Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
beschikking ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOCARI ENGINEERING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Breda,
verzoekster,
gemachtigde: mr. W. de Jong en mr. U. Prakash te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
gemachtigde: mr. F. van Schaik.
Partijen worden hierna aangeduid als “BoCari” respectievelijk “[verweerster]”.
1 De processtukken en de loop van het geding
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank op 28 april 2009, met vijf producties;
- het verweerschrift met zeven producties;
- de vier producties, die door BoCari voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn toegezonden;
- de aantekeningen van de mondelinge behandeling van 4 juni 2009 en de daarbij gevoegde pleitaantekeningen;
- het door BoCari op 5 juni 2009 toegezonden definitieve Financieel Verslag 2008 inclusief toelichting;
- de reactie daarop van 7 juni 2009 van de zijde van [verweerster].
De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op heden.
2. De feiten
a. BoCari is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het ontwerpen van energiebesparing en EP certificering. Daarnaast is BoCari gespecialiseerd in ondersteuning van bedrijven op het gebied van proces control, automatisering, milieu en veiligheid. De activiteiten bestaan voornamelijk uit het detacheren van haar werknemers bij opdrachtgevers voor deze gebieden.
b. [verweerster], geboren op 23 februari 1958, is vanaf 6 november 2006 werkzaam in dienst van BoCari, aanvankelijk op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en sinds 1 februari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij was laatstelijk werkzaam als senior Electrical Engineer tegen een salaris van € 3.090,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [verweerster] verrichtte haar werkzaamheden in de infratechniek, ten behoeve van ziekenhuizen, gebouwen en tunnels. Zij werd daarbij uitgeleend aan opdrachtgevers, telkens gedurende een aantal maanden. Zij hield zich in die branche bezig met tekenwerk, engineering en calculatie.
c. Op 20 oktober 2008 heeft [verweerster] zich ziekgemeld met klachten van reumatologische aard. Door de bedrijfsarts is zij met ingang van 23 maart 2009 geschikt geacht voor aangepast werk gedurende drie dagen per week (maandag, woensdag en vrijdag) van 5 uur per dag. Het werk betrof tekenwerk met behulp van de computer, te verrichten op het kantoor te Breda.
d. [verweerster] heeft dit werk gedurende een week verricht, maar achtte zich niet in staat langer dan 1 uur achter de computer te zitten. Zij gaf aan last te hebben van concentratiestoornissen en vermoeidheid. De reistijd (2 uur enkele reis [woonplaats]-Breda) in combinatie met de werkuren vond zij te belastend.
Daarom heeft [verweerster] een deskundigenoordeel verzocht aan het UWV over de vraag of de aangeboden arbeid als passend is te beschouwen. In de rapportage algemeen van 21 april 2009 van D.A. Hueting, arbeidsdeskundige van het UWV, wordt geconcludeerd dat het per 23 maart 2009 aangeboden werk niet als passend kan worden aangemerkt omdat de reistijd niet in billijkheid kan worden opgedragen.
e. Op 28 april 2009 is het onderhavige ontbindingsverzoek ingediend.
3. Het verzoek en het verweer
3.1. Het verzoek strekt tot ontbinding van de hierboven genoemde arbeidsovereenkomst wegens een verandering in de omstandigheden, bestaande uit bedrijfseconomische redenen.
3.2. Daartoe heeft BoCari aangevoerd dat er door de financiële crisis sprake is van een dramatisch dalend aantal orders. Hierdoor moet BoCari maatregelen nemen. Er is sprake van een daling van de omzet in 2008 ten opzichte van 2007 van 27,6%. De cijfers laten een structureel verlies zien. Aangezien er geen opdrachten meer zijn in de branche waarin [verweerster] kan worden ingezet, heeft BoCari besloten de functie van [verweerster] te laten vervallen. Aangezien [verweerster] de enige werknemer binnen BoCari is in de functie van Senior Electrical Engineering, is er geen sprake van andere uitwisselbare functies. Er zijn geen andere passende functies binnen BoCari beschikbaar. Tijdens de mondelinge behandeling is nog aangevoerd dat door de financiële crisis inmiddels nagenoeg alle projecten worden stopgezet. Daarom heeft BoCari voor alle werknemers in mei 2009 noodgedwongen deeltijd WW aangevraagd voor verlaging van de uren met 50%. Dit verzoek is gehonoreerd met ingang van 1 juni 2009.
Ook overigens heeft BoCari alle andere financieel denkbare maatregelen genomen, zoals het beëindigen van nagenoeg alle leasecontracten en het opzeggen van tijdschriften en kranten. Een deel van de werknemers heeft al ingestemd met een lager salaris.
Gelet op het voorgaande is de reden voor beëindiging niet gelegen in de arbeidsongeschiktheid van [verweerster]. Bovendien is [verweerster] gedeeltelijk arbeidsgeschikt. Er is dan ook geen aanleiding uit te gaan van een reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte. Eind maart 2009 heeft BoCari aan [verweerster] voorgesteld de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder aanbieding van een vergoeding van twee maandsalarissen. Daarnaast was [verweerster] vrijgesteld van werk met behoud van salaris. Aangezien BoCari inmiddels veel kosten heeft moeten maken voor het voeren van de procedure en [verweerster] gedurende langere tijd is vrijgesteld van werk met behoud van loon verzoekt BoCari geen vergoeding toe te kennen.
3.3. Het verweer strekt tot afwijzing van het verzoek, reeds omdat de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte zich verzet tegen toewijzing. De ratio van dit opzegverbod is dat de werknemer zich moet kunnen richten op herstel zonder dat zij geconfronteerd wordt met de extra druk van ontslag. [verweerster] betwist verder - voor zover hier van belang - dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Er is geen bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk gemaakt voor inkrimping van het personeelsbestand. De noodzaak hiertoe is te summier gesteld, er is geen bewijs van een leeglopende orderportefeuille overgelegd. Van andere maatregelen, zoals bijvoorbeeld arbeidstijdsverkorting, was tot de mondelinge behandeling niet gebleken. Dat een verzoek daartoe inmiddels is toegewezen, doet aan het voorgaande niet af. Het UWV hanteert slechts een zeer marginale toets van de financiële gegevens bij toewijzing daarvan.
Ook was de arbeid die BoCari aan [verweerster] heeft aangeboden niet passend. [verweerster] heeft onvoldoende, althans onjuiste re-integratiemaatregelen genomen. Ook daarom moet het verzoek worden afgewezen en zal BoCari een re-integratiebedrijf moeten inschakelen om de re-integratie van [verweerster] te begeleiden. Indien de arbeidsovereenkomst desondanks ontbonden wordt, is dit niet aan [verweerster] te wijten. [verweerster] maakt dan aanspraak op een vergoeding van
€ 30.034,80, gebaseerd op C=2.
4. De beoordeling van het verzoek
4.1. Op grond van artikel 7:685 BW Pro dient onderzocht te worden of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de Kamerstukken is hieromtrent opgenomen dat de kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen.
De bedoeling is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte.
Anderzijds bestaat er geen of minder aanleiding voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid (in dit geval niet aan de orde) of van een ontbinding op bedrijfseconomische gronden waarbij op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn/haar herstel herplaatst kan worden. De kantonrechter wijst in dit verband op artikel 7:670b lid 2 BW, waarin is bepaald dat het opzegverbod niet geldt in geval van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel van de onderneming waar de werknemer werkzaam is. Het opzegverbod behelst een zekere “reserveringsgedachte”, en als op voorhand duidelijk is dat er geen baan te reserveren valt, bijvoorbeeld omdat het bedrijf(sonderdeel) ophoudt te bestaan, mist het opzegverbod betekenis, zodat aan eventuele reflexwerking hiervan niet wordt toegekomen. Het opzegverbod doet zich voor indien en zolang een werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. Dat een werknemer gedeeltelijk kan hervatten in passende arbeid doet hieraan niet af.
4.2. In het onderhavige geval is geen sprake van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van een onderdeel van de onderneming waar [verweerster] werkzaam is. Integendeel, BoCari heeft slechts één van de tien functies in het bedrijf laten vervallen, te weten die van E&I Engineer, de functie waarin [verweerster] werkzaam was. Niet gesteld of gebleken is dat aan het laten vervallen van deze functie een reorganisatieplan te grondslag ligt ter onderbouwing van de economische noodzaak en de ontslagkeuze van [verweerster]. BoCari heeft ook geen gegevens overgelegd waaruit is af te leiden dat de orders juist teruglopen in de branche, waarin [verweerster] werkzaam was, te weten in de infratechniek bij gebouwen, ziekenhuizen, tunnels e.d. Enkel het wegvallen van de opdracht van BAM, waar [verweerster] laatstelijk voor het intreden van haar arbeidsongeschiktheid werkzaam was, acht de kantonrechter onvoldoende.
4.3. Resteert de vraag of de financiële gegevens, en met name het verlies van € 38.655,-- in 2008 en het teruglopen van de omzet (van € 829.090,- in 2007 naar € 604.926) in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen voldoende grond opleveren voor toewijzing van het ontbindingsverzoek.
De kantonrechter is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Allereerst is daarbij in aanmerking genomen dat de overgelegde gegevens onvoldoende inzicht geven in de ontwikkelingen binnen het bedrijf. Zo ontbreekt een duidelijk inzicht in de ontwikkelingen in de orders en de branche waar deze voorkomen alsmede in de ontwikkelingen in het personeelsbestand. Indien sprake zou zijn van een grote terugloop van orders is niet begrijpelijk waarom BoCari in 2008 nieuw, relatief duurder personeel heeft aangetrokken zoals in de toelichting op het Financieel verslag 2008 is vermeld.
Verder is er geen weergave van de toekomstige ontwikkelingen met een prognose van de financiële positie in de nabije toekomst. Weliswaar is aangegeven dat er allerlei kostenbesparende maatregelen zijn genomen, maar dit is niet vertaald in te verwachten financiële resultaten. Dat inmiddels een deeltijd-WW is toegewezen, maakt dit niet anders, temeer niet nu de te verwachten positieve financiële gevolgen van deze maatregel nog niet zijn meegenomen in de cijfers. Bovendien kan daaruit ook afgeleid worden dat het vooralsnog gaat om een tijdelijke terugval van de opdrachten, als er al sprake is van een grote teruggang in opdrachten.
Voorts acht de kantonrechter van belang, dat BoCari een bedrijf is dat haar omzet met name genereert met het binnenhalen van opdrachten en het detacheren van haar werknemers. Arbeidsongeschiktheid van een werknemer heeft in zo’n bedrijf direct een negatief effect op de omzet en de resultaten, zeker als het een klein bedrijf betreft. Vanuit een oogpunt van bescherming van de zieke werknemer dienen daaraan dan niet te snel gevolgen verbonden te worden. Het ligt op de weg van de werkgever voor die situatie adequate maatregelen te treffen, zoals bijvoorbeeld het sluiten van een arbeidsongeschitheidsverzekering. Dat BoCari dit niet heeft gedaan moet voor haar rekening blijven.
4.4. Op grond van al het voorgaande concludeert de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen. Bocari heeft niet aannemelijk gemaakt dat er op termijn geen plaatsingsmogelijkheden meer zullen zijn voor [verweerster], hetzij in de bedongen arbeid hetzij in andere passende arbeid. Aannemelijk is verder dat het ontbindingsverzoek in ieder geval enige relatie heeft met de arbeidsongeschiktheid van [verweerster], ook gezien het tijdstip van indienen van het verzoekschrift, zo kort na het deskundigenoordeel. Mede in dat licht is er geen aanleiding om een gewichtige reden aan te nemen in de zin van een verandering in de omstandigheden welke van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
4.5. Voor zover [verweerster] met de opmerking, dat bij afwijzing van het verzoek een re-integratiebedrijf moet worden ingeschakeld, heeft beoogd een reconventionele vordering in te stellen, merkt de kantonrechter het volgende op. Nog daargelaten dat voor deze vordering geen grondslag is aangevoerd, leent de onderhavige ontbindingsprocedure zich niet voor de beoordeling van dergelijke vorderingen, te meer nu tegen deze beschikking geen hoger beroep openstaat. De vordering in reconventie zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.
4.6. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.
5. De beslissing
De kantonrechter:
wijst het verzoek af;
bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.