Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: MEDED 07/1856 STRN
Uitspraak in het geding tussen
Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V., gevestigd te Oosterhout en T.G. van Oord Holding B.V., gevestigd te Andel, eiseressen,
gemachtigde mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 29 maart 2005 heeft verweerder vastgesteld dat Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. artikel 6 van Pro de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. Verweerder heeft deze overtreding toegerekend aan T.G. van Oord Holding B.V. en deze een boete opgelegd van € 552.626,--.
Tegen dit besluit heeft T.G. van Oord Holding B.V. bij brief van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 11 april 2007 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - het bezwaar ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 22 mei 2007 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 29 januari 2008 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2008. Aanwezig waren voor eiseressen hun gemachtigde en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes.
2 Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier besluiten die zijn genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart.
In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. De nieuwe schaduwboekhouding leidde tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.
Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren, zoals ze ten tijde hier in geding luidden, zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 1 juli 2002, nr. 122.
Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij het primaire besluit en bij het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van Pro de Mw en artikel 81 van Pro het EG-Verdrag aan T.G. van Oord Holding B.V. een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Verweerder heeft de reeds bij het primaire besluit toegekende boetevermindering van 50% wegens het clementieverzoek en de 1% fiscuskorting, bij het bestreden besluit gehandhaafd.
Ontvankelijkheid beroep Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V.
Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verbinding met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb dient een belanghebbende alvorens hij beroep kan instellen bij de administratieve rechter eerst bezwaar te maken tegen het primaire besluit. Op grond van het bepaalde in artikel 6:13 van Pro de Awb kan geen beroep bij de administratieve rechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
Het beroep is ingesteld door zowel Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. als T.G. van Oord Holding B.V. De rechtbank heeft geconstateerd dat het bezwaar niet door Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. is gemaakt, maar alleen door T.G. van Oord Holding B.V. Anders dan door de gemachtigde van eiseressen ter zitting is aangevoerd kan de rechtbank in het bezwaarschrift niet lezen dat het bezwaar ook namens Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. is gemaakt. Nu de rechtbank niet is gebleken van de aanwezigheid van feiten of omstandigheden in verband waarmee aan Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. redelijkerwijs niet kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt, dient het beroep van Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. niet-ontvankelijk te worden verklaard.
T.G. van Oord Holding B.V. (hierna: eiseres) kan wel in haar beroep worden ontvangen.
Versnelde procedure en verbod van reformatio in peius
Eiseres heeft gesteld dat zij er voor heeft gekozen niet uit de versnelde procedure te stappen gezien het risico dat verweerder haar de korting van 15% als ook het onderhandelingsresultaat van 2% reductie op de 12% boetegrondslag zou afnemen. Dat zou voor eiseres ernstige financiële consequenties kunnen hebben. Eiseres is van mening dat verweerder haar deze kortingen eigenlijk niet kan afnemen.
Voor zover eiseres hiermee wil betogen dat zij geen andere keuze had omdat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888, “Garnalen-zaak”) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440, “fietsen-zaak”) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd, in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:
“10. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de GWW-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling (hierna: Boetegrondslag) de Aanbestedingsomzet 2001.
11. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 4155, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.”
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.
Verweerder heeft gesteld dat, als in de onderhavige gevallen uit zou worden gegaan van de betrokken omzet van elke aanbesteding waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden, de projectomzet zou moeten worden uitgezocht van alle bij het vooroverleg betrokken ondernemingen. Vervolgens zou voor de boetegrondslag per onderneming alle omzet van de “gewonnen” aanbestedingen en de relevante delen van de projectomzet van niet “gewonnen” aanbestedingen dienen te worden opgeteld. Dit zou in verhouding tot de context van de “schoon-schip-operatie” leiden tot een disproportionele werklast voor verweerder en voor de bij het rapport betrokken ondernemingen. Verweerder heeft dit niet passend noch noodzakelijk geacht gezien de aard van de overtreding en de context van de “schoon-schip-operatie”. Het zou ook afbreuk doen aan de breed gewenste toekomstgerichte aanpak en de snelheid en slagvaardigheid van de sanctieprocedure. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseres concrete argumenten had om te onderbouwen dat haar situatie zodanig afwijkend is dat zij anders had moeten worden behandeld, dan had zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseres aan het systeem van vooroverleg. Eiseres heeft de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij haar deelname aan het systeem van vooroverleg en haar bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Eiseres heeft aangevoerd dat het standpunt van verweerder dat de mate van betrokkenheid tot uitdrukking komt in de hoogte van de gekozen boetegrondslag (aanbestedingsomzet) niet juist is. De aanbestedingsomzet is namelijk geen besmette omzet en de hoogte van de aanbestedingsomzet toont enkel de betrokkenheid van een onderneming bij enerzijds aanbestedingen en anderzijds projecten waarvoor meerdere offertes zijn gevraagd. Het zegt niets over de betrokkenheid van een onderneming bij het vooroverleg. Verweerder heeft ten onrechte de beperkte mate van betrokkenheid van eiseres niet meegewogen, hetgeen dient te leiden tot een matiging van de boete. De sector grondwerk binnen de GWW-sector leent zich vanwege de laagdrempeligheid en de vele aanbieders feitelijk niet of nauwelijks voor vooroverleg. Bovendien neemt eiseres binnen de sector grondwerk een aparte positie in. Zij staat bekend als “werker”. Dat houdt in dat, voor zover er al sprake was van vooroverleg, zij alleen meedeed als zij ook daadwerkelijk het werk wilde maken. Daarnaast heeft zij specifieke kwaliteiten, omdat zij in staat is bepaalde zeer gespecialiseerde en innovatieve werken uit te voeren waar de grote bouwconcerns niet over beschikken. Eiseres wordt hierdoor vaak door grote aannemers benaderd om als specialist mee te doen aan inschrijvingen voor complexe projecten. Eiseres heeft een lijst overgelegd met alle projecten en de daarmee corresponderende omzet van 2001 waaruit naar haar mening blijkt dat haar betrokkenheid bij vooroverleg zeer beperkt was.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van Pro de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van Pro de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van Pro de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Verweerder heeft ook - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseres aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseres gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kan betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op haar specifieke mate van betrokkenheid - in haar geval evenredig is.
Nu uit het eigen clementieverzoek van eiseres blijkt dat zij 23 keer heeft deelgenomen aan het vooroverleg is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een geringe mate van betrokkenheid. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om onderzoek te doen naar de stellingen van eiseres. De rechtbank acht het niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.
Proportioneel consolideren van combinatieomzet
Eiseres heeft gekozen voor het proportioneel consolideren van de omzet uit combinaties, waardoor deze omzet uit combinaties binnen haar aanbestedingsomzet 2001 valt. Eiseres heeft aangevoerd dat de omzet uit combinaties in haar geval verhoudingsgewijs zeer groot is in verhouding tot de rest van de omzet uit aanbestedingen, omdat zij een specialist is die voor bepaalde complexe en innovatieve projecten wordt gevraagd en slechts één van de weinige ondernemingen is in het grondwerk die dit type projecten kan uitvoeren.
Dat de omzet uit combinaties (ook) valt onder de aanbestedingsomzet en dat bij de berekening van de aanbestedingsomzet de jaarrekening 2001 leidend is, wordt niet door eiseres betwist. Dat door het proportioneel consolideren van eiseres de combinatieomzet dan ook meetelt voor de aanbestedingsomzet 2001 wordt op zich evenmin bestreden door eiseres. Eiseres stelt echter dat verweerder er geen rekening mee houdt dat andere ondernemingen de combinatieomzet niet proportioneel hebben geconsolideerd. Bij deze ondernemingen komt de combinatieomzet dus niet voor op de jaarrekening 2001 en is daardoor ook niet meegenomen in de aanbestedingsomzet 2001. Doordat bij eiseres de combinatieomzet door het proportioneel consolideren wel is meegenomen in de aanbestedingsomzet (en dus in de boetegrondslag) is de aan haar opgelegde boete disproportioneel hoog.
De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de boete die aan eiseres is opgelegd niet evenredig is ten opzichte van de boetes opgelegd aan andere ondernemingen in de GWW-sector. In de deelsector burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U) waar veelvuldig in combinaties wordt gewerkt, heeft verweerder - kort gezegd - een correctie toegepast in het geval dat ondernemingen de combinatieomzet niet proportioneel consolideren. In de GWW-deelsector heeft verweerder een dergelijke correctie niet toegepast, waardoor verweerder geen rekening heeft gehouden met een verschil in de op te leggen boetes tussen ondernemingen die niet proportioneel consolideren en ondernemingen die, zoals eiseres, wel proportioneel consolideren. Het gegeven dat wel of niet consolideren de eigen keuze is van de onderneming kan geen rechtvaardiging opleveren voor het door verweerder gemaakte onderscheid. Deze keuze(vrijheid) acht de rechtbank in dit verband niet relevant, omdat deze niet (mede) is gebaseerd op de wetenschap van een (onderhavig) boetebesluit. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel voor vernietiging in aanmerking komt. Nu er - zoals ook is gebleken ter zitting - discussie is over het bedrag dat gemoeid is met het proportioneel consolideren van de combinatieomzet kan de rechtbank niet zelf de boete vaststellen. Verweerder zal dan ook een nieuwe beslissing op het bezwaar dienen te nemen.
IJkjaarcorrectie
Eiseres heeft - kort gezegd - gesteld dat de boetegrondslag niet representatief is en onredelijk uitpakt. Verweerder stelt dat 2001 in zijn algemeenheid een representatief ijkjaar is geweest en dat 2001 geldt als uitgangspunt, behoudens in bijzondere gevallen waarin sprake is van een exceptionele stijging van de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet. Verweerder stelt dat er enkel sprake kan zijn van een exceptionele stijging indien de aanbestedingsomzet 2001 45% meer bedraagt dan de gemiddelde aanbestedingsomzet. In dat geval ziet verweerder aanleiding het gekozen ijkjaar te corrigeren. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom het jaar 2001 of 45% van de gemiddelde aanbestedingsomzet 1998-2001 representatief is voor de overtredingen waarvoor de boete is opgelegd.
Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.
Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 45%, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector. Indien een omzetontwikkeling uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%
brengt verweerder de boetegrondslag terug tot het eerste bedrag dat binnen de grenzen van de toetsingsnorm van 45% valt. Bij de ijkjaarcorrectie wordt voor het berekenen van de boete derhalve een (neerwaarts) gecorrigeerde aanbestedingsomzet 2001 gehanteerd.
De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Verweerder heeft in het verweerschrift aan de hand van door eiseres in het beroepschrift vermelde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 48% (1,48) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Het toepassen van de ijkjaarcorrectie zou een correctie van de boetegrondslag opleveren tot € 15.434.117,--. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat deze grond pas is aangevoerd in beroep en dat verweerder zich derhalve in het kader van de heroverweging in bezwaar, geen oordeel heeft kunnen vormen over deze beroepsgrond. Voorts heeft verweerder - ook ter zitting - aangevoerd dat er geen sprake is van controleerbare, verifieerbare gegevens.
De rechtbank overweegt dat zij deze reeds in het beroepschrift aangevoerde grond in haar beoordeling kan betrekken. De rechtbank is voorts van oordeel dat door verweerder duidelijk is gecommuniceerd dat er sprake moet zijn van controleerbare, verifieerbare gegevens. Het is eiseres duidelijk geweest dan wel had haar duidelijk moeten zijn dat een beroep op het niet representatief zijn van het ijkjaar 2001 moet worden gedaan met zulke gegevens. Het is ook alleszins een redelijke eis van verweerder dergelijke gegevens te verlangen.
Nu het bestreden besluit op een andere grond voor vernietiging in aanmerking komt is het aan eiseres om alsnog met controleerbare, verifieerbare gegevens te komen. Verweerder kan dan, als de door eiseres overgelegde controleerbare, verifieerbare gegevens daartoe aanleiding geven, bij het nemen van het nieuwe besluit alsnog de ijkjaarcorrectie toepassen.
Schending redelijke termijn
Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder de redelijke termijn heeft geschonden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na bijna twee jaar en zes maanden, op 11 april 2007, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN: AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoorde maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Net als in haar uitspraak van 9 juli 2008 (LJN: BD7003) is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.
Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het beroep van T.G. van Oord Holding B.V. moet gegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1288,--, aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep van Martens en Van Oord Aannemingsbedrijf B.V. niet-ontvankelijk,
verklaart het beroep van T.G. van Oord Holding B.V. gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat verweerder een nieuwe be¬slis¬sing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2008.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: