Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector Civiel Recht
Uitspraak: 15 juli 2009
Zaaknummer: 275015 / HA ZA 06-3522
Vonnis
inzake:
[De curator],
optredende als curator in het faillissement van
[eiser],
kantoorhoudende te Rotterdam,
eiser,
procesadvocaat: mr. W.J. Hengeveld,
t e g e n :
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procesadvocaat: mr. R.D. Rischen.
Partijen worden aangeduid als “de curator” en “[gedaagde]”, tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure
De rechtbank constateert dat de volgende proceshandelingen hebben plaatsgevonden:
1. dagvaarding met producties,
2. conclusie van antwoord met producties,
3. tussenvonnis d.d. 28 maart 2007,
4. aanvullende producties zijdens de curator,
5. aanvullende producties zijdens [gedaagde],
6. proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 12 juli 2007,
7. akte wijziging eis zijdens de curator,
8. antwoordakte tevens verzet tegen vermeerdering van eis zijdens [gedaagde],
9. akte zijdens de curator,
10. tussenvonnis d.d. 2 juli 2008,
11. proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 26 september 2008,
12. conclusie van repliek met producties,
13. conclusie van dupliek met producties,
14. nadere akte tot productie zijdens [gedaagde] met producties,
15. antwoordakte met producties zijdens de curator,
16. akte uitlating producties zijdens [gedaagde].
2. De vaststaande feiten
2.1. De volgende feiten staan vast. Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 11 januari 2005 is [eiser] (verder te noemen: “[eiser]”) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. [gedaagde] is sinds 10 januari 2003 de enige aandeelhouder en de enige statutaire bestuurder van [eiser].
2.2. [eiser] is op 2 oktober 2003 een “Co-operation Agreement” (verder aan te duiden als “de Agreement”) aangegaan met Autorita’ Portuale di Civitavecchia (hierna in verband met haar Engelse benaming aan te duiden als PAC). Op grond van deze overeenkomst dient [eiser] als opdrachtnemer eraan bij te dragen dat er meer vervoersbewegingen plaatsvinden in de havens van Civitavecchia, Fiumicono en Gaeta in Italië. Ingevolge deze overeenkomst heeft PAC op 6 februari 2004 een bedrag van € 49.500,00 aan [eiser] betaald. In de Agreement komt de volgende passage voor:
“FINANCIAL AGREEMENTS AND OBLIGATIONS
- As agreed for the items listed above, P.A.C. will pay to [eiser] a lumpsum amount of Euro 49.500,-- plus V.A.T. if applicable. This agreement will be for one year, starting from the date of signature.
- Expenses to be reimbursed, such as for communication and office rent, will be subject to approval by P.A.C. before being accepted.”
2.3. Uit de Agreement blijkt verder, onder andere, dat [eiser] en PAC een partnership aangaan. Gezamenlijk dienen partijen een Representation Office in Rotterdam te openen.
2.4. Op 1 december 2003 zijn twee werknemers bij [eiser] in dienst getreden. Zij verdienden brutosalarissen van € 4.500,-- en € 2.800,-- per maand.
3. De vorderingen van de curator
De curator eist, na eiswijziging, het volgende:
“1. Te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort in het faillissement van [eiser], althans dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit artikel 2:9 BW, althans dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [eiser];
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van [eiser], althans tot betaling van de schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van [gedaagde] uit artikel 2:9 BW, althans tot betaling van de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [eiser], een en ander ten behoeve van de boedel aan de curator, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het onder 2 genoemde bedrag groot € 125.000 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 26.084 uit hoofde van de rekening-courantschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
5. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van de kosten van dit geding, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.”
4. Het verweer
[gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn vorderingen, althans dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. Indien de rechtbank de vorderingen toch zou toewijzen, verzoekt hij het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5. De beoordeling
Wijziging van eis
5.1. Bij akte heeft [gedaagde] zich verzet tegen de vermeerdering van eis. Bij antwoordakte reageert de curator hierop.
5.2. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 130 Rv bepaalt dat een eiswijziging niet is toegestaan indien deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. In de antwoordakte van [gedaagde] leest de rechtbank geen argumentatie ten aanzien van dit criterium. Ambtshalve constateert de rechtbank dat na de eiswijziging partijen uitvoerig hebben geconcludeerd en dat uit de conclusies van [gedaagde] blijkt dat hij door de eiswijziging niet in zijn verdediging is geschaad. De eiswijziging wordt dus toegestaan.
5.3. In hun aktewisseling debatteren partijen over de grondslag van de vorderingen van de curator. Hier komt de rechtbank later in dit vonnis op terug.
Stellingen van de curator
5.4. Naast de vaststaande feiten legt de curator de volgende (kort en zakelijk weer te geven) stellingen van feitelijke aard aan zijn vorderingen ten grondslag. [gedaagde] is betrokken geweest bij een flink aantal andere deconfitures van bedrijven. De jaarrekeningen van [eiser] zijn niet gedeponeerd. De administratie is niet naar behoren bijgehouden. [eiser] bleek niet deugdelijk te zijn gefinancierd. Er zijn door [gedaagde] gelden onttrokken aan [eiser]. Zijn rekening-courantschuld aan [eiser] heeft hij nooit gedelgd. [gedaagde] heeft zich een te hoog salaris toebedacht, te weten € 5.500,00 bruto per maand terwijl hij wist dat [eiser] aan deze betalingsverplichting nooit zou kunnen voldoen. Hij heeft niet aangetoond voldaan te hebben aan de stortingsplicht van artikel 2:180 BW. Op het moment van indiensttreding van de beide werknemers beschikte [eiser] niet over financiering en evenmin over enig vermogen om de salarissen te kunnen betalen. [gedaagde] stelt dan wel dat hij mondeling met PAC een extra vergoeding van € 99.000,00 is overeengekomen, maar de curator gelooft dit niet. Hij had op een dergelijke toezegging in elk geval niet mogen vertrouwen, althans had maatregelen moeten nemen om dit bedrag te incasseren toen de toezegging niet gestand werd gedaan. Wel is er een Letter of Intent tot stand gekomen d.d. 7 juni 2004 met MedStar Agency srl, maar tot een overeenkomst is het niet gekomen zodat dit evenmin tot omzet heeft geleid. [gedaagde] heeft nagelaten de kosten, die volgens de Agreement voor rekening van PAC komen, te specificeren en te declareren bij PAC. Het gaat om een bedrag van € 37.500,00.
Verweer van [gedaagde]
5.5. [gedaagde] weerspreekt de voormelde stellingen van de curator gemotiveerd en gedetailleerd. Hij verwijst met name naar producties, waaronder stukken van zijn accountant, ex-werknemers en derden. Op zijn argumenten wordt hierna ingegaan.
Nadere vaststelling feiten
5.6. De rechtbank zal van een aantal verwijten dat de curator [gedaagde] maakt, beoordelen of die als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Daarna zal de rechtbank ingaan op het debat van partijen over de juridische kwalificatie van deze verwijten.
PAC
5.7. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] zaken heeft gedaan met andere opdrachtgevers. Met MedStar Agency srl is onderhandeld, maar is niet tot zaken gekomen. Uit de Agreement blijkt niet dat is overeengekomen dat er, behoudens de kosten, meer in rekening gebracht mag worden dan het reeds betaalde bedrag van € 49.500,00. [gedaagde] stelt dat uit de onderhandse verklaring van [persoon 1], directeur van Koninklijk Nederlands Vervoer, is af te leiden dat een honorering van in totaal € 150.000,00 is afgesproken. Uit de brief van PAC aan de curator d.d. 8 juli 2005 volgt dat PAC van mening is dat zij slechts gehouden is het in de Agreement vermelde bedrag van € 49.500,00 te voldoen. De rechtbank stelt vast dat dit tussen partijen niet schriftelijk is afgesproken. Eveneens kan de rechtbank vaststellen dat de factuur d.d. 6 oktober 2004 van [eiser] aan PAC betreffende de kosten, in strijd met de Agreement, niet vantevoren ter accordering is aangeboden en dat PAC deze nota niet heeft betaald. Evenzeer staat vast dat [eiser] geen incassomaatregelen heeft genomen, behoudens een aantal e-mails waarop door PAC niet werd gereageerd, ten aanzien van deze factuur en evenmin betreffende de factuur d.d. 2 april 2004 waarin een tweede bedrag van € 49.500,00 aan PAC in rekening wordt gebracht.
Jaarrekeningen
5.8. De jaarrekeningen 2002 en 2003 van [eiser] zijn niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, zo erkent [gedaagde].
Financiering [eiser]
5.9. [gedaagde] voert aan dat hij € 13.500,00 in rekening-courant ter beschikking heeft gesteld. Tevens was er een faciliteit bij SNS Bank ten bedrage van € 10.000,00 en heeft een persoonlijke relatie € 6.000,00 ter beschikking gesteld. Zijn accountant noemt de financiering krap maar haalbaar. De rechtbank constateert met de curator dat [eiser] bij SNS Bank € 10.000,00 debet mocht staan. In die zin is er inderdaad sprake van financiering. Voor de overige bedragen voert [gedaagde] geen enkel bewijs aan. Aan zijn bewijsaanbod gaat de rechtbank voorbij nu de wijze waarop een vennootschap gefinancierd wordt uit de administratie dient te blijken. Bovendien moet storting van gelden door derden toch eenvoudig zijn aan te tonen door middel van het produceren van een bankoverschrijving, doch [gedaagde] brengt dit niet in het geding en voldoet aldus niet aan zijn stelplicht.
Rekening-courant [gedaagde]
5.10. De curator stelt dat uit de voorlopige balans per 31 juli 2004 volgt dat er een vordering uit rekening-courant op [gedaagde] bestaat van € 26.084,00. Per 31 december 2003 bedroeg deze vordering € 24.129,00. Bij antwoord erkent [gedaagde] deze bedragen. Hij stelt dat hij ultimo 2004 uit hoofde van rekening-courant een vordering van € 23.351,00 op [eiser] heeft. Dit heeft te maken met de vordering uit hoofde van salaris dat hij over 2003 en 2004 deels niet heeft ontvangen. De rechtbank stelt vast dat kan worden uitgegaan van het bedrag van
€ 26.084,00 per 31 juli 2004 en dat volgens [gedaagde] daarop uitsluitend in mindering strekt het, naar zijn zeggen, gederfde salaris. Voorts wordt vastgesteld dat bij de door [gedaagde] overgelegde rekening-courantoverzichten geen onderliggende bescheiden in het geding zijn gebracht. Bij dagvaarding heeft de curator een groot aantal facturen en bankafschriften in het geding gebracht waaruit blijkt dat [eiser] een bedrag van € 10.685,92 ten behoeve van [gedaagde] in privé aan derden heeft voldaan.
Salaris [gedaagde]
5.11. De curator voert aan dat hem uit de administratie niet is gebleken van een arbeidsovereenkomst en evenmin van salarisstroken. De curator betwist dan ook dat tussen [gedaagde] en [eiser] een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Pas bij conclusie van antwoord wordt de arbeidsovereenkomst in het geding gebracht waarin een salaris van € 5.500,--, exclusief emolumenten, is overeengekomen, ingaande 1 november 2003. [gedaagde] wijst erop dat zijn accountant verklaart dat hij de arbeidsovereenkomst begin november 2003 had ontvangen en dat daarna verloning tot en met december 2004 plaatsvond, maar dat er aan [gedaagde] terzake slechts een bedrag van € 7.241,00 is uitbetaald zodat hij een forse vordering had die in voormelde rekening-courant dient te worden geboekt. Aldus heeft [gedaagde] zijn eigen salaris achtergesteld en op die wijze bijgedragen aan de financiering van [eiser]. De rechtbank kan op dit punt geen nadere vaststellingen doen, behoudens dat er een arbeidsovereenkomst is geproduceerd die de curator niet in de administratie heeft aangetroffen.
Oordeel over verwijten curator aan [gedaagde]
5.12. De rechtbank ziet aanleiding de verwijten betreffende de ondeugdelijke financiering en de ongeoorloofde onttrekkingen aan het vermogen van [eiser] als eerste te beoordelen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechtbank niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten. Het kan immers zijn dat de ondernemer waardevolle kansen ziet en besluit risicovolle investeringen te plegen. In dat opzicht komt in een procedure als de onderhavige waarde toe aan de marktdynamiek ten tijde van de investeringen en in de periode daarna. Desalniettemin kan het zijn dat de ondernemer, achteraf geoordeeld, beslissingen heeft genomen die een weldenkende ondernemer niet had moeten nemen. Daarvan kan met name sprake zijn als komt vast te staan dat de financiering van de onderneming niet deugdelijk is en/of de rentabiliteit van de investeringen van meet af aan onduidelijk is geweest. Zeker indien de bedrijfsactiviteiten de financiële belangen van derden (werknemers, belastingdienst, leveranciers enz.) raken, mag van de ondernemer worden verlangd dat hij de afspraken met zijn zakenpartners deugdelijk schriftelijk bevestigt.
5.13. In deze zaak is het duidelijk dat [eiser] niet deugdelijk is gefinancierd. Naar zeggen van [gedaagde] zelf is er per maand aan personeelslasten (inclusief zijn eigen salaris) al sprake van een kostenpost van € 12.800,--. De enige inkomsten van TWM blijkt het bedrag van
€ 49.500,-- op grond van de Agreement. Dit bedrag is dus op in krap vier maanden. [gedaagde] voert terecht aan dat TWM € 10.000,00 rood mocht staan bij SNS, hetgeen dan ook direct is geschied. Deze financiering dekt echter niet eens een volledige maand salarisverplichtingen.
5.14. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat PAC ten onrechte de kostenfactuur d.d. 6 oktober 2004 van € 37.500,-- onbetaald heeft gelaten, dan nog is de financiering niet deugdelijk. Blijkens deze door [eiser] opgestelde factuur worden hierin met name doorbelast de kantoorhuur (€ 18.000,00) en reiskosten e.d. (€ 19.500,00). Dit is derhalve een financiering van een beperkt aantal kosten zonder enige winstmarge. Aan [gedaagde] valt bovendien te verwijten dat hij niet voorafgaand overleg met PAC hierover heeft gevoerd teneinde haar goedkeuring te verkrijgen. Bovendien blijkt ook uit deze door [eiser] opgevoerde kosten dat de financiering onvoldoende was.
5.15. Hiervoor is reeds vastgesteld dat [eiser] niet schriftelijk met PAC is overeengekomen dat een tweede bedrag van € 50.000,00 (of € 49.500,00) betaald zou worden. [gedaagde] beroept zich op toezeggingen, maar PAC ontkent dat in haar brief aan de curator. Van [eiser] had verwacht mogen worden, zeker gezien de voormelde salarisverplichtingen, dat zij deze toezegging schriftelijk had bevestigd, dan wel in een aanvullend contract had opgenomen. De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat overheden, zoals PAC, uitsluitend schriftelijk contractuele verplichtingen aangaan. De rechtbank komt in het kader van deze procedure niet toe aan verder onderzoek naar de vraag of desalniettemin PAC zich heeft verplicht tot betaling van een tweede tranche. Van een ondernemer, die aan de “kostenkant” forse verplichtingen is aangegaan, mag immers worden verwacht dat hij een dergelijke, voor de vennootschap van levensbelang zijnde, toezegging schriftelijk bevestigt.
5.16. [gedaagde] verwijt de curator overigens dat hij onvoldoende actie heeft ondernomen om de verschuldigde gelden te incasseren. De rechtbank overweegt hieromtrent dat de gestelde nalatigheid van de curator niet afdoet aan de aansprakelijkheid van [gedaagde]. Er zijn immers twee te onderscheiden periodes: voorafgaande aan de faillietverklaring was [gedaagde] als enig statutair bestuurder en aandeelhouder beslissingsbevoegd. Na de faillietverklaring is de curator met het beheer van de boedel belast. Hetgeen de curator doet of nalaat kan de aansprakelijkheid van de statutaire bestuurder uiteraard niet beïnvloeden.
5.17. Evenmin is relevant dat de werknemers volgens [gedaagde] als een soort van mede-ondernemers zouden moeten worden gezien. Feit is dat zij werknemers zijn en dat salarissen moeten worden betaald en afdrachten dienen plaats te vinden. Als zij mede-ondernemers zouden willen zijn, had mogelijk een andere rechtsvorm moeten worden gekozen of had hun salaris afhankelijk moeten zijn van het bedrijfsresultaat, hetgeen niet met hen is overeengekomen.
5.18. De rechtbank is het voorts eens met de curator dat [gedaagde] onrechtmatig gelden aan de vennootschap heeft onttrokken. Er is immers sprake van een r/c-vordering van [eiser] op [gedaagde] van € 26.084,00 per 31 juli 2004. Hij heeft bovendien een bedrag van
€ 10.685,92 opgenomen door middel van betaling door [eiser] van privé-rekeningen. Het salaris voor [gedaagde], zoals hiervoor overwogen onder 5.4, bedraagt € 5.500,-- bruto per maand, exclusief emolumenten, hetgeen bovenmatig is te achten indien het wordt gerelateerd aan de inkomsten van € 50.000,00. Daarbij komt dat [gedaagde] niet aannemelijk kan maken dat er andere veelbelovende business prospects waren die op korte termijn inkomsten zouden genereren.
5.19. Dit leidt ertoe dat de rechtbank oordeelt dat er sprake is van ondeugdelijke financiering van [eiser] en onrechtmatige onttrekking van gelden aan de vennootschap. De rechtbank acht het niet noodzakelijk om in te gaan op de andere verwijten aan het adres van [gedaagde] terzake van onzorgvuldig bestuur, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
Juridische duiding
5.20. In de dagvaarding is primair artikel 2:248 BW aan de vordering ten grondslag gelegd en subsidiair artikel 2:9 BW. Meer subsidiair wordt artikel 6:162 BW aangevoerd. In voormelde akte verdwijnt artikel 2:248 BW uit de tekst. Bij latere akte legt de curator uit dat hij nog altijd bedoelt dit artikel aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen. Alhoewel de rechtbank met [gedaagde] van oordeel is dat de curator enige verwarring heeft veroorzaakt, wordt geconstateerd dat [gedaagde] niet in zijn verdediging is geschaad, getuige de processtukken die nadien zijn gewisseld en waarin partijen uitvoerig argumenteren over de vereisten op grond van dit artikel. De rechtbank zal dan ook, mede in aanmerking nemende artikel 25 Rv, artikel 2:248 BW toepassen.
5.21. Voormelde gegrond bevonden verwijten leveren onbehoorlijk bestuur op in de zin van artikelen 2:248 lid 1 BW. De rechtbank overweegt dat de gebrekkige financiering en de niet adequaat gemaakte afspraken met PAC de directe oorzaak zijn van het faillissement; [eiser] kon niet langer voldoen aan haar opeisbare verplichtingen, zoals onder andere het betalen van de salarissen van de beide werknemers. De rechtbank laat buiten beschouwing de kwestie van de niet gedeponeerde jaarrekeningen en het wettelijke vermoeden dat daaruit op grond van artikel 2:248 BW ten nadele van [gedaagde] kan worden toegepast, nu bovenvermelde feiten reeds onbehoorlijk bestuur opleveren.
5.22. Duidelijk is dat [gedaagde] als enige bestuurder en enige leidinggevende van [eiser] hiervoor verantwoordelijk is. Het is de rechtbank niet gebleken dat hij maatregelen heeft genomen om de gevolgen van deze onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Er heeft geen noemenswaardige acquisitie plaatsgevonden. Evenmin is er krachtige actie genomen om tot incasso van de volgens [eiser] met PAC afgesproken bedragen te komen, hetgeen kwalijk is nu deze geldstroom de levensader van [eiser] is.
5.23. Anders dan [gedaagde] stelt acht de rechtbank matiging van het bedrag waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is niet op haar plaats. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is gesteld. Er is sprake van ernstig plichtsverzuim van [gedaagde]. De rechtbank ziet in de stellingen van [gedaagde] (de verwachte spin off bleef uit) geen andere aanwijsbare oorzaak van het faillissement dat tot matiging zou kunnen leiden. Duidelijk is dat door deze onbehoorlijke taakvervulling derden schade hebben geleden in de zin van onbetaalde salarissen, facturen, premies en belastingen. Overwogen wordt nog dat uit de stellingen van zowel de curator als [gedaagde] zelf volgt dat hij een door de wol geverfde zakenman is die goed vertrouwd was met de onderhavige handelsactiviteiten zodat niet gezegd kan worden dat matiging om persoonlijke redenen nodig is. De overige argumenten van [gedaagde] (hij staat er financieel slecht voor en hij heeft nagelaten een verzekering tegen bestuurdersaansprakelijkheid af te sluiten) acht de rechtbank, in het licht van voorgaande overwegingen, onvoldoende zwaarwegend om tot matiging te besluiten. Anders dan [gedaagde] bepleit acht de rechtbank zijn, overigens door de curator betwiste, stellingen omtrent financieel onvermogen niet overtuigend. Toewijzing van de vorderingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kennelijk onaanvaardbaar.
5.24. Dit betekent dat de vorderingen 1 tot en met 3 van de curator, zoals hiervoor onder 3. vermeld, dienen te worden toegewezen. Aan de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de curator komt de rechtbank niet toe. Gelet op de stellingen van de curator omtrent het passief (circa € 125.000,-- aan pre-faillissementsvorderingen, te vermeerderen met aanzienlijke boedelvorderingen) komt het gevraagde voorschot de rechtbank niet onredelijk voor. De gevorderde rente over het voorschot wordt afgewezen, nu de rechtbank dit ziet als een voorschot voor alle schadeposten, daaronder begrepen de vertragingsrente.
Vordering uit rekening-courant van de curator op [gedaagde]
5.25. De curator heeft de door de accountant gemaakte berekening van de vordering van de accountant betwist. Hij stelt dat die vordering niet wordt gespecificeerd. De accountant blijkt in zijn brief niet in te gaan op de door [eiser] ten behoeve van [gedaagde] verrichte privé-betalingen. De curator voert aan dat [gedaagde] die niet inhoudelijk heeft betwist, hetgeen de rechtbank moet onderschrijven.
5.26. Gelet hierop wordt overwogen dat de rechtbank uitgaat van een stand in rekening-courant van € 26.084,00 zoals blijkt uit de conceptbalans per 31 juli 2004. Door [gedaagde] is onvoldoende aangevoerd om dit bedrag te ontkrachten. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6:140 BW is het de verantwoordelijkheid van [gedaagde] als statutaire bestuurder van de ene partij tegenover [gedaagde] in privé als de andere partij, om deze rekening-courant zorgvuldig te administreren, zodat aan zijn stelplichten terzake hoge eisen mogen worden gesteld. Onvoldoende is betwist dat de curator geen salarisstroken en arbeidsovereenkomst heeft aangetroffen in de administratie van [eiser]. De concept-balans is opgesteld door de externe accountant van [eiser] en [gedaagde] heeft niet uitgelegd of en zo ja, hoe voormelde privé-betalingen hierin zijn verwerkt. De rechtbank oordeelt derhalve dat [gedaagde] niet behoorlijk aan zijn stelplichten heeft voldaan zodat uitgegaan wordt van de stellingen van de curator en aan nader onderzoek niet wordt toegekomen.
5.27. De vordering sub 4, als hiervoor vermeld onder 3., dient dus eveneens te worden toegewezen.
5.28. Er is overigens geen afzonderlijk verweer tegen de gevorderde vertragingsrente gevoerd zodat ook deze wordt toegewezen.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.29. De curator vordert uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. [gedaagde] verzet zich hiertegen. [gedaagde] voert aan dat hij wordt geconfronteerd met zeer grote schade “terwijl de aard van de materie met zich brengt dat de appelrechter dan wel de cassatierechter een andere visie kunnen hebben.”
5.30. De rechtbank overweegt dat het toewijzen van een voorschot, waartoe hiervoor is beslist, weinig zinvol is indien het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Bovendien acht de rechtbank het argument dat [gedaagde] met zeer grote schade zou worden geconfronteerd, gezien hetgeen hiervoor omtrent zijn handelwijze is overwogen, niet overtuigend. Tot slot geldt dat het instellen van de rechtsmiddelen hoger beroep en cassatie uit de aard der zaak tot gevolg kan hebben dat een hogere rechter er anders over denkt dan de rechter in eerste instantie. Dat op zich is echter onvoldoende reden om uitvoerbaarheid bij voorraad te weigeren, mede in aanmerking genomen het zeer langdurige tijdsverloop dat met dergelijke procedures is gemoeid. De rechtbank zal dus dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Proceskosten
5.31. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten van de procedure.
6. De beslissing
De rechtbank:
1. verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het faillissementstekort in het faillissement van [eiser] op grond van artikel 2:248 BW,
2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement van [eiser], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 6 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het onder 2 genoemde bedrag ter grootte van € 125.000,00;
4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 26.084,00 uit hoofde van de rekening-courantschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW daarover vanaf 6 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
5. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator begroot op € 4.577,61 aan verschotten en op € 8.526,00 aan salaris procureur, een en ander inclusief beslagkosten,
6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.
(1354)