Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 286131 / HA ZA 07-1550
Uitspraak: 27 mei 2009
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
beiden wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
eisers,
advocaat mr. D.J.R.M. Braakenburg,
- tegen -
[gedaagde],
wonende te Ouderkerk aan den IJssel (gemeente Ouderkerk),
gedaagde,
advocaat mr. G. van der Wende.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eisers]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 4 juni 2007 met producties;
- conclusie van antwoord, met productie;
- conclusie van repliek, met producties;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1 Partijen hebben op 30 augustus 1999 een overeenkomst gesloten, inhoudende de verkoop door [gedaagde] aan [eisers] van het woonhuis met toebehoren gelegen aan de [adres] voor een koopprijs van fl 1.200.000,=
(€ 544.536,25). De koopovereenkomst vermeldt ter zake de omvang van het verkochte: “0 hectare, 42 are en 37 centiare” (hierna wordt dit perceel aangeduid als: het perceel).
2.2 Naast de in 2.1 weergegeven bepaling omtrent de omvang van het perceel luidt de overeenkomst voor zover van belang als volgt:
“artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken […].
[...]
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis.
[…] Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst.
Koper is bekend en aanvaardt alszodanig, dat er een betonvloer type “Kwaaitaal” ligt en dat betonrot aan deze vloer is geconstateerd.
5.4.1 Aan verkoper is niet bekend, dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van maatregelen.
[…]
5.12 Verschil tussen de opgegeven en de werkelijke grootte verleent aan geen van de partijen enig recht.”
2.3 In dezelfde periode heeft [gedaagde] ook andere, haar in eigendom toebehorende percelen verkocht aan derden, te weten aan BAM en Den Hollander.
2.4 In februari 2000 hebben [eisers] het perceel globaal laten opmeten door het Kadaster. Uit die meting bleek dat de omvang van het perceel 39 are en 16 centiare bedraagt. Bij brief van 3 maart 2000 hebben [eisers] hieromtrent aan de makelaar van [gedaagde] onder meer het volgende bericht:
“Hierbij bevestig ik Uw mondelinge mededeling, dat Uw clienten niet in staat zijn de overeengekomen aantal vierkante meters (te weten 4237 vierkante meter) te leveren.”
2.5 Op 15 maart 2000 is het perceel aan [eisers] bij notariële akte in eigendom overgedragen. De notariële akte luidt voor zover relevant als volgt:
“Artikel 2
[…]
2. Indien de hiervoor vermelde grootte van het verkochte en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist of niet volledig is, ontleent geen der partijen daaraan rechten. In de koopakte is als maat voor het verkochte gemeld: “42 are en 27 centiare”. Na meting is thans gebleken dat de grootte van het verkochte vermoedelijk negen en dertig are en zestien centiare is. Er van uitgaande dat verkoper ter goede trouw is, accepteert koper deze nieuwe grootte.
Koper behoudt zich echter voor al zijn eventuele rechten op schadevergoeding indien na kadastrale uitmeting mocht blijken dat de werkelijke grootte van het verkochte minder dan negen en dertig are en zestien centiare is.”
2.6 Op 14 maart 2002 hebben [eisers] het perceel (opnieuw) laten opmeten door het Kadaster. Bij die gelegenheid heeft het Kadaster vastgesteld dat het perceel een omvang heeft van 39 are en 10 centiare.
2.7 In opdracht van [eisers] heeft Milieukundig en geotechnisch adviesbureau Arnicon B.V. in januari 2005 verslag uitgebracht van een verkennend bodemonderzoek naar het perceel. Het verslag vermeldt als aanleiding voor het onderzoek “de voorgenomen aanvraag van een bouwvergunning”. Het verkennend bodemonderzoek is gevolgd door een nader onderzoek, waarover Arnicon in februari 2005 heeft gerapporteerd. Het rapport bevat onder meer de volgende conclusies:
“Resultaten nader onderzoek
De geroerde toplaag rondom de huidige bebouwing bevat tot maximaal 1,0 m-mv een zwak tot sterke bijmenging aan puin. Verder van de bebouwing af is geen bodemvreemd materiaal aangetroffen.
De totale hoeveelheid matig tot sterk met zink verontreinigde bovengrond wordt op basis van de onderzoeksresultaten geschat op circa 900 m3, waarvan ongeveer 800 m3 sterk verontreinigd is. Voor de verontreinigde laagdikte is 1,0 m aangehouden.
[…]
5.2 Conclusies
Op basis van de ingeschatte omvang van de sterke zinkverontreiniging in de toplaag op het perceel (ongeveer 800 m3) is sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging.”
2.8 Bij brief van 17 februari 2005 heeft de raadsman van [eisers] zich tot [gedaagde] gewend ter zake de omvang van het perceel en de in de bodem van het perceel aangetroffen vervuiling.
2.9 [eisers] hebben het perceel vervolgens doen saneren. Met deze sanering is op 18 oktober 2006 aangevangen. Het evaluatierapport van Arnicon van januari 2007 meldt op p. 5 onder meer het volgende:
“Bij de aanvang van de sanering bleek al snel dat er extreem veel puin in de grond voorkwam. Er zijn complete lagen stenen en puin aangetroffen. Ook glas, rioolbuizen, plastic en hout.
Op 19 oktober is een spot met asbestplaten aangetroffen.”
En op p. 11 van genoemd rapport:
“De verontreiniging met zink is veroorzaakt door het ophogen met puinhoudende grond. Plaatselijk was puin zodanig excessief aanwezig dat van storten gesproken mocht worden.”
2.10 [gedaagde] – [geboortedatum] – heeft vanaf in elk geval haar 11e gewoond op het perceel. Het door Arnicon geconstateerde puin is aangevoerd vanaf ongeveer 1970.
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van respectievelijk € 42.025,82 (hoofdsom 1), € 351.179,97 (hoofdsom 2) en € 5.160,= (buitengerechtelijke kosten), met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben Van Kranenburg aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 De koopovereenkomst heeft betrekking op een perceel van 42 are en 37 centiare. Na de vaststelling door [eisers] dat het perceel kleiner was (namelijk 39 are en 16 centiare), zijn partijen – zoals blijkt uit de in 2.5 weergegeven passage uit de notariële akte – deze kleinere omvang overeengekomen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] bij dit alles te goeder trouw was en onder voorbehoud van het recht op schadevergoeding indien zou blijken dat het perceel nog kleiner was. Gebleken is dat [gedaagde] niet te goeder trouw is geweest. Gebleken is ook dat de omvang van het perceel slechts 39 are en 10 centiare bedraagt.
3.2 [gedaagde] is aansprakelijk voor de als gevolg van deze “ondermaat” geleden schade. Omdat de waarde van de op het perceel aanwezige opstallen in verband met de voorgenomen sloop en nieuwbouw op nihil moet worden gesteld, moet de schade worden becijferd op de overeengekomen koopprijs per vierkante meter (1.200.000 / 4237) vermenigvuldigd met het aantal te weinig geleverde vierkante meters (327). De schade bedraagt aldus € 42.025,82.
3.3 Subsidiair geldt dat [gedaagde] gehouden is tot vergoeding van de waarde van het verschil tussen de in de notariële akte genoemde omvang en de daadwerkelijke omvang. Aldus bedraagt de schade € 771,23.
3.4 De aankoop door [eisers] van het perceel was bedoeld voor sloop van de op het perceel aanwezige opstallen en nieuwbouw van een woonhuis. [gedaagde] was van die bedoeling op de hoogte. De aanwezigheid van vervuild puin in de bodem noodzaakten [eisers] de grond te doen saneren alvorens met de nieuwbouw te kunnen beginnen. Door een perceel bestemd voor nieuwbouw van een woning te leveren terwijl de bodem vol vervuild puin zit, heeft [gedaagde] een zaak geleverd die niet aan de koopovereenkomst voldeed. Het puin maakte de zaak immers ongeschikt voor het voorziene gebruik, terwijl [eisers] de aanwezigheid van het puin niet behoefden te verwachten. [gedaagde] daarentegen moet hebben geweten van het puin, maar zij heeft [eisers] ten onrechte niet geïnformeerd.
3.5 [gedaagde] is aldus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij is gehouden de door [eisers] geleden schade te vergoeden. Die schade wordt gevormd door de saneringskosten, te weten een bedrag van € 351.179,97.
3.6 Subsidiair geldt dat [eisers] hebben gedwaald in verband met de aanwezigheid van het vervuilde puin. Op de voet van artikel 6:230 BW Pro is [gedaagde] gehouden het nadeel van [eisers] op te heffen door hen het in 3.5 genoemde bedrag te betalen.
3.7 [eisers] hebben buitengerechtelijke kosten moeten maken. Zij hebben aanspraak op vergoeding daarvan overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II, dat wil zeggen tot een bedrag van € 5.160,=.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eisers] in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Op grond van artikel 5.4.4 van de koopovereenkomst kunnen [eisers] geen rechten ontlenen aan een kleinere omvang van het perceel dan vermeld in de overeenkomst. De in 2.4 weergegeven passage in de notariële akte maakt dat niet anders. Die passage geeft niet een nadere afspraak tussen partijen weer. Die passage bevat louter een eenzijdig voorbehoud aan de zijde van [eisers], welk voorbehoud echter niet kan afdoen aan hun verplichting de koopovereenkomst na te komen met inbegrip van de bepaling dat een afwijkende maatvoering geen aanspraken verschaft. [gedaagde] was bovendien te goeder trouw.
4.2 De schadeberekening in verband met de ondermaat deugt niet. Ten onrechte gaan [eisers] er vanuit dat de waarde van de opstallen nihil is.
4.3 [eisers] hebben niet tijdig geklaagd over de omvang van het perceel. Pas in maart 2000 hebben zij geklaagd, terwijl de koopovereenkomst al in augustus 1999 gesloten is.
4.4 Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is de vordering in verband met de omvang van het perceel bovendien verjaard.
4.5 Blijkens de koopovereenkomst waren [eisers] voornemens het gekochte te gebruiken als woonhuis. Het perceel was geschikt voor bewoning. [gedaagde] wist niet van sloop- en nieuwbouwplannen. Zij was evenmin op de hoogte van de aanwezigheid van vervuild puin in de grond. Zij heeft dus geen mededelingsplicht geschonden. Het is overigens algemeen bekend dat in Rotterdam veel percelen zijn opgehoogd met puin. [eisers] hadden daar zelf rekening mee moeten houden.
4.6 [gedaagde] is al met al niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Evenmin bestaat grond voor een veroordeling tot opheffing van nadeel in verband met dwaling.
4.7 [gedaagde] is pas van de rapporten van Arnicon op de hoogte gesteld toen de sanering al achter de rug was. Voor de sanering bestond geen noodzaak. De omvang van de gevorderde schadevergoeding deugt dus niet.
4.8 Ook ten aanzien van de bodemverontreiniging hebben [eisers] niet tijdig geklaagd. Die klachten dateren immers van meer dan vijf jaar na de levering.
4.9 Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro is de vordering ook op dit punt verjaard.
4.10 [eisers] hebben geen buitengerechtelijke kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
5 De beoordeling
5.1 Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] zich op het standpunt gesteld dat [eisers] niet tijdig geklaagd hebben. De rechtbank ziet aanleiding eerst op deze stellingen in te gaan.
5.2 Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW Pro (eerste volzin) kan de koper er geen beroep meer op doen dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken kennis heeft gegeven. Deze bepaling berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, zo ja, dat eveneens met bekwame spoed aan de schuldenaar bericht (HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408). Op [eisers] rust de verplichting te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [gedaagde] kenbare wijze hebben geklaagd over de tekortkomingen (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552).
5.3 [eisers] hebben zich op het standpunt gesteld dat zij tijdig omtrent de geringere omvang van het perceel hebben geklaagd. Daartoe hebben zij gesteld dat het onderhavige gebrek in de prestatie van [gedaagde] gelegen is in het feit dat zij niet te goeder trouw was. Volgens [eisers] hebben zij dit gebrek pas in februari 2005 ontdekt en hebben zij dit bij brief van 17 februari 2005 aan [gedaagde] – dus tijdig – gemeld. Dit betoog kan niet slagen. De vordering ter zake de omvang van het perceel is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] een kleiner perceel heeft geleverd dan (bij koopovereenkomst dan wel ten tijde van de levering) was overeengekomen. Die kleinere omvang moet worden beschouwd als het onderhavige gebrek aan de prestatie. Al dan niet ontbreken van goede trouw aan de zijde van [gedaagde] kan niet als zodanig worden beschouwd. Goede of kwade trouw van de verkoper vormt immers geen eigenschap van de geleverde zaak. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de door [eisers] overgelegde brief van 17 februari 2005 wel handelt over het feitelijke gebrek (minder vierkante meters geleverd), maar niet over het thans door hen gestelde gebrek (afwezigheid van goede trouw).
5.4 Vaststaat dat [eisers] op 14 maart 2002 op de hoogte zijn geraakt van de daadwerkelijke omvang van het perceel (zie 2.6). Daargelaten of zij dit eerder hadden behoren te ontdekken, dienden zij [gedaagde] hiervan in elk geval binnen bekwame tijd nadien op de hoogte te stellen. Vaststaat ook dat zij dit pas op 17 februari 2005 hebben gedaan. Dat is geen melding binnen bekwame tijd. In zoverre slaagt dus in beginsel het verweer van [gedaagde].
5.5 [eisers] hebben zich op het standpunt gesteld dat het beroep van [gedaagde] op het niet tijdig klagen over de omvang van het perceel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij hebben daartoe aangevoerd dat honorering van dit beroep ertoe zou leiden dat [gedaagde] profiteert van het feit dat zij de werkelijke omvang van het perceel heeft verzwegen. Bij de beoordeling van dit betoog betrekt de rechtbank ook de stelling van [eisers] dat [gedaagde] door het late klagen niet in haar belangen is geschaad, omdat het hier niet gaat om een klacht die door het tijdsverloop moeilijk meer te betwisten is.
5.6 Het enkele feit dat een klacht ook na aanzienlijk tijdsverloop nog betwist kan worden staat naar het oordeel van de rechtbank niet aan een geslaagd beroep op het te laat klagen in de weg. Het voorschrift dat de koper tijdig moet klagen dient er immers ook toe dat de verkoper erop mag vertrouwen dat na verloop van een redelijke termijn achter de onderhavige transactie een punt kan worden gezet, zonder dat hij het risico loopt nog met claims van de koper te worden geconfronteerd. In uitzonderlijke omstandigheden is wellicht denkbaar dat de verkoper zich een klacht moet laten welgevallen die pas wordt meegedeeld na verloop van een aanzienlijke termijn nadat de koper het gebrek had ontdekt, maar van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden is in dit geval niet gebleken. De gestelde kwade trouw van [gedaagde] – die volgens [eisers] pas in 2005 zou zijn ontdekt – vormt niet een dergelijke omstandigheid, alleen al niet omdat niet valt in te zien dat de aanvankelijk veronderstelde goede trouw [eisers] reden zou hebben kunnen geven het in 2002 ontdekte gebrek niet binnen bekwame tijd nadien te melden. Het al dan niet te goeder trouw zijn van [gedaagde] doet aan het gebrek ter zake de perceelsomvang als zodanig immers niet af.
5.7 Ten overvloede merkt de rechtbank op dat [eisers] hun stellingen ter zake de kwade trouw van [gedaagde] – mede gelet op haar betwisting bij conclusie van antwoord – onvoldoende concreet en specifiek hebben onderbouwd. Zo valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat die kwade trouw zou volgen uit het feit dat [gedaagde] aangrenzende percelen aan derden heeft verkocht (zie 2.3). Ook hebben [eisers] niet onderbouwd dat zij de kwade trouw van [gedaagde] pas in 2005 hebben ontdekt, zulks mede gelet op hun stelling bij dagvaarding dat zij al in een brief uit maart 2000 aan de (gestelde) kwade trouw hebben gerefereerd.
5.8 Uit al het voorgaande volgt dat het verweer van [gedaagde] ter zake het niet tijdig klagen over de perceelsomvang slaagt. Dat betekent dat de vordering ter zake hoofdsom 1 zal worden afgewezen.
5.9 Ten aanzien van het klagen omtrent de aanwezigheid van vervuild puin in de grond van het perceel hebben [eisers] gesteld dat de klachttermijn van artikel 7:23 BW Pro pas is gaan lopen op het moment dat zij voldoende zekerheid hadden dat sprake is van non-conformiteit, dat wil zeggen op het moment waarop zij kennis hebben genomen van het in 2.7 bedoelde vervolgonderzoek van Arnicon in februari 2005. [eisers] hebben zich ook op het standpunt gesteld dat de non-conformiteit betrekking heeft op feiten waarover [gedaagde] ten onrechte heeft gezwegen. Dit laatste heeft [gedaagde] betwist. Ook heeft [gedaagde] ter betwisting aangevoerd dat [eisers] zonder goede grond vijf jaar hebben gewacht met het laten verrichten van het bodemonderzoek. De rechtbank overweegt als volgt.
5.10 Uit artikel 7:23 lid 1 BW Pro vloeit in beginsel een onderzoeksplicht voor de koper voort. Het door hem te verrichten onderzoek van de geleverde zaak moet hij (laten) verrichten met de voortvarendheid die van hem in de gegeven omstandigheden mag worden gevergd. In dat verband zijn van belang de aard en waarneembaarheid van het (gestelde) gebrek en de deskundigheid van de koper (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat [eisers] niet met de vereiste voortvarendheid hebben gehandeld. Gelet op hun eigen stelling dat het perceel bestemd was voor sloop en nieuwbouw, had van [eisers] mogen worden verwacht (enige) haast te maken met het onderzoek naar de gesteldheid van de grond. Zij hebben evenwel niet gesteld wanneer zij dat onderzoek zijn gestart. Vast staat wel dat Arnicon pas in januari 2005 een eerste rapport heeft uitgebracht. Daaruit kan niet worden afgeleid dat [eisers] het onderzoek reeds kort na de levering van het perceel zijn begonnen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [eisers] omtrent het onderhavige (gestelde) gebrek niet bij [gedaagde] hebben geklaagd binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken. Hierop stuit hun vordering in beginsel af.
5.11 Van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde onderzoeksplicht is evenwel geen sprake in die gevallen waarin de non-conformiteit betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld (artikel 7:23 lid 1 BW Pro, tweede volzin). In die gevallen is het moment van de feitelijke ontdekking van het gebrek bepalend voor de aanvang van de termijn waarbinnen geklaagd moet worden. Gelet op de in 5.9 weergegeven stellingen is aldus van belang of [gedaagde] een op haar rustende mededelingsplicht inzake de gesteldheid van de grond heeft geschonden. Is dat het geval, dan is de klachttermijn van artikel 7:23 lid 1 BW Pro ten vroegste gaan lopen in januari 2005 (namelijk op het moment dat [eisers] op de hoogte geraakten van de resultaten van het verkennend bodemonderzoek). In dat geval hebben zij tijdig geklaagd. De rechtbank overweegt als volgt.
5.12 Of op [gedaagde] ter zake de aanwezigheid van puin een mededelingsplicht rustte is afhankelijk van de vraag (1) of zij van die aanwezigheid wist of behoorde te weten en (2) of zij ter voorkoming van dwaling bij [eisers] of non-conformiteit van het door haar te leveren perceel daarvan mededeling diende te doen. Aldus valt de beoordeling van het beroep van [gedaagde] op artikel 7:23 BW Pro op dit punt samen met een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eisers]. Op hen rusten stelplicht en bewijslast in dit verband.
5.13 Ter zake van de eerste onder 5.12 bedoelde vraag geldt het volgende. [eisers] hebben gesteld dat [gedaagde] heeft geweten van de aanwezigheid van (vervuild) puin. [gedaagde] heeft deze wetenschap stellig betwist. In de in dit verband vaststaande feiten ziet de rechtbank geen grond voorshands uit te gaan van wetenschap van [gedaagde]. Gelet op de lange duur dat [gedaagde] op het perceel heeft gewoond (zie 2.10), is op zichzelf aannemelijk dat zij heeft geweten dat het perceel is opgehoogd. Dat impliceert echter nog niet dat zij wist of geacht moet worden te hebben geweten dat die ophoging met (vervuild) puin heeft plaatsgevonden. In de periode dat het puin is aangevoerd, was zij immers nog slechts een (jonge) tiener. Niet zonder meer is aannemelijk dat iemand van die leeftijd zich realiseert dat ophogingen van de tuin met (vervuild) puin plaatsvinden. [eisers] hebben geen feiten gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [gedaagde] ook los van feitelijke wetenschap van de aanwezigheid van puin had behoren te weten. Nu aldus nog niet (voorshands) vaststaat dat [gedaagde] van de aanwezigheid van (vervuild) puin wist, zal de rechtbank [eisers] in beginsel toelaten tot het bewijs van die stelling. Of die bewijsvoering daadwerkelijk aan de orde komt, is afhankelijk van de beoordeling van de eventueel nog bij de hierna te noemen akte door [eisers] aan te voeren stellingen.
5.14 Voor het antwoord op de tweede in 5.12 genoemde vraag is van belang wat partijen zijn overeengekomen ter zake het gebruik van de verkochte zaak. [eisers] mochten er vanuit gaan dat de zaak de eigenschappen zou bevatten die nodig zijn voor normaal gebruik en waarvan zij de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen dan wel de eigenschappen zou bevatten die nodig zijn voor overeengekomen bijzonder gebruik (artikel 7:17 lid 1 BW Pro). In dit verband heeft [gedaagde] onbetwist gesteld dat de aanwezigheid van (vervuild) puin op zichzelf niet in de weg stond aan normaal gebruik van de zaak als woonhuis. Evenmin staat tussen partijen ter discussie dat het puin wel in de weg stond aan gebruik van de zaak voor sloop en nieuwbouw. Aldus is bepalend of [eisers] mochten verwachten dat het verkochte geschikt zou zijn voor sloop en nieuwbouw. De bewoordingen van de in 2.2 weergegeven koopovereenkomst zijn in dat verband op zichzelf niet beslissend. Het komt immers aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. In praktisch opzicht is de normale betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen bij de uitleg ervan vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
5.15 In het onderhavige geval wijst de normale betekenis van de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen niet in de richting van de door [eisers] voorgestane uitleg. Anders dan [eisers] bij conclusie van repliek hebben betoogd, kan onder het in de overeenkomst voorziene normale gebruik als “woonhuis” niet worden begrepen sloop van de aanwezige opstallen en nieuwbouw (vergelijk HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17). [eisers] hebben echter ook gesteld dat zij de sloop- en nieuwbouwplannen aan [gedaagde] hebben gemeld en dat zij daarover voorafgaande aan de totstandkoming van de koopovereenkomst uitgebreid hebben gesproken. Voor zover [eisers] aldus bedoelen te betogen dat partijen mondeling het bijzondere gebruik van sloop en nieuwbouw zijn overeengekomen, geldt dat dit betoog vooralsnog onvoldoende feitelijk is onderbouwd. [eisers] hebben immers niet gesteld wat zij precies aan [gedaagde] hebben gemeld, welke bewoordingen zij (ongeveer) hebben gebruikt en hoe [gedaagde] op die mededelingen heeft gereageerd. Dat is wel van belang. Uit het enkele feit dat iets is besproken volgt immers nog niet dat partijen ter zake een overeenkomst hebben gesloten, zeker niet nu de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst in een andere richting wijst. De rechtbank zal [eisers] gelegenheid geven hun stellingen in dit verband nader te onderbouwen. Zij kunnen daartoe een akte nemen, waarna [gedaagde] bij antwoordakte kan reageren. Zonodig zal nadien een bewijsopdracht volgen, gelijktijdig met de in 5.13 bedoelde bewijsopdracht.
5.16 Slagen [eisers] niet in de in 5.13 en 5.15 bedoelde bewijsvoeringen, dan kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] een mededelingsplicht heeft geschonden. In dat geval slaagt haar beroep op artikel 7:23 BW Pro en zal ook de vordering ter zake hoofdsom 2 worden afgewezen. Dat [eisers] hun vordering subsidiair hebben gebaseerd op dwaling maakt geen verschil. Het onbenut laten verstrijken van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bedoelde termijn staat immers ook in de weg aan een vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606).
5.17 Moet na akte en bewijsvoering worden geoordeeld dat [gedaagde] ten tijde van de verkoop van het perceel wist van de aanwezigheid van (vervuild) puin en dat [eisers] mochten verwachten dat de zaak geschikt zou zijn voor sloop en nieuwbouw, dan volgt daaruit dat [gedaagde] ten onrechte heeft gezwegen over de aanwezigheid van (vervuild) puin. In dat geval hebben [eisers] tijdig over de non-conformiteit geklaagd. Voor dat geval overweegt de rechtbank reeds thans het volgende.
5.18 Slagen [eisers] in de hierboven genoemde bewijsopdrachten, dan is daarmee ook gegeven dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. In dat geval – dat hierdoor gekenmerkt wordt dat [gedaagde] wist van de aanwezigheid van (vervuild) puin en daarvan mededeling aan [eisers] had moeten doen – behoefden [eisers] de aanwezigheid van (vervuild) puin immers niet te verwachten. Aan [eisers] kan dan niet worden tegengeworpen dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan, zoals [gedaagde] kennelijk meent. Een dergelijke onderzoeksplicht van de koper vindt immers haar grens in een mededelingsplicht van de verkoper (HR 14 november 2008, NJ 2008, 588). Van feiten die een uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen is niet gebleken. In dit geval is [gedaagde] dus tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Niet gebleken is dat haar die tekortkoming niet zou kunnen worden toegerekend.
5.19 [gedaagde] is in dat geval gehouden de schade van [eisers] te vergoeden. [eisers] hebben gesteld dat hun schade zoals gevorderd als hoofdsom 2 bestaat uit de kosten die zijn gemaakt voor de verwijdering van het (vervuilde) puin. Zij hebben de facturen ter zake overgelegd. [gedaagde] heeft de omvang van deze schade niet gemotiveerd betwist. Haar betwisting komt in de kern hierop neer dat verwijdering en sanering van het puin voor rekening van [eisers] moet blijven, omdat dit niet noodzakelijk was voor bewoning van het verkochte. Die betwisting is evenwel niet ter zake. Het gaat hier immers om de situatie waarin – na bewijsvoering – moet worden vastgesteld dat [gedaagde] ten onrechte heeft gezwegen over de aanwezigheid van (vervuild) puin en aldus is tekort geschoten in haar verplichting een zaak te leveren zonder die aanwezigheid. Of verwijdering en sanering al dan niet nodig was voor bewoning (dus zonder sloop en nieuwbouw) is in die situatie niet meer relevant. Gelet op het voorgaande is in het hier bedoelde geval de vordering ter zake hoofdsom 2 toewijsbaar.
5.20 [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat de vordering van [eisers] verjaard is. Dat betoog slaagt niet. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW Pro verjaart een vordering gebaseerd op non-conformiteit door verloop van twee jaar nadat de koper ter zake bij de verkoper heeft geklaagd. In het geval [eisers] slagen in de hiervoor bedoelde (mogelijke) bewijsopdrachten, moet tevens geoordeeld worden dat de in de brief van 17 februari 2005 (zie 2.8) vervatte klacht tijdig is. Op dat moment heeft de verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW Pro dus een aanvang genomen. [eisers] hebben onbetwist gesteld dat zij de verjaring bij brief van 20 oktober 2006 hebben gestuit. De dagvaarding dateert van 4 juni 2007, zodat de vordering niet is verjaard.
5.21 De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eisers] hebben weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving bij dagvaarding – correspondentie tussen de raadslieden over de aansprakelijkheid, zonder nadere toelichting – blijkt niet dat het hier daadwerkelijk om dergelijke verrichtingen gaat. Die onderbouwing hebben [eisers] ook niet geboden bij conclusie van repliek, zulks terwijl [gedaagde] bij conclusie van antwoord de vordering op dit punt uitvoerig heeft betwist.
5.22 In afwachting van de in 5.15 bedoelde aktewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
6 De beslissing
De rechtbank,
verwijst de zaak naar de rol van woensdag 24 juni 2009 voor het nemen van een akte als bedoeld in 5.15 door [eisers], waarna [gedaagde] bij antwoordakte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/1581