereerst verwijten de gedaagden de Rabobank dat deze geen overleg met de bestuurders van HTSS en met de borgen heeft gevoerd voordat de Rabobank de debiteurenportefeuille verkocht. Met gedaagden is de rechtbank van oordeel dat de Rabobank inderdaad gehouden was om de borgen tijdig te informeren over de voorgenomen verkoop aan CSU, zeker nu de opbrengst van deze verkoop relatief laag is (zie hierna onder 4.25). Dergelijk overleg kan er toe leiden dat de bank een hogere opbrengst realiseert voor de debiteurenportefeuille en geeft de borgen de kans om te besluiten de schuld van de schuldenaar te betalen en zelf de incasso ter hand te nemen. De Rabobank heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat overleg niet kon plaatsvinden; de omstandigheid dat er op korte termijn een verkoop moest plaatsvinden, staat aan (kort) overleg niet in de weg.
4.22 Dat de Rabobank en de borgen geen overleg hebben gevoerd, is niet in geschil; wel is in geschil of de Rabobank voorafgaand aan de verkoop [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] heeft geïnformeerd over de verschillende biedingen op de debiteurenportefeuille ([gedaagde 1] betwist niet dat hij bekend was met het bod van CSU). Of [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] geïnformeerd zijn over de bod van CSU kan echter in het midden blijven. Immers, ook als dat niet het geval is, geldt dat dit alleen aanleiding kan vormen tot (gehele of gedeeltelijke) afwijzing van de vordering van de Rabobank, indien gedaagden voldoende concrete feiten en omstandigheden stellen die, indien bewezen, leiden tot de slotsom dat zij in een betere financiële positie hadden verkeerd, indien zij door de Rabobank wel tijdig waren geïnformeerd over de voorgenomen verkoop aan CSU. Gedaagden hebben dit niet gedaan.
4.23 [gedaagde 1] heeft op de comparitie verklaard dat hij geen geld had en dat overleg met hem niets zou hebben opgeleverd en [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat zij onvoldoende wisten over de financiën van HTSS om een bijdrage te kunnen leveren over een discussie over de waarde van de debiteurenportefeuille. Overleg met hen had dus niet geleid tot andere resultaten. [gedaagde 4] stelt dat hij mogelijk had besloten om de Rabobank te betalen en zelf de incasso ter hand te nemen en stelt dat hij heeft overwogen om een doorstart te doen: de wetenschap dat de bank bereid was om de vorderingen voor een relatief lage prijs te verkopen, was voor hem in dat verband relevante informatie. Deze stellingen zijn echter onvoldoende onderbouwd. De enkele mogelijkheid dat [gedaagde 4] de bank had betaald, dat hij over een doorstart nadacht en dat hij in dat kader mogelijk de vorderingen had overgenomen, is onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde 4] dit ook daadwerkelijk zou hebben gedaan en dat in dat geval de borgen financieel beter af waren geweest dan thans het geval is. In het bijzonder geldt dat [gedaagde 4] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk met een doorstart bezig was. Bovendien geldt dat als [gedaagde 4] de Rabobank zou hebben betaald, dan niet gezegd is dat hij en de overige borgen uiteindelijk financieel beter af zouden zijn geweest. Mogelijk had [gedaagde 4] een bijna volledige incasso kunnen realiseren, net als CSU heeft gedaan, als hij de onderneming van HTSS van de curator had overgenomen, maar dat zou tevens betekenen dat hij de lusten en lasten van de onderneming erbij had gekregen en [gedaagde 4] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat aangenomen kan worden dat ook als rekening gehouden wordt met die lusten en lasten, hij en de overige borgen uiteindelijk beter af waren geweest dan thans het geval is. Evenmin kan met voldoende zekerheid aangenomen worden dat overleg met [gedaagde 4] er toe had geleid dat de Rabobank anderszins een hogere opbrengst had gerealiseerd. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat CSU of een van de andere bieders bereid zou zijn geweest om een hogere prijs te betalen. Om dezelfde reden gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van gedaagden dat de Rabobank met CSU had moeten onderhandelen.
4.24 Voorts stellen gedaagden dat De Lage Landen de debiteurenportefeuille te laag heeft gewaardeerd en dat de Rabobank heeft nagelaten om een second opinion te vragen. Er zijn echter geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die maken dat aangenomen moet worden dat de waardering door de Rabobank van invloed is geweest op de hoogte van de biedingen en op de uiteindelijke verkoopprijs. Ook hier geldt dat gesteld noch gebleken is dat CSU of een van de andere bieders bereid zou zijn geweest om een hogere prijs te betalen.
4.25 Tenslotte (maar in samenhang met het voorgaande) verwijten de borgen de Rabo¬bank dat de door haar gerealiseerde opbrengst van de verpande vorderingen te laag was. Tussen partijen is in geschil of de nominale waarde van de verpande vorderingen € 427.433,93 (zoals onder meer [gedaagde 4] stelt) of € 381.756,23 (zoals de Rabobank stelt) bedroeg. Het is niet in geschil dat de verpande debiteurenportefeuille vorderingen omvatte voor vooraf gedeclareerde werkzaamheden tot een bedrag van € 69.699,05. Voor deze vooraf gedeclareerde werkzaamheden geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de Rabobank redelijkerwijs mocht verwachten dat dit deel van de vorderingen geen reële waarde had. Zonder een doorstart is te verwachten dat de klanten niet zullen betalen voor toekomstige diensten die niet geleverd zullen worden; als er wel een overname zou plaatsvinden, dan ligt in de rede dat de koper voor deze vorderingen niet zal willen betalen omdat hij in dat geval de Rabobank betaalt voor werkzaamheden die hij na overname zelf zal moeten verrichten (een sigaar uit eigen doos). Effectief resulteerde daarom een bedrag aan vorderingen waarop de Rabobank zich redelijkerwijs kon verhalen van € 357.734,88 (als uitgegaan wordt van een portefeuille van € 427.433,93) danwel € 312.057,18 (als uitgegaan wordt van een portefeuille van € 381.756,23). Met de verkoop is een bruto opbrengst gerealiseerd van € 190.000,--, afgerond 53% danwel 61%.
4.26 Gelet op de wijze waarop het verkoopproces is opgezet - een biedingsprocedure met meerdere marktpartijen als onderdeel van de verkoop van de onderneming - is de rechtbank van oordeel dat de bank er voor mocht kiezen om het bod van CSU aan te nemen, hoewel de opbrengst ervan niet erg hoog was. De keuze om het bod niet te aanvaarden, brengt immers niet alleen meer (potentieel aanzienlijke) kosten met zich, maar omvat ook het risico dat de Rabobank uiteindelijk geconfronteerd zou worden met een opbrengst die niet opweegt tegen de extra tijd en geld die met incasso zou zijn gemoeid, terwijl € 190.000,-- ook geen verwaarloosbaar bedrag is. Daarbij geldt dat de Rabobank, anders dan CSU, bij die incasso geen gebruik kon maken van het commerciële belang van de afnemers bij gecontinueerde dienstverlening. Weliswaar is het - zoals hiervoor is overwogen - mogelijk onzorgvuldig van de Rabobank dat zij het bod van CSU niet aan [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4] bekend had gemaakt, maar -zoals eveneens hiervoor overwogen - er zijn onvoldoende concrete feiten en omstandig¬heden gesteld die maken dat aangenomen kan worden dat overleg hierover zou hebben geleid tot een hogere opbrengst. De latere kennis dat de portefeuille uiteindelijk aanzienlijk meer heeft opgebracht voor CSU dan het bedrag waarvoor deze is verkocht, is - hoewel zuur voor gedaagden - kennis die eerst later is verkregen en die in het licht van de hiervoor geschetste gang van zaken bij de verkoop geen aanleiding vormt voor een ander oordeel.
4.27 De rechtbank is in het voorgaande voorbijgegaan aan de processuele debat over de vraag of De Lage Landen terecht bepaalde vorderingen niet inbaar heeft geacht op grond van de reactie van de debiteuren op de eerste aanschrijving door De Lage Landen. Deze eerste aanschrijving heeft - naar uit de processtukken valt op te maken - plaatsgevonden vlak voor de verkoop op 8 maart 2006 en de reacties van (het gros van) de debiteuren zijn - voor zover door de Rabobank concreet onderbouwd - eerst na die datum ontvangen. De berekeningen die de Rabobank hierover in deze procedure in het geding heeft gebracht, vormen dan ook kennis die eerst na de verkoop is verkregen, zodat de Rabobank hiermee nog geen rekening kon houden bij de beslissing tot verkoop.
4.28 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verweer dat de Rabobank jegens de borgen niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij de executie van haar zekerheidsrechten, niet kan leiden tot afwijzing van de vordering van de Rabobank. In het verlengde hiervan geldt dat het zorgvuldigheids¬verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 4], opgevat als een eigen schuld verweer in de zin van artikel 6:101 BW Pro, niet slaagt. Immers, de zorgvuldigheid die van de bank gevergd kan worden in het kader van de beperking van de schade die is veroorzaakt doordat bestuurders vlak voor het faillissement in strijd hebben gehandeld met een akte van achterstelling, is in ieder geval niet meer¬omvattend dan de zorgvuldigheid die de bank ten toon heeft te spreiden ten opzichte van borgen.
E. Overige verweren
E.1 Opeisbaarheid van de vordering van de Rabobank
4.29 [gedaagde 4] betoogt dat de vordering van de Rabobank niet opeisbaar is omdat nog niet vast staat dat in het faillissement van HTSS geen uitkering aan de Rabobank zal geschieden. Dit betoog slaagt niet, alleen al omdat [gedaagde 4] nalaat om dit betoog voldoende feitelijk en concreet te onderbouwen, bijvoorbeeld door overlegging van faillissementsverslagen waaruit blijkt dat uitkering aan de Rabobank verwacht wordt.
E.2 Eerst uitwinning bij [gedaagde 1] en [gedaagde 4]? Geen aandeelhoudersbesluit tot aanvraag faillissement?
4.30 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de Rabobank eerst [gedaagde 1] en [gedaagde 4] aanspreekt tot vergoeding van haar schade alvorens tot uitwinning van de door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verstrekte borgtochten over te gaan. Dit betoog slaagt niet. De verwijten die [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4] maken, zien op hun onderlinge verhouding en kunnen door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet worden tegengeworpen aan de Rabobank. Dit wordt niet anders door het betoog van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] het faillissement van HTSS hebben aangevraagd zonder dat er een aandeelhoudersbesluit is genomen. Ook dit is een zaak waar de Rabobank buiten staat.
E.3 De bank had [gedaagde 2] en [gedaagde 3] eerder moeten waarschuwen
4.31 [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verwijten de Rabobank dat zij hen had moeten waarschuwen dat HTSS haar verplichtingen jegens de Rabobank niet nakwam. Had de Rabobank dat tijdig gedaan, dan hadden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wellicht de onder 2.4 bedoelde betalingen kunnen voorkomen en een faillissement kunnen vermijden. Als meerderheidsaandeelhouders hadden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de (middellijke) bestuurders [gedaagde 1] en [gedaagde 4] kunnen schorsen en/of ontslaan en bewarende maatregelen kunnen treffen, aldus [gedaagde 2] en [gedaagde 3].
4.32 Dit betoog slaagt niet. Gesteld noch gebleken is dat HTSS voorafgaand aan het faillissement jegens de Rabobank tekortgeschoten is, behalve door de aflossing van de achtergestelde lening van [gedaagde 4] (en daarnaast mogelijk, maar dat is in geschil, door de aflossing van de achtergestelde lening van [gedaagde 1]). Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat de Rabobank [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hiervoor had kunnen waarschuwen, alleen al omdat gesteld noch gebleken is dat de Rabobank wist of behoorde te weten dat er aflossingen plaatsvonden. Er werd immers niet betaald op bankrekeningen van [gedaagde 4] en [gedaagde 1]. Dit betekent dat eventuele waarschuwingen door de Rabobank eerst na het faillissement konden plaatsvinden. De schadebeperkende maatregelen die [gedaagde 2] en [gedaagde 3] schetsen, waren toen mosterd na de maaltijd.
E.4 Hoofdsom, kosten en rente
4.33 [gedaagde 1] c.s. hebben de hoogte van de vordering van de Rabobank betwist. Zij betogen in dit verband met name dat de kosten van De Lage Landen en de boedelbijdrage te hoog zijn. Daarnaast zijn de rente, overige kosten en de buitengerechtelijke incassokosten in geschil.
De kosten van De Lage Landen
4.34 Nadat met name [gedaagde 1] bij conclusie van antwoord heeft gesteld dat de kosten van De Lage Landen van € 4.000,-- voor de verrichte werkzaamheden niet redelijk zouden zijn, heeft de Rabobank bij conclusie van repliek nader uiteengezet welke werkzaam¬heden door De Lage Landen binnen welk tijdsbestek zijn verricht en zijn afschriften overgelegd van brieven die door De Lage Landen aan de debiteuren zijn verzonden alsmede reacties daarop. Voorts heeft de Rabobank een excel-overzicht overgelegd van alle reacties van de debiteuren. Tegen deze achtergrond had het op de weg van gedaagden gelegen om vervolgens concrete feiten en/of omstandigheden aan te voeren ter (nadere) onderbouwing van hun eerdere betwisting van de redelijkheid van de in rekening gebrachte kosten. Nu zij dat hebben nagelaten, gaat de rechtbank aan dit verweer voorbij.
4.35 [gedaagde 4] heeft zich in zijn conclusie van dupliek op het standpunt gesteld dat na de datum waarop overeenstemming is bereikt over de verkoop van de debiteuren¬portefeuille geen kosten meer door De Lage Landen gemaakt hadden behoeven te worden, maar dat daarvan kennelijk wel sprake is geweest. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde 4] daarmee beoogt aan te voeren dat kosten voor werkzaamheden verricht na de verkoop van de debiteurenportefeuille nodeloos gemaakt zijn en dus niet voor verhaal op gedaagden in aanmerking komen. Dit verweer gaat echter niet op omdat dit miskent dat de verkoop van de debiteurenportefeuille niet per definitie leidt tot een abrupt einde van de werkzaamheden van De Lage Landen. In het korte tijdsbestek tussen de opdracht aan De Lage Landen en de verkoop aan de curator zijn brieven aan de crediteuren verzonden, brieven waarop de reacties binnenkwamen na de verkoop. Niet valt in te zien waarom kosten ter zake van (afwikkelings-)werkzaamheden voortvloeiend uit de reeds verrichte werkzaamheden, ook al zijn deze verricht na de datum waarop de debiteurenportefeuille is verkocht, niet als executiekosten in rekening gebracht zouden mogen worden. Dat de kosten op andere (nieuwe) werkzaamheden zien, is gesteld noch gebleken.
4.36 Nu gedaagden overigens de redelijkheid van het in rekening gebrachte bedrag niet voldoende hebben bestreden, stelt de rechtbank vast dat de Rabobank de met de opdracht tot uitwinning van de portefeuille gemoeide kosten van € 4.000,-- in haar vordering mag betrekken.
De boedelbijdrage
4.37 De Rabobank heeft met de curator een boedelbijdrage afgesproken van 5% van de opbrengst, met een maximum van € 10.000,--. Gedaagden hebben hier bezwaar tegen gemaakt. Enerzijds stellen zij dat de curator op grond van de separatistenregeling geen boedelbijdrage mocht vragen, anderzijds stellen zij dat de vergoeding niet in verhouding staat met de verrichte werkzaamheden.
4.38 De Rabobank heeft twee brieven in het geding gebracht van de curator ter onderbouwing van haar standpunt dat de boedelbijdrage niet onredelijk is. Uit deze brieven blijkt dat de Rabobank in eerste instantie zelf de incasso ter hand wilde nemen, maar dat de curator heeft voorgesteld om de vorderingen gelijk met de overige activa te verkopen om een maximale opbrengt te realiseren. Bij de hoogte van de door de curator voor¬gestelde boedelbijdrage van 5% met een maximum van €10.000,-- is volgens de brief van de curator d.d. 11 september 2008 in aanmerking genomen dat de incasso van vorderingen op grond van de separatisten¬regeling wordt afgerekend tegen 10% van de geïncasseerde vorderingen, terwijl in dit geval de curator geen incassowerk¬zaamheden verrichtte maar wel inhoudelijke verkoopinspanningen verrichtte door het aanzoeken van en onderhandelen met geïnteresseerde partijen.
4.39 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator, door onder de hiervoor genoemde omstandigheden voor de vergoeding van zijn werkzaamheden op de door hem aangegeven wijze aansluiting te zoeken bij de separatistenregeling, geen onredelijk uitgangspunt gehanteerd en heeft de Rabobank niet onredelijk gehandeld door hiermee in te stemmen. Gedaagden hebben geen feiten en/of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel nopen. Dit betekent dat de Rabobank ook de boedelbijdrage ten bedrage van € 10.000,-- in haar vordering mag betrekken.
Rente
4.40 Gedaagden hebben de verschuldigdheid van de gevorderde contractuele rente van 8,75% bestreden. Nu de Rabobank noch ter comparitie noch bij repliek terzake nadere feiten en/of omstandigheden heeft gesteld wordt dit onderdeel van haar vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen en zal worden uitgegaan van de wettelijke rente. Nu de vorderingen op [gedaagde 1] en [gedaagde 4] worden toegewezen op grond van onrechtmatig handelen, geldt voor hen dat zij op grond van artikel 6:83 sub b BW Pro vanaf het moment van onrechtmatig handelen van rechtswege in verzuim waren. Nu de Rabobank ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] rente vordert vanaf 1 februari 2007, zal de rente vanaf die datum worden toegewezen. Voor [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geldt dat de vordering op hen wordt toegewezen op grond van de afgegeven borgtochten. Voor hen geldt dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, nu de Rabobank niet stelt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voordien in verzuim zijn geraakt.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.41 De rechtbank stelt vast dat de Rabobank na haar eiswijziging bij conclusie van repliek niet langer buitengerechtelijke incassokosten vordert, zodat de stellingen van partijen hierover geen nadere bespreking hoeven.
Provisie en kosten
4.42 De Rabobank heeft ook na de opzegging kosten en provisie in rekening gebracht. Naar de Rabobank onbetwist stelt gaat het om kosten die zijn opgenomen in de kredietovereenkomst, zodat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de Rabobank niet relevant is. Het daarop gerichte verweer van [gedaagde 1] slaagt dan ook niet.
Conclusie ten aanzien van de hoogte van het tekort van de Rabobank
4.43 Nu de hoogte van het openstaande saldo van de rekening-courant per 1 februari 2007 overigens niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is betwist, kan de vordering van de Rabobank per die datum vastgesteld worden op € 41.832,02. Weliswaar heeft [gedaagde 4] op de comparitie over diverse posten uit de rekening-courant vragen gesteld aan de Rabobank, maar nadat de Rabobank bij conclusie van repliek hierop nader is ingegaan, heeft [gedaagde 4] nagelaten daar nader op in te gaan.
F. Slotsom
4.44 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] ieder zullen worden veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 41.832,02, te vermeer¬deren met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2007 en dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] ieder zullen worden veroordeeld tot betaling aan de Rabobank van € 25.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Deze veroordelingen zullen worden geclausuleerd op de hierna aan te geven wijze om te voorkomen dat de Rabobank in het totaal meer zou kunnen incasseren dan haar totale restantvordering op HTSS van € 41.832,02 (vermeerderd met rente).
4.45 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk in de proces¬kosten worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. Anders dan [gedaagde 1] betoogt, doen er zich geen omstandigheden voor die maken dat de proceskosten niet conform de gebruikelijke liquidatietarieven moeten worden vastgesteld. De nakosten zullen als op de wet gebaseerd worden toegewezen als hierna vermeld.
5 De beslissing
De rechtbank,
a. veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen € 41.832,02 (zegge: eenenveertigduizend achthonderd tweeëndertig euro en twee eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 1 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. veroordeelt [gedaagde 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen € 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
c. veroordeelt [gedaagde 3] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen € 25.000,-- (zegge: vijfentwintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
d. veroordeelt [gedaagde 4] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Rabobank te betalen € 41.832,02 (zegge: eenenveertigduizend achthonderd tweeëndertig euro en twee eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 1 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
e. bepaalt dat de Rabobank uit hoofde van de hiervoor onder a. tot en met d. vermelde veroordelingen in totaal op geen hoger bedrag aanspraak zal kunnen maken dan € 41.832,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro vanaf 1 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
f. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Rabobank bepaald op € 2.940,-- aan vast recht, op € 168,62 aan overige verschotten en op € 2.235,-- aan salaris voor de advocaat,
g. bepaalt dat gedaagden de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro verschuldigd zijn over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan gedaagden tot aan de dag der voldoening;
h. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordelingen is voldaan, tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van dit vonnis plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW Pro over de nakosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
i. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
j. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
1775/1876