Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/2343 MEDED-T1
Uitspraak in het geding tussen
Aannemersbedrijf [naam] B.V. en [naam] B.V, beiden gevestigd te [plaats], eiseressen,
gemachtigden mr. J.M.M. van de Hel en mr. K.E.L. van Haastrecht, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 juni 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Aannemersbedrijf [naam], bestaande uit Aannemersbedrijf [naam] B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van de burgerlijke en utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in ieder geval [naam] B.V., artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft aan Aannemersbedrijf [naam] B.V. en [naam] B.V. een boete opgelegd van € 502.922,-- en bepaald dat deze rechtspersonen ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor betaling van de gehele boete.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 25 april 2008 heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 158.390,--.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Namens eiseressen zijn mr. K.E.L. van Haasdrecht en mr. A.R. Bosman verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. T. Bohlken, mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. R.E. Meeng.
2. Overwegingen
2.1 Inleiding
Het geschil betreft een boetebesluit genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraude-onderzoek. Ten aanzien van de feiten en omstandigheden voorafgaande aan het opleggen van boetebesluiten naar aanleiding van dat onderzoek verwijst de rechtbank hier naar eerdere uitspraken van deze rechtbank waarin boetebesluiten naar aanleiding van dat onderzoek aan de orde zijn geweest (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 26 juni 2009, LJN: BJ1431).
2.2 Regelgeving
Ingevolge artikel 56, eerste lid, aanhef en onder a, van de Mw, voor zover hier van belang, kan de raad ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.
Ingevolge artikel 57, eerste lid, van de Mw, bedraagt de in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete ten hoogste € 450.000,-- of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Indien op grond van artikel 56, vierde lid, toepassing is gegeven aan artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht, bedraagt de boete ten hoogste € 450.000,--.
Ingevolge het tweede lid van deze bepaling houdt de raad bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
Ingevolge het derde lid van deze bepaling geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor de netto-omzet.
Ingevolge artikel 2:377, zesde lid, van het BW wordt onder de netto-omzet verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.
Ingevolge artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan het bestuursorgaan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.
Ingevolge artikel 4:84 van Pro de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Verweerder heeft voor de B&U deelsector specifieke boetebeleidsregels opgesteld vastgelegd in de in de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgelijke & utiliteitsbouw (Strct. 6 september 2005, nr. 172; hierna: Bekendmaking). In deze Bekendmaking wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“6. Per onderneming baseert de Raad de boete op de aanbestedingsomzet. De Raad baseert de boete op de aanbestedingsomzet. (…). De Raad acht 2001 een representatief ijkjaar (…).
7. Onder Aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: Aanbestedingsomzet). Tot de Aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk.
8. Met Omzet wordt bedoeld de netto-omzet, exclusief de mutatie onderhanden werk. Indien als gevolg van minderwerk of meerwerk in 2001 minder of meer omzet is gerealiseerd (ook indien hiervoor separate opdracht is verkregen), dan dient deze bij de opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 te worden meegenomen. Derhalve bestaat de Aanbestedingsomzet 2001 uit de netto-omzet van in 2001 opgeleverd werk en uitgevoerde contracten en vervolgopdrachten. (…)
II. Opgave Aanbestedingsomzet 2001
11. De onderneming dient opgave te doen van de Aanbestedingsomzet 2001. Opgave van de Aanbestedingsomzet 2001 dient te geschieden door middel van het model opgave Aanbestedingsomzet 2001 (zie bijlage 1: Model Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U), ondersteund door een rapport van feitelijke bevindingen opgesteld door een accountant (zie bijlage 2: Model Rapport van feitelijke bevindingen B&U) en een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring. (…)
Bijlage 2 - Model rapport feitelijke bevindingen B&U
(…)
Verrichte werkzaamheden
(…)
2. Wij zijn nagegaan of de Aanbestedingsomzet 2001, conform de definitie van de NMa, zoals opgenomen in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/ personen-vennootschap). NB: Nagegaan dient te worden dat voor alle onder de netto-omzet 2001 verantwoorde en opgenomen werken die via aanbesteding zijn verworven (in 2001 of eerdere jaren) de totale netto-omzet 2001 wordt opgegeven. (…)
Uitkomsten verrichte werkzaamheden
(…)
2. Wij hebben vastgesteld dat de in de Opgave Aanbestedingsomzet 2001 B&U vermelde aanbestedingsomzet is afgeleid uit de jaarrekening en administratie van (naam van de rechtspersoon/personen-vennootschap). NB: De onderneming dient te beschikken over een overzicht van in 2001 opgeleverde werken, die aansluit op de netto-omzet 2001 in de jaarrekening en administratie waarbij per werk concreet wordt aangegeven of sprake is van een via aanbesteding verworven opdracht zoals is gedefinieerd door de NMa.”
Verweerder heeft tegelijk met de Bekendmaking een toelichting daarop bekendgemaakt. In de ‘Toelichting Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw’ wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“11. De onderneming dient een origineel exemplaar van de (intern) vastgestelde (enkelvoudige) jaarrekening over 2001, met, indien van toepassing, in de toelichting opgenomen de geconsolideerde jaarrekening van de groep en in de overige gegevens de accountantsverklaring mee te zenden (hierna: Jaarrekening).
12. Bij de berekening van de Aanbestedingsomzet 2001 dient de netto-omzet volgens dezelfde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling te worden gevolgd als gehanteerd in de jaarrekening 2001.”
2.3 Feiten en omstandigheden
Eiseressen hanteerden bij het vaststellen van de jaarrekening, in ieder geval tot en met de jaarrekening 2001, de zogenoemde ‘completed contract’ methode, hetgeen inhoudt dat de omzet van projecten eerst in het jaar van oplevering in de jaarrekening wordt verantwoord. Uitgaande van deze waarderingsmethode hebben eiseressen een aanbestedingsomzet 2001 van € 14.389.200,-- (exclusief BTW) aan verweerder opgegeven. Deze omzet is voortgekomen uit een tweetal in 1999 aanvaarde projecten die in 2001 zijn opgeleverd. Verweerder heeft op basis van deze opgave de boete vastgesteld op € 502.922,--. Verweerder heeft naar aanleiding van het bezwaar van eiseressen het standpunt ingenomen dat in het onderhavige geval het jaar 2001 niet als uitgangspunt dient te worden genomen, nu dat jaar, gelet op de omzetten in de jaren van overtreding, niet als representatief kan worden aangemerkt. Verweerder is vervolgens, met toepassing van de zogenoemde ´ijkjaarcorrectie´, uitgegaan van het gemiddelde van de daadwerkelijk behaalde aanbestedingsomzet in de jaren van overtredingen en heeft de boetegrondslag vastgesteld op € 4.525.448,-- en bij het bestreden besluit de boete verlaagd naar een bedrag van
€ 158.390,--.
2.4 Standpunt van partijen
Eiseressen betogen dat verweerder bij het vaststellen van de boete voorbij is gegaan aan de door hen aangedragen individuele omstandigheden. In dat verband stellen eiseressen dat de door verweerder gekozen boetegrondslag onjuist is dan wel onredelijk. Weliswaar heeft verweerder ingezien dat in het jaar 2001 een ongebruikelijke hoge omzet is gerealiseerd uit aanbestedingen en dat het jaar 2001 derhalve niet representatief is voor de gehele periode van 1998 tot en met 2001 en heeft hij een correctie toegepast, maar is verweerder desalniettemin voorbijgegaan aan het feit dat het onevenredig effect van toepassing van 2001 als ijkjaar nog eens extra wordt versterkt door de door eiseressen voor de jaarrekening 2001 gehanteerde waarderingsgrondslagen. Eiseressen wijzen erop dat zij bij het vaststellen van de jaarrekening de omzet van werken bij oplevering (‘completed contract’ of ‘contract gereed’ methode) en niet, hetgeen meer gebruikelijk is in deze sector, per voortgang van het werk (‘percentage of completion’ of ‘percentage gereed’ methode) hebben verantwoord. Indien zij voor de laatste methode hadden gekozen zou, naar eiseressen stellen, de aanbestedingsomzet over 2001 op € 3.163.000, -- zijn vastgesteld en de opgelegde boete op € 110.705,--. Eiseressen voegen hieraan toe dat er geen reden is te twijfelen aan de juistheid van de opgave van de aanbestedingsomzet 2001 volgens deze methode zoals gedaan door het accountantskantoor Blömer. De redenen die verweerder geeft om vast te houden aan de door de onderneming in de jaarrekening gehanteerde grondslagen voor waardering en resultaatbepaling, waaronder de controleerbaarheid, snijdt naar hun mening dan ook geen hout. Eiseressen voeren aan dat duidelijk sprake is van schending van het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel.
Verweerder voert aan dat de keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet in aanmerking wordt genomen te beperken tot één jaar, is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden. Onder verwijzing naar bijvoorbeeld de uitspraak van deze rechtbank van 17 oktober 2008 (LJN: BG0948) voert verweerder verder aan dat de rechtbank eerder al zowel de keuze voor het ijkjaar 2001 als boetegrondslag, alsmede de aanpak van verweerder voor wat betreft de ijkjaarcorrectie als niet onredelijk heeft beoordeeld. Verweerder is van mening dat naast de toegepaste ijkjaarcorrectie, waardoor de oorspronkelijk opgelegde boete is verlaagd met maar liefst 68%, er geen plaats is voor een nadere billijkheidscorrectie op grond van het standpunt van eiseressen dat het hen vrij moet staan de meest gunstige waarderingsgrondslag te kiezen bij de opgave van de aanbestedingsomzet 2001. Verweerder ontkent dat hij zou handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dat verband stelt verweerder dat hij juist met het oog op de gelijkheid bij de beboeting aansluiting heeft gezocht bij de waarderingsgrondslagen zoals ondernemingen die zelf in hun jaarrekening 2001 hanteren. Dit uitgangspunt is voor alle ondernemingen gehanteerd en brengt de minste inspanning en kosten met zich. Naar de mening van verweerder zou individuele afwijking daarvan, zoals eiseressen voorstellen, juist ongelijkheid in de beboeting kunnen veroorzaken.
2.5 Beoordeling
De rechtbank overweegt, zoals zij eerder in algemene zin heeft overwogen ten aanzien van de vaststelling van boetes in het kader van bouwfraudezaken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 2009, LJN: BI2195), dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken.
Uit de Bekendmaking en de toelichting daarop volgt dat verweerder bij de bepaling van de omzet, en daarmee bij de vaststelling van de boetegrondslag, aansluiting heeft gezocht bij de jaarrekeningen van de beboete ondernemingen in de B&U-sector en de grondslagen voor waardering en resultaatsbepaling die deze ondernemingen hanteerden in de jaarrekening 2001. De keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 heeft de rechtbank in beginsel niet in strijd geacht met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk geacht.
Blijkens de Bekendmaking heeft verweerder onder andere wegens redenen van efficiëntie er voor gekozen om bij de vaststelling van de boete in beginsel aan te sluiten bij de door de onderneming bij het vaststellen van de jaarrekening 2001 gehanteerde waarderingsmethode. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van 17 april 2009 volgt dat deze rechtbank het in beginsel niet disproportioneel en/of in strijd met een objectieve boetetoemeting acht, indien verweerder bij de berekening van de boetegrondslag de onderneming blijft houden aan de in de periode van overtreding gehanteerde boekhoudkundige waarderingsmethode. De rechtbank acht dit door verweerder gevoerde beleid niet onredelijk, te minder daar verweerder in dit geval een ijkjaarcorrectie heeft toegepast, dat wil zeggen dat verweerder is uitgegaan van de gemiddelde omzet behaald in de periode van de geconstateerde overtredingen. Deze correctie heeft, naast andere boeteverlagende omstandigheden, geleid tot een substantiële verlaging van de opgelegde boete. Dat toepassing van een andere waarderingsmethode op zichzelf mogelijk is en in het onderhavige geval zou kunnen leiden tot een verdere verlaging van de boete, betekent niet dat de thans opgelegde boete disproportioneel is te achten.
De rechtbank overweegt voorts dat de redenen waarom verweerder wenst aan te sluiten bij de door de onderneming gehanteerde waarderingsmethode onjuist noch onredelijk zijn te achten.
De rechtbank is ten slotte van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, gelet op het feit dat niet is gebleken dat verweerder (willekeurig) boetes heeft opgelegd in afwijking van zijn beleid en/of van een door een onderneming in de B&U-sector gehanteerde waarderingsmethode.
Het beroep is ongegrond.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. Y.E. de Muynk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op: 23 juli 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
Afschrift verzonden op: