Uitspraak
vonnis
_____________________________________________________________________ __
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer 253687 / HA ZA 06.0170
Vonnis van 7 oktober 2009
in de zaak van:
[de curator] wonende en kantoor houdende te [woonplaats], te dezen handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
1. [eiseres sub 1]
2. [eiseres sub 2]
3. [eiseres sub 3]
4. [eiseres sub 4]
5. [eiseres sub 5]
6. [eiseres sub 6]
7. [eiseres sub 7]
8. [eiseres sub 8]
9. [eiseres sub 9]
10. [eiseres sub 10]
als beherend vennoot van [eiseres sub 9]
eiser,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
tegen:
1. [gedaagde sub 1]
wonende te [woonplaats 2],
2. [gedaagde sub 2]
wonende te [woonplaats 3],
3. [gedaagde sub 3]
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom.
Eiser wordt hierna de Curator genoemd. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagden] en waarnodig als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 januari 2006 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het vonnis van deze rechtbank van 16 augustus 2006, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de op 25 januari 2007 gehouden comparitie, met de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek met een productie.
1.2 Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
1.3 De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaak op grond van artikel 15 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te verwijzen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
De rechtbank gaat uit van de volgende als vaststaand te beschouwen feiten:
2.1 Op 3 augustus 2004 is aan [eiseres sub 9] voorlopige surseance van betaling verleend. Bij vonnissen van deze rechtbank zijn vervolgens de volgende vennootschappen in staat van faillissement verklaard, waarbij de Curator steeds in zijn hoedanigheid is benoemd:
- 17 augustus 2004 [eiseres sub 7]
[eiseres sub 8]
- 24 augustus 2004 [eiseres sub 3]
[eiseres sub 4]
[eiseres sub 5]
[eiseres sub 6]
- 27 augustus 2004 [eiseres sub 9]
[eiseres sub 10]
- 26 oktober 2004 [eiseres sub 1]
[eiseres sub 2]
2.2 De verschillende vennootschappen waren als groep verbonden. Er waren kantoren in Rotterdam en Zutphen, en er waren werkplaatsen in Rotterdam, Zutphen, Oudenbosch, Heerenveen en Axel. Het [concern] bankierde bij Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis Bank). Er was sprake van centrale leiding door [gedaagde sub 1].
2.3 De vennootschapsstructuur kan - voor zover hier van belang - als volgt schematisch worden weergegeven.
2.4 De verschillende vennootschappen hadden op de datum van de respectieve faillissementen en/of daaraan voorafgaand de volgende bestuurders:
1. [eiseres sub 1] [gedaagde sub 1], vanaf 23-12-1993
[gedaagde sub 2], vanaf 23-12-1993
2. [eiseres sub 2] [gedaagde sub 1], vanaf 28-11-1986 [gedaagde sub 2], vanaf 20-04-1993
3. [eiseres sub 3] [eiseres sub 1],
sinds 23-12-1993
4. [eiseres sub 4] [eiseres sub 3],
sinds 16-06-2004 [gedaagde sub 1], vanaf 26-10-1976 tot
16-06-2004
[gedaagde sub 2] vanaf 01-09-1993 tot
29-06-2004
5. [eiseres sub 5] [eiseres sub 3],
sinds 16-06-2004 [gedaagde sub 1], vanaf 05-01-1990 tot
16-06-2004
6. [eiseres sub 6] [eiseres sub 3],
sinds 16-06-2004 [gedaagde sub 1], vanaf 01-10-1980 tot
16-06-2004
7. [eiseres sub 7] [eiseres sub 3],
sinds 16-06-2004
[gedaagde sub 3], vanaf 1-09-2003 tot
16-06-2004
[gedaagde sub 1], vanaf 09-09-1999 tot
02-09-2003
8. [eiseres sub 8] [eiseres sub 3],
sinds 16-06-2004
[gedaagde sub 1], vanaf 01-05-1983 tot
16-06-2004
9. [eiseres sub 9] beherend vennoot [eiseres sub 10],
sinds 31-07-1996
10. [eiseres sub 10] [persoon 1], sinds 01-05-2004
[gedaagde sub 1], vanaf 26-10-1989 tot
01-05-2004.
2.5 De jaarstukken van de verschillende vennootschappen zijn over de verschillende jaren als volgt gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel:
boekjaar deponering
1. [eiseres sub 1] 2002 7 april 2004
2001 6 mei 2003
2000 25 februari 2002
1999 5 maart 2001
2. [eiseres sub 2] 2002 7 april 2004
2001 6 mei 2003
2000 21 mei 2002
1999 5 maart 2001
3. [eiseres sub 3]
4. [eiseres sub 4]
5. [eiseres sub 5]
6. [eiseres sub 6]
8. [eiseres sub 8]
10. [eiseres sub 10]
2002 7 april 2004
2001 6 mei 2003
2000 25 februari 2002
1999 1 februari 2001
7. [eiseres sub 7] 2002 1 april 2004
2001 7 mei 2003
2000 13 maart 2002
1999 9 februari 2001
De jaarstukken van voornoemde vennootschappen hadden uiterlijk op de volgende data gedeponeerd moeten worden:
boekjaar uiterste depotdatum
2002 1 februari 2004
2001 1 februari 2003
2000 1 februari 2002
1999 1 februari 2001
2.6 De kernactiviteiten van het [concern] bestonden uit de verkoop, service en reparatie van grondverzetmachines en hijskranen, almede de verhuur daarvan. De grootste omzet werd gegenereerd door de verkoop van grondverzetmachines binnen [eiseres sub 9]
2.7 Bij overeenkomst van 20 mei 1998 zijn [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] betrokken geraakt bij een kredietovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) Fortis Bank, waarbij aan [eiseres sub 3], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 8], [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] een krediet werd verstrekt. In deze overeenkomst hebben [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] hoofdelijke aansprakelijkheid op zich genomen voor de terugbetaling van het krediet. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het krediet hebben [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] de bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen verpand aan Fortis Bank. Bij overeenkomsten van 11 mei 2001, 20 juni 2003 en 23 oktober 2003 is de overeenkomst verlengd en bij de overeenkomst van 20 juni 2003 zijn ook [eiseres sub 2] en [eiseres sub 1] toegetreden. (Hierna zullen de vennootschappen die betrokken zijn bij de kredietovereenkomst en uit dien hoofde zekerheid hebben gesteld worden aangeduid als de [groep] of de onderling verbonden [groep]. Als alle [vennootschappen] worden bedoeld zal worden gesproken van het [concern].)
2.8 De kredietovereenkomsten van 20 mei 1998 en 11 mei 2001 zijn namens de vennootschappen ondertekend door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. De kredietovereenkomsten van 20 juni 2003 en 23 oktober 2003 zijn namens de vennootschappen ondertekend door [gedaagde sub 1].
2.9 [eiseres sub 2] had een samenwerkingsverband met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]). Ook bestond tussen deze partijen een financieringsovereenkomst van 1 januari 2002, die nadien op 1 december 2003 en 29 oktober 2003 is aangepast. De overeenkomsten hadden betrekking op eigendoms-overdracht aan [bedrijf 1] van de van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2]) door [eiseres sub 9] afgenomen grondverzetmachines. [bedrijf 1] nam daarbij de betalings¬verplichtingen jegens [bedrijf 2] over van [eiseres sub 2] Voorts stond [bedrijf 1] op basis van die overeenkomsten kredieten toe aan [eiseres sub 9], tot een maximum van € 8.000.000,--, tegen een vergoeding aan [bedrijf 1] van 2% over de factuurprijs. Verder was sprake van een eigendomsvoorbehoud ten gunste van [bedrijf 1].
2.10 Op 8 maart 2004 is [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) als financieel adviseur van de [groep] in functie gekomen, met onder meer als opdracht het opstellen van een plan ter verbetering van de rentabiliteit van de onder [eiseres sub 1] vallende vennootschappen. Op 14 mei 2004 heeft [persoon 1] het volgende memo aan [gedaagde sub 1] uitgebracht:
Twee scenario's besproken.
Scenario 1:
Doorgaan op de ingeslagen weg (eruit komen in overleg met de Ondernemingsraad). Dit houdt in dat per 1 juni het voorgenomen besluit [rechtbank: tot het sluiten van de vestiging in Zutphen] kan worden uitgevoerd. Daarna kan de Ondernemingsraad wel in beroep bij de Ondernemingskamer. Maar dat beroep heeft geen opschortende werking. Toetsing op het "in redelijkheid kunnen komen tot het bedoelde besluit".
Problemen:
1: verliessituatie loopt door en wordt erger. In de zomer wordt een liquiditeitsprobleem verwacht. Procedure loopt al gauw enkele maanden.
2: individuele personeelsleden kunnen individueel hun situatie aan de kantonrechter voorleggen en mogelijk voor een ontslagvergoeding in aanmerking komen. Gaat ook al gauw een paar maanden duren en de kosten lopen door.
Scenario 2:
Faillissementsscenario.
Dit scenario houdt in dat de activiteiten worden voortgezet in een andere vennootschap en dat [bedrijf 3] failliet gaat. In beginsel is voor dit scenario de medewerking van de curator niet nodig omdat [bedrijf 3] slechts beperkt activa bevat en alleen personeel. Met een deel van het personeel kan verder worden gegaan. Wel is overleg nodig over de onderhoudscontracten.
Problemen:
Imagoschade. Vooral naar klanten en [bedrijf 2].
Reactie handelspartners niet geheel op voorhand bekend.
Hoewel de curator niet heel belangrijk is, is de persoon wel van belang en niet op voorhand bekend.
De volgende route zal worden gevolgd:
1: [eisers] stuurt een fax aan de advocaat van de ondernemingsraad met een laatste oproep om zich niet te verzetten tegen het voorgenomen besluit.
2: Bij een negatieve reactie gaat [eisers] over tot uitvoering van scenario twee.
Voorbereiding scenario 2:
Spreken met Fortis (week 17 maart)
Spreken met [bedrijf 2] (vlak voor aanvraag surséance) [bedrijf 1] (als [bedrijf 2])
Inventariseren met operationele leiding Zutphen:
- Namen personeel in de gekozen categorieën
- Contracten die mee moeten
- Belangrijke crediteuren
- Brief naar klanten
- Nieuwe rechtspersoon kiezen
- Factureren organiseren vanuit deze rechtspersoon
- Materieel dat weg moet uit Zutphen (inventaris, de rest (machines en -onderdelen) zijn van de bank)
2.11 Op 9 juni 2004 heeft [persoon 1] ten behoeve van de [groep] een zogenoemd Doorstartplan gepresenteerd, met onder meer als onderdelen afslanking van de activiteiten, concentratie van activiteiten, afbouw van de kredietfaciliteit bij [bedrijf 1] en herfinanciering bij Fortis Bank. Alleen de werkzaamheden die dienstig waren aan het grondverzet - binnen [eiseres sub 2] - zouden worden gehandhaafd. Onderdeel van het plan was concentratie van de werkplaatsen in Rotterdam, zodat de werkplaats van [eiseres sub 9] te Zutphen moest worden gesloten. Tegen de voorgenomen sluiting van de vestiging in Zutphen is verzet gevoerd door de ondernemingsraad van [eiseres sub 9], waarbij een procedure is gestart bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, volgens artikel 26 Wet Pro op de Ondernemingsraden, die voor eerst diende op 1 juli 2004. Bij beschikking van 1 juli 2004 heeft de Ondernemingskamer - voorlopig - en bij beschikking van 16 juli 2004 - definitief - [eiseres sub 9] verboden uitvoering te geven aan haar plan.
3. De vordering en de grondslag
3.1 De Curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde sub 1] alsmede [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, althans [gedaagde sub 1] althans [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedels van de gefail¬leerde vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1], [eiseres sub 2], [eiseres sub 3], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6] en [eiseres sub 8], voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
b. [gedaagde sub 1] alsmede [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, althans [gedaagde sub 1] althans [gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van [eiseres sub 7], met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
c. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van [eiseres sub 10], met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt over¬eenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
d. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, die van de beslagen daaron¬der begrepen.
3.2 De Curator legt naast de vaststaande feiten het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.
Deponering jaarstukken
3.3 De Curator stelt dat de jaarstukken van alle gefailleerde vennootschappen over de jaren 2002, 2001 en 2000 in strijd met artikel 2:394 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) te laat zijn gedeponeerd. Voorts staat vast, aldus de Curator, dat de jaarstukken van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 7] over 1999 te laat zijn gedeponeerd. Op grond van artikel 2:248 lid Pro 1, lid 2 en lid 7 BW en op grond van artikel 2:11 BW Pro staat daarom ook vast dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] alle gefailleerde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. Vast staat ten slotte ook, aldus de Curator, dat [gedaagde sub 3] in de periode van 1 september 2003 tot 16 juni 2004 [eiseres sub 7] kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd, nu de jaarstukken over het boekjaar 2002 niet voor 1 februari 2004 zijn gedeponeerd maar op 1 april 2004.
3.4 De Curator stelt dat dit op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro tot gevolg heeft dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de totale schuldenlast van de gefailleerde vennootschappen, voor zover die schuld niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. Dit is slechts anders, aldus de Curator, indien de bestuurders bewijzen dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur geen belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen. Het gaat in dit geval niet om een “onbelangrijk verzuim”, nu er bij onderzoek van de Curator geen redenen zijn gebleken die de termijnoverschrijding zouden kunnen rechtvaardigen en het verzuim over meerdere boekjaren heeft plaatsgevonden. Daarnaast stelt de Curator een aantal feitencomplexen die inhoud geven aan de (gestelde) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
Overschrijding bevoegdheden ([eiseres sub 9] en [eiseres sub 10])
3.5 De Curator stelt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in strijd hebben gehandeld met het belang van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9], door die vennootschappen in krediet-overeenkomsten hoofdelijk te binden voor de schulden van de overige vennootschappen. Dergelijke rechtshandelingen, die in strijd zijn met het belang van de vennootschap en ten gunste zijn van andere vennootschappen, leveren onbehoorlijk bestuur op in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Door dit onbehoorlijke bestuur - dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vaststaat - is het faillissement van [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] in belangrijke mate veroorzaakt. De Curator stelt dat de laatste overeenkomsten op dit punt dateren van 23 juni 2003 en 22 oktober 2003 en derhalve vallen binnen de drie jaartermijn van artikel 2:248 lid 6 BW Pro. De Curator wijst in dit verband naast de onder 2.8 en 2.9 genoemde feiten op het volgende feitencomplex.
a. [eiseres sub 9] is op 31 juli 1996 opgericht door [eiseres sub 8], [eiseres sub 10] en de vennootschap naar vreemd recht [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4]), waarbij [eiseres sub 8] en [bedrijf 4] als stille vennoot optraden. In artikel 5 van Pro de oprichtingsakte van [eiseres sub 9] is opgenomen:
The managing partner shall, during the existence of the partnership, be prohibited, unless with the consent in writing of the limited Partner, to bind itself in its private capacity for debts of others, either by way of suretyship or joint and several co-debtorship, or in any other way for instance by the furnishing of mortgages by way of security for the debts of third parties.
b. [eiseres sub 10] is op 20 maart 1989 opgericht door [eiseres sub 2] en [bedrijf 1]. In artikel 8.3 van de aandeelhoudersovereenkomst is onder meer vastgelegd:
[eisers] (lees: [eiseres sub 2]) shall not, and shall ensure that the Managing Directors of the Company shall not, implement the following matters with respect to the Company without obtaining the prior written consent of SUMITOMO:
[...]
(e) granting of finances or entering into guaranty or indemnity obligations which
shall exceed Fls 500,000.- (five hundred thousands Dutch Guilers) in any individual case or in the aggregate Fls 1,000,000.- (one million Dutch Guilers) in one bookyear.
c. Artikel 10 lid 4 sub f van Pro de statuten van [eiseres sub 10] bepaalt verder:
Machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten, strekkende tot de navolgende (rechts)handelingen, voor zover niet vallende binnen het normale bedrijf der vennootschap:
[...]
f. verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen hetzij door borgtocht, hetzij op andere wijze.[...]
3.6 De Curator stelt dat op grond van de statuten van [eiseres sub 10], de aandeelhoudersovereenkomst en de oprichtingsakte van [eiseres sub 9] geldt dat voor het verbinden van die vennootschappen voor schulden van anderen, de toestemming van de andere aandeelhouders respectievelijk de vennoten dient te zijn verkregen. Deelneming aan de overeen¬komsten met Fortis Bank dient te worden beschouwd als het "verbinden van de vennootschap voor schulden van anderen". De hoofdelijke aansprakelijkstelling door [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] en de verpanding van hun vermogensbestanddelen tot zekerheid, kunnen niet worden beschouwd als een verplichting die ten be¬hoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] is aan¬gegaan. De kredieten zijn ook niet ten goede gekomen aan [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10], doch slechts ten kwade. [eiseres sub 9] had geen bankkrediet nodig, aangezien zij reeds beschikte over een kre¬dietlimiet bij [bedrijf 1] van € 5.000.000,--. Uit de bankschulden van de onderling verbonden [groep] bij Fortis Bank op de datum van faillissement blijkt ook dat [eiseres sub 9] over een aanzienlijk creditsaldo be¬schikte. Dit creditsaldo kon echter op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid worden verre¬kend met de substantiële debetsaldi op de bankrekeningen van de overige vennootschappen van de onderling verbonden [groep].
3.7 De Curator stelt ook dat hij in de administratie van [eiseres sub 10] en/of [eiseres sub 9] geen toestem¬ming heeft aangetroffen van de vergadering van aandeelhouders dan wel de commanditaire vennoot, met betrekking tot de hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de andere vennootschappen van de onderling verbonden [groep]. [bedrijf 1] was ook niet bekend met de financiële gang van zaken en in het bijzonder niet met de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling van [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10]
3.8 De Curator stelt in dit verband dat op 3 augustus 2004 - de dag dat aan [eiseres sub 9] voorlopige surseance van betaling werd verleend - de gesaldeerde schuld van de (failliete) onderling verbonden [groep] € 4.436.000,-- bedroeg. Op dat moment had [eiseres sub 9] een creditsaldo van € 1.400.000,--, beschikte zij over € 3.000.000,-- aan verpande vorderingen op debiteuren en beschikte zij over voorraden en inventaris die later voor € 1.000.000,-- zijn verkocht. Het creditsaldo van [eiseres sub 9] bij Fortis Bank alsmede de opbrengst van de verpande vorderingen, de voorraden en inventaris zijn op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres sub 9] verrekend met de debetsaldi bij Fortis Bank van de overige gefailleerde vennootschappen. Hierdoor zijn de schuldeisers van [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] ernstig benadeeld, aldus de Curator.
Aantasting vermogen
3.9 De Curator stelt verder dat [gedaagde sub 1] het vermogen van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 3] heeft uitgehold ten gunste van hemzelf en aan hem gelieerde rechtspersonen in een fase dat de faillissementen van de vennootschappen te verwachten was en (in ieder geval) [gedaagde sub 1] dit wist. De Curator wijst in dit verband op het volgende - volgens de Curator - bestaande feitencomplex:
a. In de administratie van de diverse gefailleerde vennootschappen is een groot aantal overeenkomsten aangetroffen die in juli 2004 zijn opgesteld en ondertekend. In deze overeenkomsten hebben gefailleerde vennootschappen vorderingen op [gedaagde sub 1] en op [gedaagde sub 2] en aan hen gelieerde (rechts)personen gecedeerd aan andere, buiten de onderling verbonden [groep] vallende, vennootschappen die aan [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] gelieerd waren.
b. Gebleken is dat [eiseres sub 1] en [eiseres sub 3] de aan¬delen van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5]) en [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6]) op 29 december 2003 hebben overgedragen voor € 820.000,-- respectievelijk € 750.000,-- aan [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7]).
3.10 De Curator stelt dat de koopsommen in verband met de overdracht van de vorderingen van gefailleerde vennootschappen op [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en aan hen gelieerde (rechts)personen, alsmede de koopsommen voor de aandelen van [bedrijf 5] en [bedrijf 6] niet zijn betaald, doch steeds zijn verrekend met degene die de vorderingen en de aandelen van de gefailleerde vennootschappen verwierf. Deze verwerving en verrekening is steeds geschied in een fase die volgens artikel 43 Faillissementswet Pro (Fw) als "verdacht" wordt aangemerkt, aldus de Curator. [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] waren bestuurder in de zin van artikel 43 lid 1 onder Pro 5º Fw in het jaar voorafgaande aan de faillietver¬klaringen en op het moment van de overdracht van de aandelen van [bedrijf 5] en [bedrijf 6] (29 december 2003) waren de cijfers van de [groep] over het derde kwartaal bekend. Reeds toen bleek dat de [groep] zwaar verliesgevend was. De Curator wijst daarbij tevens op het onder 2.10 genoemde memo van [persoon 1] van 14 mei 2004 waaruit blijkt dat toen al rekening werd gehouden met een faillissement van [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] en de daaraan gelieerde vennootschappen. Gebleken is, aldus de Curator, dat het faillissementsscenario genoemd in het memo van 14 mei 2004 daadwerkelijk in werking is getreden.
Sponsoring van het merk [bedrijf 2]
3.11 De Curator stelt dat [gedaagde sub 1] in strijd heeft gehandeld met het belang van [eiseres sub 3] en [eiseres sub 9] ten gunste van [persoon 2] Dit is aan te merken als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro, aldus de Curator. Ter nadere toelichting stelt de Curator dat blijkens de administratie onder meer door [eiseres sub 3] en [eiseres sub 9] substantiële bedragen zijn betaald aan [persoon 2] in verband met de door hem beoefende professionele autoracerij. De directe kosten hebben in 2002 en 2003 meer dan € 725.000,-- bedragen (met overschrijding van het jaarlijkse budget met € 450.000,--), aldus de Curator. Daarnaast was [gedaagde sub 3] betrokken bij de promotiewerkzaamheden van haar broer [persoon 2] en genoot zij als werkneemster van [eiseres sub 3] een jaarsalaris van € 25.000,--. Zowel [gedaagde sub 3] als [persoon 2] beschikten over een creditcard van [eiseres sub 3] en al hun uitgaven werden op die wijze door [eiseres sub 3] voldaan tot het (geschatte) bedrag van € 25.000,-- per persoon per jaar. De hiervoor genoemde uitgaven waren niet zakelijk verantwoord, aldus de Curator, nu de autoracerij van [persoon 2] nauwelijks enige publiciteit opleverde voor het merk [bedrijf 2].
Dividenduitkeringen
3.12 De Curator stelt dat er in strijd met artikel 2:216 lid 3 BW Pro dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden, die vervolgens in rekening courant zijn verrekend. [eiseres sub 1] en haar dochtervennootschappen zijn niet vrijgesteld van accountantscontrole volgens artikel 2:393 BW Pro en vaststaat dat de jaarrekening over 2003 niet door de accountant is gecontroleerd en ook niet door het bestuur is vastgesteld. Het eigen vermogen van de vennootschappen was ook niet groter dan het krachtens de wet vereiste. Ook indien uitkering van dividend wel rechtmatig zou zijn is sprake van onbehoorlijk bestuur, aldus de Curator, nu een redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zijn medewerking aan een dergelijk besluit niet zou hebben verleend. In juni 2004 wisten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] immers al - gelet op het memo van [persoon 1] - dat faillissementen van de [vennootschappen] onafwendbaar waren en vaststond dat het gehele concern verliezen leed. Ter onderbouwing wijst de Curator in dit verband erop dat bij aandeelhoudersbesluiten van 21 juni 2004 door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de volgende dividend-uitkeringen zijn vastgesteld en bewerkstelligd:
- [eiseres sub 1] aan
[bedrijf 7] € 1.597.621,--
- [eiseres sub 2] aan
[eiseres sub 1] € 2.596.247,--
- [eiseres sub 3] aan
[eiseres sub 2] € 2.596.247,--
- [eiseres sub 6] aan
[eiseres sub 3] € 1.586.873,--
- [eiseres sub 4] aan
[eiseres sub 3] € 1.065.926,--
3.13 De Curator stelt in dit verband dat de totale schuldenlast van de gefailleerde vennootschappen thans circa € 8.500.000,-- bedraagt en dat er tussen de verschillende vennootschappen, gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid, aanzienlijke regresvorderingen bestaan. De crediteuren van alle gefailleerde vennootschappen ondervinden derhalve nadeel van de dividendonttrekking, aldus de Curator.
Aansprakelijkheid
3.14 De Curator stelt dat het bestuur van de diverse failliete vennootschappen, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], gelet op het voorgaande en gelet op artikel 2:9, 2:11, 2:248 lid 2 en lid 7 BW, hun taak als bestuurder niet naar behoren hebben vervuld en derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schuldenlast van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2], [eiseres sub 3], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 8], voor zover die schulden niet kunnen worden voldaan door vereffening.
3.15 [gedaagde sub 1] is als (indirect) bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor die schulden, aldus de Curator, alsmede voor de schulden van [eiseres sub 7] en [eiseres sub 10] Het is evident, aldus de Curator, dat het faillissement van [eiseres sub 10] en dat van [eiseres sub 9] (waarbij [eiseres sub 10] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de C.V.) is veroorzaakt door de hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] jegens de overige vennootschappen van de onderling verbonden [groep]. Op grond van artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel (WvK) is [eiseres sub 10] en dus ook [gedaagde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van [eiseres sub 9], aldus de Curator.
3.16 De Curator stelt dat [gedaagde sub 3] op grond van 2:248 lid 1 en lid 2 BW aansprakelijk is voor de schulden van [eiseres sub 7], omdat de jaarstukken over 2002 niet tijdig zijn gedeponeerd en omdat zij verzuimd heeft leiding te geven aan [eiseres sub 7] De Curator erkent daarbij dat er aanleiding zou kunnen zijn om aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] te matigen, tot een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.17 De bestuurders voeren aan aanvankelijk niet op de hoogte te zijn geweest van het grote verlies over 2003 van € 1.650.000,--, hetgeen meebrengt, aldus de Curator, dat - met name - [gedaagde sub 1] zich niet voldoende heeft verdiept in de financiële gang van zaken en ook nauwelijks leiding gaf. De verliezen hadden eenvoudig kunnen worden opgevangen indien de gewraakte transacties niet hadden plaatsgevonden en ook de hoge managementfee heeft bijgedragen aan de slechte resultaten. In 2003 is door [eiseres sub 3] in totaal voor € 519.513,-- aan managementfee doorbelast aan de gefailleerde vennootschappen.
4. Het verweer
4.1 [gedaagden] betwisten de vorderingen en voeren aan dat de faillissementen niet door kennelijk onbehoorlijk bestuur zijn veroorzaakt. Zij schetsen daartoe de achtergrond van het [concern] en benadrukken dat de laatste jaren voor de faillissementen de noodzaak is ontstaan tot een reorganisatie. In dat verband heeft er in het vierde kwartaal van 2003 een juridisch/organisatorische herstructurering plaatsgevonden, met de bedoeling meer transparantie in de organisatie en aanpassing aan de economische werkelijkheid. Er bestonden onder meer (achtergestelde) geldleningen tussen de verschillende [vennootschappen] die niet (meer) door organisatorische en/of economische factoren werden gerechtvaardigd. Jarenlange achterstanden in wettelijke verrekeningsmogelijkheden zouden kunnen worden weggewerkt en de financierbaarheid van het [concern] kon worden vergroot. Ook zijn hierbij [bedrijf 5] en [bedrijf 6] buiten [eiseres sub 1] gebracht omdat die niet (meer) actief waren op het terrein waarop het [concern] opereerde. Eind 2003 is daarom de structuur tot stand gekomen zoals die hiervoor onder 2.3 schematisch is weergegeven. De financiële reorganisatie is in de eerste maanden van 2004 uitgevoerd, aldus [gedaagden], door de (achtergestelde) geldleningen met cessie te verplaatsen, door vorderingen te verrekenen en door dividenduitkeringen. De aandeelhoudersbesluiten zijn daartoe in juni 2004 ondertekend.
4.2 [gedaagden] ontkennen dat zij bij de aandelenoverdrachten wisten dat de faillissementen van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 3] binnen afzienbare tijd zouden volgen. Ook met betrekking tot de financiële reorganisatie betwisten [gedaagden] dat zij in juni 2004 wisten of zouden moeten weten dat faillissementen aanstaande waren, zoals de Curator stelt. Het doorstartplan voorzag in betaling van alle crediteuren en Fortis Bank had laten weten de reorganisatie te zullen financieren. Uit het memo van [persoon 1] kan niet worden opgemaakt dat [gedaagden] wisten of zouden moeten weten dat faillissementen aanstaande waren, zeker niet nu dat memo alleen betrekking heeft op [eiseres sub 9]
Deponering jaarstukken
4.3 [gedaagden] erkennen dat de door de Curator genoemde jaarstukken - hoewel tijdig opgesteld en ondertekend - te laat zijn gedeponeerd. Niet duidelijk is geworden, aldus [gedaagden] wat de oorzaak is geweest van deze te late deponering. De Curator komt echter niet het bewijsvermoeden toe van artikel 2:248 lid 2 BW Pro voor de jaarstukken 1999 van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 7], omdat de te late deponering daarvan valt buiten de termijn van artikel 2:248 lid 3 BW Pro, aldus [gedaagden]
4.4 [gedaagden] voeren aan dat niet interne, maar externe oorzaken de faillissementen hebben veroorzaakt. De resultaten van de [groep] zijn altijd afhankelijk geweest van de ontwikkelingen in de bouwsector en vanaf 2002 is de groei in de bouw gestagneerd, in 2003 gekrompen en in 2004 weer voorzichtig op gang gekomen. [gedaagden] wijzen in dit verband op publicaties van het CPB, Bouwend Nederland, CECE en schematische overzichten. Door de economische recessie nam de markt voor grondverzetmachines drastisch af, aldus [gedaagden], met overeenkomstige gevolgen voor [eiseres sub 9] en de andere vennootschappen die zich met grondverzetactiviteiten bezig hielden. Door de invoering van een nieuw computersysteem gaven de cijfers over 2003 aanvankelijk ook een vertekend
beeld - was het aanzienlijke verlies over 2003 niet zichtbaar en niet te voorzien - en werd de werkelijke situatie [gedaagde sub 1] pas begin 2004 duidelijk. De vennootschappen zijn echter in staat van faillissement komen te verkeren doordat [bedrijf 1], commanditair vennoot in [eiseres sub 9], de financieringsovereenkomst beëindigde, die bestond met [eiseres sub 2] en [bedrijf 2].
Overschrijding bevoegdheden ([eiseres sub 9] en [eiseres sub 10])
4.5 [gedaagden] voeren primair aan dat de aan hen verweten gedraging meer dan drie jaar voor de surséance van [eiseres sub 9] zijn verricht, zodat die gedragingen niet onder de reikwijdte van artikel 2:248 BW Pro vallen. Subsidiair voeren [gedaagden] aan dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Er zijn door het bestuur van [eiseres sub 9] geen onevenredig grote zekerheden verstrekt. De gekozen vorm van kredietverlening, op geconsolideerde basis, werd gerechtvaardigd door de bedrijfsmatige en organisatorische verwevenheid tussen de vennootschappen, met onder meer kredietverruiming, kostenbesparing en extra zekerheden van derden als voordelen, aldus [gedaagden] Anders dan de Curator stelt beschikte [eiseres sub 9] niet over een kredietlimiet van € 5.000.000,-- bij [bedrijf 1], nu het krediet uitsluitend nieuwe grondverzetmachines betrof en bovendien daarvoor 2% over de factuurbedragen moest worden betaald. De aandeelhouders hebben [eiseres sub 10] destijds ook opdracht gegeven om voor extra financiering van de ondernemings-activiteiten te zorgen, waarbij het bestuur de vrije hand is gelaten. De deconfiture was bij het aangaan van de verplichtingen - jaren daarvoor - ook niet te voorzien, aldus [gedaagden] [gedaagden] betwisten ook de door de Curator in dit verband genoemde saldi.
4.6 [gedaagden] voeren verder aan dat het instaan voor schulden van derden - zonder beperkingen - onder de statutaire doelstellingen (artikel 2) van [eiseres sub 9] valt en ook niet strijdig is met de doelstellingen (artikel 2) van [eiseres sub 10] De door de Curator genoemde beperking in de oprichtingsakte van [eiseres sub 9] (artikel 5) ziet niet op het verkrijgen van financiering, aldus [gedaagden] Voor de managing partner, [eiseres sub 9], golden op dat punt geen beperkingen. [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] hadden met deze regeling vanaf het begin toegang tot de kredietfaciliteit bij Fortis Bank en daarmee diende het concernkrediet ook het belang van deze vennootschappen. Verder voeren [gedaagden] aan dat de anti-misbruikwetgeving van artikel 2:248 BW Pro niet van toepassing is op een commanditaire vennootschap. Daar komt bij dat [bedrijf 1], vennoot van [eiseres sub 9] en grootste schuldeiser, de financieringsstructuur heeft geaccepteerd en ook wist van de zekerheden.
Aantasting vermogen
4.7 [gedaagden] voeren aan dat de door de Curator overgelegde overeenkomsten (productie 22) tot stand zijn gekomen in verband met de noodzakelijk herstructurering en het in overeenstemming brengen van de situatie met de economische werkelijkheid. Dat blijkt ook uit de overeenkomsten, aldus [gedaagden] De overeenkomsten hadden geen vermogensvermindering tot gevolg (overeenkomst 1 en 4 zelfs vermogens-vermeerdering). Overeenkomst 6, die betrekking heeft op de vestiging van een pandrecht, is nooit uitgevoerd. De Curator gaat ook eraan voorbij dat verrekening een vorm van betaling is en verliest uit het oog dat zonder die verrekening de andere vennootschappen geen betaling zouden ontvangen.
4.8 [gedaagden] voeren verder aan dat de Curator de werkelijke motieven voor de aandelenoverdracht heeft genegeerd. De Curator heeft niet het grote verband gezien, noemt bijvoorbeeld niet de aandelenoverdracht van [bedrijf 8] maar wel die van [bedrijf 6] en [bedrijf 5]. [bedrijf 7] heeft ook een reële prijs betaald aan [eiseres sub 1] voor de aandelen van [bedrijf 5] en [bedrijf 6].
Sponsoring van het merk [bedrijf 2]
4.9 [gedaagden] betwisten dat de kosten van de sponsoring (meer dan) € 725.000,-- hebben bedragen, zoals de Curator stelt, en dat die door [eiseres sub 9] en [eiseres sub 3] zijn gedragen. Niet alleen de sponsoring van [persoon 2] viel onder de kostenpost “marketing” maar ook alle andere promotie- en marketingkosten. Ook de door de Curator gestelde privé uitgaven worden betwist. De Curator gaat eraan voorbij dat alle activiteiten en kosten het belang van de [vennootschappen] dienden en zakelijk verantwoord waren. Er was vanaf 2000 sprake van daadwerkelijke sponsoring van [persoon 2] De kosten daarvan werden - via andere [vennootschappen] - in rekening gebracht bij en verdeeld over de vennootschappen die daar belang bij hadden, waarbij een groot deel van de totale kosten werden doorberekend aan [bedrijf 9] Ook [bedrijf 2] droeg op indirecte wijze bij aan de kosten voor sponsoring door kortingen te verlenen op inkoopprijzen. De kosten werden ruimschoots gedekt door de extra opbrengsten, aldus [gedaagden] Zij voeren verder aan dat de creditcard uitgaven altijd door de boekhouding en door [gedaagde sub 1] werden gecontroleerd en dat eventuele privé uitgaven werden verrekend met het salaris of in rekening courant werden geboekt.
Dividenduitkeringen
4.10 [gedaagden] voeren aan dat de vennootschappen - anders dan de Curator stelt - wel gerechtigd waren tot dividenduitkeringen. Het was de bedoeling om met de dividenduitkeringen uit [eiseres sub 6] en [eiseres sub 4] - via de andere vennootschappen - het eigen vermogen van [bedrijf 7] te versterken met het oog op het verkrijgen van een nieuw financieringsarrangement. De dividenduitkeringen hebben in dit geval de solvabiliteit en liquiditeit van het [concern] als geheel niet verlaagd. Er is immers geen geld uit het concern verdwenen en voor Fortis Bank was het geen reden om de kredietrelatie aan te passen. De crediteuren hebben ook geen nadeel ondervonden van de dividenduitkeringen. Bij [eiseres sub 4] - van waaruit een dividenduitkering heeft plaatsgevonden - is er geen tekort in de boedel en in de boedel van [eiseres sub 6] - van waaruit ook een dividenduitkering heeft plaatsgevonden - dient een vordering van € 286.595,-- te worden betwist, waarna ook daar geen boedeltekort bestaat.
Aansprakelijkheid
4.11 [gedaagden] voeren aan dat de Curator niet heeft gemotiveerd waarom de gestelde gedragingen moeten resulteren in de (interne) aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW Pro, zodat dit buiten beschouwing dient te blijven. [gedaagden] betwisten ook dat sprake is van (ernstige) verwijtbaarheid in de zin van die bepaling. De Curator miskent volgens [gedaagden] namelijk dat voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro andere criteria gelden dan voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 BW Pro.
4.12 [gedaagden] beroepen zich verder op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW Pro en wijzen daarbij op de omstandigheid dat [gedaagden] zich bereid hebben verklaard de faillissementsboedels € 450.000,-- te betalen in mindering op het faillissementstekort. De Curator heeft dit op onredelijke gronden voorkomen, aldus [gedaagden] [gedaagden] voeren verder aan dat het door de Curator begrote faillissementstekort van circa
€ 10.000.000,-- voornamelijk wordt bepaald door een schuld van [eiseres sub 9] van € 6.200.000,-- aan [bedrijf 1]. Artikel 2:248 BW Pro geldt evenwel niet voor de commanditaire vennootschap zodat de schuldenlast van [eiseres sub 9] jegens [gedaagde sub 1] buiten beschouwing dient te worden gelaten. [bedrijf 1] is als aandeelhouder in de belangrijkste werkmaatschappij van het [concern] geen gewone crediteur en heeft inmiddels tientallen miljoenen euro’s verdiend aan haar investering. Er is ook geen sprake van misbruik van rechtspersoonlijkheid of verrijking aan de zijde van [gedaagde sub 1] ten koste van crediteuren. De Curator beroept zich met betrekking tot aansprakelijkheid voor het tekort in de boedel van [eiseres sub 7], [eiseres sub 8], [eiseres sub 4] en [eiseres sub 5] slechts op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Bij [eiseres sub 1], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6] en [eiseres sub 10] is bovendien geen sprake van een boedeltekort. [gedaagden] wijzen er tenslotte nog op dat het salaris van [gedaagde sub 1] de laatste jaren slechts € 35.000,-- bedroeg, dat hij geen aanspraak heeft gemaakt op dividend en geen pensioen ten laste van de gefailleerde vennootschappen heeft opgebouwd.
4.13 Ook [gedaagde sub 2] doet een beroep op matiging op de hiervoor geschetste gronden. [gedaagde sub 2] voert verder aan dat de verwijten die de Curator maakt vooral zijn gericht tegen [gedaagde sub 1] en tegen hem geldt slechts het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro.
4.14 [gedaagde sub 3] - die alleen is aangesproken voor het tekort in [eiseres sub 7] - doet tenslotte ook een beroep op matiging. Zij is slechts bestuurder geweest voor een korte periode (van september 2003 tot 16 juni 2004) als tijdelijke oplossing. De Curator stelt tenslotte jegens [gedaagde sub 3] ook alleen het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro.
4.15 [gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen, bieden bewijs aan van hun stellingen en maken aanspraak op vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.
5. Beoordeling
5.1 Van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, in de zin van artikel 2:248 BW Pro, is sprake indien de bestuurders roekeloos en/of onverantwoordelijk hebben gehandeld, zodanig dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben. Het enkel maken van fouten of het nemen van - achteraf - onjuist gebleken beslissingen is daartoe niet voldoende. Het woord “kennelijk” in artikel 2:248 BW Pro duidt ook erop dat aan de bestuurder een ruime marge moet worden gegund in de te maken keuzes en de eventueel te nemen risico’s. De vraag of sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet daarbij worden beoordeeld naar het moment waarop de bestuurshandelingen zijn verricht. De Curator heeft in dit verband meerdere feiten(complexen) aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
Jaarstukken
5.2 Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW Pro dienen de jaarrekeningen van de verschillende rechtspersonen uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar op de voorgeschreven wijze openbaar te worden gemaakt. De jaarrekeningen van [eiseres sub 3], [bedrijf 9], [bedrijf 10], [eiseres sub 6], [eiseres sub 8] en [eiseres sub 10] over het boekjaar 1999 zijn blijkens het onder 2.5 genoemde overzicht tijdig - op 1 februari 2001 - op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt. De overige onder 2.5 genoemde jaarrekeningen zijn niet binnen de wettelijke termijn op de voorgeschreven wijze openbaar gemaakt. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 2:394 BW Pro.
5.3 Op grond van artikel 2:248 lid 6 BW Pro kan de vordering wegens onbehoorlijke taakvervulling alleen worden ingesteld voor de periode drie jaar voorafgaand aan de faillissementen. Dat betekent dat de te late openbaarmaking van de jaarrekeningen van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2] en [eiseres sub 7] over het boekjaar 1999 voor het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro buiten beschouwing dient te blijven. De jaarrekeningen van die vennootschappen over het boekjaar 1999 zijn immers op respectievelijk 5 maart 2001 en 9 februari 2001 openbaar gemaakt, derhalve meer dan drie jaar vóór de respectieve faillissementen op 26 oktober 2004 en 17 augustus 2004.
5.4 Op grond van het voorgaande en gelet op artikel 2: 248 lid 2 BW staat vast dat zowel [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] als [gedaagde sub 3] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld - in ieder geval - in de periode drie jaar voorafgaand aan de respectieve faillissementen waarin zij bestuurder van de failliete vennootschappen waren en de jaarrekeningen, zoals hiervoor uiteengezet, niet tijdig openbaar zijn gemaakt. De onbehoorlijke taakvervulling heeft niet alleen betrekking op het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2:394 BW Pro, doch daarmee staat ook vast dat iedere bestuurder zijn/haar taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Voor [gedaagde sub 3] geldt dat als bestuurder van [eiseres sub 7] in de periode van 1 september 2003 tot 16 juni 2004, waarbinnen de jaarrekening van het boekjaar 2002 (uiterlijk 1 februari 2004) openbaar gemaakt had moeten worden. Voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geldt dat als (indirect) bestuurders van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2], [eiseres sub 3], [bedrijf 9], [bedrijf 10], [eiseres sub 6] en [eiseres sub 8], voor de jaarrekeningen 2000, 2001 en 2002. Voor [gedaagde sub 1] geldt dat tevens als bestuurder van [eiseres sub 7] en [eiseres sub 10], betreffende de jaarrekeningen 2000, 2001 en 2002. Gesteld noch gebleken is dat het hier gaat om een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW Pro. Het gaat - wat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betreft - ook om meerdere jaarrekeningen over meerdere jaren waarbij overschrijding van de wettelijke termijn met een periode van enkele maanden geen uitzondering was.
5.5 Krachtens artikel 2:248 lid 2 BW Pro wordt de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van de faillissementen. Dit vermoeden kan worden weerlegd door [gedaagden], waarvoor voldoende is dat [gedaagden] aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest van de faillissementen. [gedaagden] hebben in verband hiermee aangevoerd dat niet interne, maar externe oorzaken ten grondslag liggen aan de faillissementen.
5.6 Met [gedaagden] kan worden vastgesteld dat de activiteiten van [eiseres sub 9], bestaande uit de verkoop van grondverzetmachines, sterk afhankelijk waren van de ontwikkelingen in de bouwsector. Dit is door de Curator ook niet (gemotiveerd) betwist. Verder staat vast dat de overige (inmiddels failliete) vennootschappen, die zich bezig hielden met afgeleide werkzaamheden, sterk afhankelijk waren van de activiteiten van [eiseres sub 9] De Curator erkent verder - op grond van informatie van [bedrijf 2] - dat de markt voor grondverzetmachines in de jaren 2001, 2002 en 2003 is gekrompen. Ook uit de door [gedaagden] overgelegde publicaties blijkt een economische neergang in die jaren. Uit de door [gedaagden] overgelegde statistische gegevens en overzichten, die door de Curator niet zijn betwist, blijkt ten slotte dat de verkoop van met name zwaardere machines in 2003 en de eerste maanden van 2004 met enkele tientallen procenten zijn gedaald. Uit deze feiten en omstandigheden blijkt weliswaar dat de markt vanaf circa 2002 is gestagneerd en zelfs is gekrompen, maar daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn geweest van de faillissementen. Uit de overgelegde financiële stukken blijkt dat in 2002 een relatief gezien beperkt verlies werd geleden van € 161.318,--. In de (geconsolideerde) jaarrekening over het boekjaar 2003 is melding gemaakt van een aanzienlijk groter verlies, doch in hoeverre de omzetdaling noodzakelijkerwijs dit verlies heeft veroorzaakt is niet duidelijk (gemaakt). Die jaarrekening is ook niet goedgekeurd door de accountant. Andere stukken waaruit kan worden opgemaakt dat het aannemelijk is dat de omzetdaling een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen zijn niet overgelegd. Het feit dat [bedrijf 1], commanditair vennoot in [eiseres sub 9], de financieringsovereenkomst beëindigde, is anders dan [gedaagden] aanvoeren, veeleer te beschouwen als een gevolg van de financieel slechte gang van zaken dan als oorzaak. Onvoldoende is althans onderbouwd dat de beëindiging van de financieringsovereenkomst een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen.
5.7 Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat [gedaagden] het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro niet hebben weggenomen, zodat reeds daarom vast staat dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de faillissementstekorten. In hetgeen partijen verder over en weer nog hebben aangevoerd ziet de rechtbank evenwel aanleiding om ook in te gaan op de overige door de Curator gestelde handelingen van [gedaagden] die volgens hem als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling hebben te gelden en een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest.
5.8 Daarbij zal eerst worden ingegaan op de feiten en omstandigheden die binnen de periode van drie jaar voor de faillissementen zijn gelegen (Aantasting vermogen, Sponsoring van het merk [bedrijf 2] en Dividenduitkeringen). Daarna zal worden ingegaan op de door de Curator gestelde Overschrijding van de bevoegdheden.
5.9 Daarbij wordt ervan uitgegaan dat blijkens het eerste faillissementsverslag in 2003 al duidelijk was dat substantiële verliezen werden geleden binnen de [groep]. Leek aanvankelijk in 2003 nog te kunnen worden geconcludeerd dat break even werd gedraaid, uit de cijfers van het derde kwartaal bleek van een verlies dat volgens de toen gemaakte prognose eind 2003 zou oplopen tot circa € 1.000.000,--. Begin 2004 bleek het verlies nog veel hoger dan was geprognosticeerd, namelijk circa
€ 2.500.000,--. [gedaagden] voeren in dit verband aan dat de verliezen over 2003 pas begin 2004 zichtbaar waren in verband met de aanschaf en implementatie van een nieuw computersysteem, doch ook [gedaagden] gaan uit van de cijfers genoemd in het eerste faillissementsverslag van de Curator. Het is voorts voor risico van [gedaagden] indien de invoering van een nieuw computersysteem heeft geleid tot onvoldoende inzicht in de financiële gang van zaken, nu het aan het bestuur is om te zorgen dat hierin steeds voldoende inzicht bestaat.
5.10 De rechtbank gaat op grond van het onder 2.10 genoemde memo van [persoon 1] verder ervan uit dat in de eerste helft van mei 2004 door [gedaagden] al rekening moest worden gehouden met een scenario waarin een faillissement van [eiseres sub 9] - als een van de belangrijkste vennootschappen van de [groep] - onvermijdelijk zou kunnen zijn. In dat memo wordt immers melding gemaakt van voorbereidingen op scenario 2, het faillissementscenario. Dat scenario werd vervolgens nagenoeg onvermijdelijk toen op 1 juli 2004 de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam de uitvoering van de door [eiseres sub 9] voorgestelde bezuinigingsplannen verbood. [gedaagden] voeren weliswaar aan dat dat eerst op 16 juli 2004 bekend werd, doch op 1 juli 2004 is al een voorlopige beschikking genomen. Blijkens het memo van [persoon 1] was medewerking van het personeel en/of de ondernemingsraad van [eiseres sub 9] onontbeerlijk om scenario 1 te kunnen uitvoeren, waarmee een faillissement zou kunnen worden voorkomen. Nu dat niet mogelijk bleek door de beslissing van de Ondernemingskamer, was het faillissementsscenario van [eiseres sub 9] op 1 juli 2004 al vrijwel onvermijdelijk. Gelet op de belangrijke positie die [eiseres sub 9] innam binnen de [groep] als vennootschap met de belangrijkste activiteiten - waarvan de andere vennootschappen grotendeel afhankelijk waren of waaraan zij hun bestaansrecht ontleenden - moest tevens rekening worden gehouden met andere faillissementen binnen de [groep], zoals zich later ook hebben voorgedaan.
Aantasting vermogen
5.11 De Curator wijst in dit verband op zes transacties (I tot en met VI). [gedaagden] hebben onbetwist aangevoerd dat transactie VI, die betrekking heeft op vestiging van een pandrecht, niet is voltooid zodat die buiten beschouwing zal blijven.
I Het gaat om een overeenkomst van 15 juli 2004 tussen [eiseres sub 3] en [bedrijf 11] (hierna: [bedrijf 11]), waarbij rekening-courant vorderingen van [eiseres sub 3] op [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en [bedrijf 12] tot een totaal bedrag van € 920.938,-- per 31 december 2003 zijn verkocht aan [bedrijf 11]. De door [bedrijf 11] te betalen koopsom is vervolgens verrekend met een vordering van [bedrijf 11] op [eiseres sub 3] uit hoofde van een geldlening van € 1.000.000,-- van 1 augustus 2003.
II Dit betreft een overeenkomst van 15 juli 2004 tussen [bedrijf 8] en [bedrijf 7], waarbij [bedrijf 8] per 1 april 2004 aan [bedrijf 7] heeft verkocht een vordering op [eiseres sub 3] uit hoofde van een aan [eiseres sub 3] verstrekte achtergestelde geldlening van 23 de¬cember 2003 ten bedrage van
€ 1.800.000,--. De koopprijs is door [bedrijf 7] niet voldaan aan [bedrijf 8] maar opgenomen als lening aan [bedrijf 7].
III Deze overeenkomst heeft betrekking op een achtergestelde lening van [bedrijf 8] aan [eiseres sub 1] van 1 oktober 1999 ten bedrage van € 726.048,--. Dit bedrag is op dezelfde dag doorgeleend aan [bedrijf 5] die het vervolgens op dezelfde dag heeft doorgeleend aan [eiseres sub 9] In de overeenkomst van 15 juli 2004 heeft [bedrijf 5] per 31 december 2003 haar vordering op [eiseres sub 9] verkocht aan [eiseres sub 1] voor een bedrag van
€ 726.048,--. [eiseres sub 1] heeft de koopsom voldaan door verrekening met een vordering die zij heeft op [bedrijf 5] ten bedrage van nominaal
€ 726.048.--.
IV Dit betreft een overeen¬komst van 15 juli 2004 waarbij [eiseres sub 1] aan [bedrijf 8] heeft verkocht, per 31 december 2003, haar vordering op [bedrijf 6] ten bedrage van € 617.859,--. De koopsom is door [bedrijf 8] voldaan door verrekening van haar vordering op [eiseres sub 1] ten bedrage van
€ 900.000,--.
V Bij deze overeenkomst van 15 juli 2004 heeft [eiseres sub 3] aan [bedrijf 7] een bedrag van € 750.000,-- geleend. De lening heeft betrekking op de koopsom die [bedrijf 7] aan [eiseres sub 3] verschuldigd is uit hoofde van de op 29 december 2003 plaatsgevonden koop van de aandelen [bedrijf 6].
5.12 Met de onder I genoemde overeenkomst is bewerkstelligd - zoals de Curator stelt - dat schulden van onder meer [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] aan [eiseres sub 3] zijn ondergebracht bij [bedrijf 11], met verrekening van de koopprijs. Van belang daarbij is vast te stellen dat [bedrijf 11] geen deel uitmaakt van de onderling verbonden [groep]. Met de onder II en V genoemde overeenkomsten werd mogelijk gemaakt dat [bedrijf 7], als koper van de aandelen [bedrijf 6], de koopsom gedeeltelijk kon verrekenen en betaling van € 750.000,-- aan [eiseres sub 3], als behorende tot de onderling verbonden [groep], kon uitblijven. Met overeenkomst III kocht [eiseres sub 1] op 15 juli 2004 een vordering op [eiseres sub 9], terwijl toen al bekend was - namelijk vanaf 1 juli 2004 - dat een faillissement van [eiseres sub 9] vrijwel onvermijdelijk was. Als betaling is een vordering gebruikt die [eiseres sub 1] had op [bedrijf 5], waarbij - bij gebreke van stellingen die op het tegendeel duiden - betaling wel degelijk zou zijn verzekerd. In feite is op deze wijze door [eiseres sub 1] een vrijwel zekere vordering ingeruild voor een uitermate dubieuze vordering. Met overeenkomst IV ten slotte is eveneens door een verrekening te creëren een betaling aan [eiseres sub 1], behorende tot de onderling verbonden [groep], voorkomen.
5.13 [gedaagden] hebben aangevoerd dat deze transacties zijn uitgevoerd in verband met een noodzakelijke juridische, organisatorische en bedrijfseconomische herstructurering en dat verrekening zoals heeft plaatsgevonden kon en ook was toegestaan. In dit verband is het opmerkelijk dat de transacties met ingang van eind december 2003 zouden moeten gelden - toen het verlies over 2003 van circa € 1.000.000,-- bekend was. De transacties zijn vervolgens alle geëffectueerd op 15 juli 2004, hoewel het daadwerkelijke verlies over 2003 enorm tegenviel en inmiddels bekend was dat het ging om circa
€ 2.500.000,--. Van belang is ook dat de effectuering van die transacties plaatsvond op 15 juli 2004 toen - zoals onder 5.8 is overwogen - het faillissement van [eiseres sub 9] al vrijwel onvermijdelijk was en voor het faillissement van de aanverwante vennootschappen moest worden gevreesd. Ten slotte is het van belang dat alle transacties op enigerlei wijze tot resultaat hebben dat tegoeden of voordelen terecht komen bij andere [vennootschappen] dan die behoren bij de onderling verbonden [groep]. Het moge juist zijn, zoals [gedaagden] aanvoeren, dat verrekening een vorm van betaling is, maar vastgesteld kan worden dat in het onderhavige geval door die verrekeningen vermogen is gebracht buiten de kring van de onderling verbonden [groep]. Op die wijze is wel degelijk vermogen ontrokken aan de vennootschappen waar het in feite om ging. Het gaat daarbij om substantiële vermogensbestanddelen die, gelet op de in die periode reeds bekende verliezen, bezwaarlijk konden worden gemist bij een op verantwoorde en op de toekomst gerichte bedrijfsvoering. Nu daadwerkelijk faillissementen zijn gevolgd is de rechtbank van oordeel dat de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Gelet op de korte tijdspanne waarbinnen een en ander zich heeft voorgedaan moet het ook ervoor worden gehouden dat [gedaagden] wisten of behoorde te weten dat deze handelwijze benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat met betrekking tot deze onttrekkingen sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen.
Sponsoring van het merk Komasu
5.14 Uit de stellingen van de Curator en de overgelegde stukken blijkt dat de sponsoring van [persoon 2] zich vooral heeft voorgedaan in 2002 en de eerste drie kwartalen van 2003. [gedaagden] hebben de hoogte van het door de Curator gestelde bedrag aan sponsoring gemotiveerd betwist. Aan de hand van de door de Curator overgelegde stukken kan niet (voldoende duidelijk) worden vastgesteld of zijn stelling ten aanzien van het bedrag juist is. Verder kan uit de door [eisers] overgelegde stukken worden opgemaakt dat er naar aanleiding van die sponsoring wel degelijk internationale exposure van het merk [bedrijf 2] heeft plaatsgevonden. Het is daarbij aan sponsoring eigen dat niet altijd duidelijk zal zijn of en in hoeverre de investeringen daadwerkelijk tot positief resultaat zullen leiden.
5.15 Het moge juist zijn dat - achteraf bezien - te veel geld aan de sponsoring is uitgegeven en wellicht zelfs foute beslissingen zijn genomen, doch mede gelet op de omstandigheid dat dat (vooral) heeft plaatsgevonden in 2002 en de eerste drie kwartalen van 2003, toen de verliezen nog niet volledig duidelijk waren, moet het ervoor worden gehouden dat de genomen besluiten behoren tot de vrijheid die bestuurders bij het nemen van dit soort beslissingen en het nemen van dit soort risico’s toekomt. De Curator voert nog aan dat [persoon 2] en [gedaagde sub 3] privé uitgaven niet hebben afgerekend, doch gelet op de relatief beperkte omvang van die (gestelde) vorderingen ligt het niet voor de hand aan te nemen dat die van doorslaggevende betekenis zijn bij een vordering op grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
Dividenduitkeringen
5.16 Uit het onder 3.12 genoemde overzicht blijkt dat - uiteindelijk - via [eiseres sub 1] een bedrag van € 1.597.621,-- als dividend aan [bedrijf 7] is uitbetaald. De Curator heeft onbetwist gesteld dat [eisers] International B.V. een “grote onderneming“ is in de zin van Titel 9 van Boek 2 BW en evenals haar dochter-vennootschappen niet is vrijgesteld van accountantscontrole ex artikel 2:393 BW Pro. Verder staat vast dat de jaarrekening van 2003 niet met een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 2:393 lid 5 en Pro lid 6 BW is goedgekeurd. Op grond daarvan moet vastgesteld worden dat de dividenduitkeringen hebben plaatsgevonden in strijd met het bepaalde in artikel 2:216 lid 3 BW Pro. [gedaagden] voeren aan dat die uitkeringen wel waren toegestaan, doch zij gaan daarbij niet in op hetgeen de Curator met betrekking tot het wettelijk kader heeft gesteld, zodat dit verweer niet voldoende is.
5.17 De besluiten tot dividend uitkeringen zijn blijkens de notulen genomen in juni 2004, toen het faillissementscenario van [eiseres sub 9] , gelet op het verzet van de ondernemingsraad en de komende procedure bij de Ondernemingskamer, al reële vormen begon aan te nemen. Vastgesteld kan derhalve worden dat met deze dividenduitkering in een periode dat de belangrijkste vennootschap grote verliezen leed en een faillissementscenario dreigde, een substantieel vermogensbestanddeel buiten de onderling verbonden [groep] is gebracht.
5.18 Het verweer van [gedaagden] dat met de dividenduitkeringen geen vermogen uit het concern zou zijn verdwenen en geen crediteuren zouden zijn benadeeld stuit hier op af. Blijkens de bespreking van 24 mei 2004 met Fortis Bank (productie 19 Conclusie van antwoord) bestonden er bij Fortis Bank toen al grote zorgen, werd er toen ook al gesproken van een doorstartscenario van [eiseres sub 9] en wilde Fortis Bank een gesprek met de aandeelhouder van de groep. Uit de brief van Fortis Bank van 9 juli 2004 (productie 21 Conclusie van antwoord) - waarop [gedaagden] kennelijk de stelling baseren dat Fortis Bank verder wilde financieren - blijkt dat Fortis Bank slechts tot nader order, onder voorbehoud van alle rechten en weren en met het stellen van beperkende voorwaarden, bereid was de kredietfaciliteit te continueren. Uit die brief blijkt niet dat Fortis Bank wist van - laat staan heeft ingestemd met - een substantiële dividenduitkering aan een [eisers]vennootschap die niet behoorde tot de onderling verbonden [groep]. Gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen van de onderling verbonden [groep] gaat ook het verweer van [gedaagden] niet op dat sommige boedels geen tekort zouden hebben. Zoals de Curator stelt kunnen de vennootschappen van de onderling verbonden [groep] over en weer waarnodig regres nemen. Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat met betrekking tot de substantiële dividenduitkeringen sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen.
Overschrijding bevoegdheden ([eiseres sub 9] en [eiseres sub 10])
5.19 De kredietovereenkomst waarbij [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] zich hoofdelijk jegens Fortis Bank hebben verbonden en zekerheden hebben gesteld is van 20 mei 1998. Deze rechtshandeling valt derhalve - wat [eiseres sub 10] betreft - niet binnen de termijn genoemd in artikel 2:248 lid 6 BW Pro, zodat dit feitencomplex niet ten grondslag kan worden gelegd aan de vordering voor zover die is gegrond op artikel 2:248 BW Pro. De Curator stelt weliswaar dat binnen de termijn van drie jaar, op 20 juni 2003 en 23 oktober 2003, aanpassingen hebben plaatsgevonden, doch zonder nadere toelichting - die ontbreekt - is niet duidelijk dat daarbij (substantiële) veranderingen ten nadele van [eiseres sub 9] en [eiseres sub 10] zijn opgetreden. Ook heeft de Curator niet uitgelegd dat het op 20 juni 2003 toetreden tot de overeenkomst van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] in dit verband van betekenis is geweest. De rechtbank houdt het erop dat het in 2003 ging om hernieuwde vastlegging van eerder gemaakte afspraken.
5.20 Dat het aangaan van de kredietovereenkomst niet valt binnen de termijn van artikel 2:248 lid 6 BW Pro neemt niet weg dat de gestelde feiten wél een rol kunnen spelen voor zover de Curator zijn vorderingen baseert op artikel 2:9 BW Pro. De drie jaarstermijn speelt daar immers geen rol. De Curator kan zijn vordering (mede) baseren op artikel 2:9 BW Pro, nu hij geacht moet worden [eiseres sub 10] te vertegenwoordigen en het gaat hier om een vennootschapsbelang. Ook bij een beroep op artikel 2:9 BW Pro geldt dat van aansprakelijkheid op deze grond pas sprake is bij een onmiskenbare tekortkoming van de bestuurder, zodanig dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben. Verder moet worden vastgesteld dat artikel 2:9 BW Pro niet geldt voor [eiseres sub 9]
5.21 De Curator baseert zich vooral op de stelling dat is gehandeld in strijd met artikel 10 lid 4 sub f van Pro de statuten van [eiseres sub 10] Niet betwist is dat er geen besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders waarbij machtiging of goedkeuring is verleend aan het bestuur om de vennootschap te binden voor schulden van derden, door borgtocht of op andere wijze. Vast staat ook dat [eiseres sub 10] zich bij de kredietovereenkomst van 20 mei 1998 en ook daarna heeft verbonden tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van andere [vennootschappen]. In zoverre is gehandeld in strijd met de statuten. Het gaat hier om een statutaire bepaling die mede beoogt de vennootschap te beschermen tegen aanspraken van derden. Uit de onder 3.5 onder b. genoemde aandeelhoudersovereenkomst blijkt ook dat [eiseres sub 2], als medeaandeelhouder, ervoor in staat dat het bestuur van [eiseres sub 10] niet zonder goedkeuring van [bedrijf 1], eveneens als medeaandeelhouder, verplichtingen zal aangaan die een bepaald bedrag te boven gaan. Dit in strijd met een statutaire bepaling op zich nemen van hoofdelijke aansprakelijkheid met vestiging van zekerheden moet als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt.
5.22 [gedaagden] hebben echter feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat het handelen in strijd met de statuten geen ernstig verwijt oplevert. Het verweer van [gedaagden] dat geen onevenredig grote zekerheden zijn verstrekt wordt verworpen. Uit de overgelegde stukken blijkt niet van enige beperking jegens Fortis Bank zodat [eiseres sub 10] in beginsel voor haar gehele vermogen aansprakelijkheid is. Tot dat vermogen behoort ook het onverdeelde aandeel van [eiseres sub 10] in het vermogen van [eiseres sub 9] In zoverre had het bestuur van [eiseres sub 10] ook rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseres sub 9] en die van de stille vennoten, zoals in de onder 3.5 onder a. genoemde oprichtingsakte ook is genoemd.
5.23 Het is juist, zoals [eisers] c.s aanvoeren, dat bedrijfsmatige en organisatorische verwevenheid van de verschillende vennootschappen het wenselijk kunnen maken dat een kredietfaciliteit op geconsolideerde basis bestaat. Dat neemt echter niet weg dat bij de beslissing daartoe niet ervan kan worden uitgegaan dat uitsluitend het groepsbelang maatgevend is. [gedaagden] benadrukken vooral dat de kredietovereenkomst en de hoofdelijkheid voor de concernonderdelen legio voordelen had, zoals kredietverruiming, kostenbesparing, meer kredietwaardigheid en rentevoordelen. Daarnaast benadrukken [gedaagden] dat [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] ook van het concernkrediet konden profiteren, zodat ze er ook belang bij hadden dat de andere [vennootschappen] konden profiteren van het concernkrediet. [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] profiteerden ervan dat er sprake was van wederkerigheid en extra zekerheden van derden. Uit dit standpunt volgt dat vooral het concernbelang leidend is geweest en dat [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] daarbij zekere voordelen hebben gehad, doch dat er destijds een noodzaak bestond om [eiseres sub 10] - ondanks een statutair verbod - te binden op een wijze zoals heeft plaatsgevonden is verder niet uiteen gezet. [gedaagden] hebben toegelicht dat de continuïteit van het [concern] op het moment van toetreding van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] tot de kredietovereenkomst op geen enkele wijze in gevaar was of zou kunnen komen. Dat wijst ook niet op de noodzaak tot toetreding van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] tot de kredietovereenkomst, zodat kennelijk alleen het concernbelang een rol heeft gespeeld. Verder is door [gedaagden] erkend dat - thans - de crediteuren van [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] nadeel ondervinden van de hoofdelijke aansprakelijkheid.
5.24 Dat de aandeelhouders van [eiseres sub 10] destijds opdracht hebben gegeven te zorgen voor extra financiering van de ondernemings-activiteiten, is door de Curator betwist. [gedaagden] wijzen in dit verband op artikel 8.4 van de onder 3.5 onder b genoemde aandeelhoudersovereenkomst, waarin is opgenomen dat:
[bedrijf 13] (destijds nog [bedrijf 14]) shall make the best effort to raise all funds required for its operation at its sole responsibility. However, it is understood by the parties that [eisers] (destijds nog [bedrijf 15]) shall support to raise the working funds which the Company is not able to raise and [bedrijf 1] shall have no obligation.
Hieruit kan echter niet worden opgemaakt dat het het bestuur vrij stond om in afwijking van de statuten [eiseres sub 10] te binden op een wijze zoals heeft plaatsgevonden. Wel blijkt uit de passage dat [bedrijf 1] geen verplichting wenste aan te gaan met betrekking tot de fundraising - welke terughoudendheid ook ligt besloten in het onder 3.5 genoemde artikel 10 lid 4 sub f van Pro de statuten. Dat de statuten als doelstelling onder meer vermelden “het instaan voor schulden van derden” betekent niet dat daarmee een expliciete bepaling als artikel 10 lid 4 sub Pro f, die dient ter bescherming van de belangen van de vennootschap en een medeaandeelhouder, opzij wordt gezet. Dat [bedrijf 1] wist van de zekerheden betekent - indien juist - niet zonder meer dat die ook akkoord is gegaan met een vrijwel onbeperkte zekerheidstelling, die ook het gehele vermogen van [eiseres sub 9] raakt.
5.25 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de door [gedaagden] aangevoerde feiten en omstandigheden de onder 5.21 genoemde zwaarwegende omstandigheid, die in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de bestuurders, niet wegnemen. Vastgesteld kan derhalve worden dat [gedaagde sub 1] als bestuurder van [eiseres sub 10] op dit punt is tekort geschoten in de vervulling van de hem opgedragen taak en dat hem hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Aansprakelijkheid
5.26 Uit hetgeen hiervoor met betrekking tot de Aantasting van het vermogen en Dividenduitkeringen is overwogen, volgt dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling alsmede dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Met betrekking tot de Overschrijding bevoegdheden bestaat vervolgens aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro. De rechtbank is van oordeel dat met betrekking tot deze onderwerpen geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde gehandeld zou hebben.
5.27 Gebleken is dat op voor [eiseres sub 10] en [eiseres sub 9] cruciale momenten belangrijke vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden naar één of meer [vennootschappen] die niet behoorden tot de onderling verbonden [groep]. Het moge juist zijn dat er in beginsel mogelijkheden tot verrekening bestonden, doch daarbij mocht niet uit het oog worden verloren dat op die wijze werd gehandeld in strijd met het beginsel dat crediteuren in beginsel gelijk dienen te worden behandeld. In dit geval zijn het de [vennootschappen] die zich niet jegens Fortis Bank hebben verbonden die hebben geprofiteerd van de geschetste gang van zaken en op die wijze zijn vooral (indirect) de belangen van de bestuurders en/of aandeelhouders veilig gesteld ten koste van de overige crediteuren. Het moge ook juist zijn dat er in de tweede helft van 2003 een noodzaak tot reorganisatie bestond, doch een redelijk handelend bestuurder zou in een fase zoals die zich nadien heeft voorgedaan - met een faillissementscenario - niet belangrijke vermogensverschuivingen hebben bewerkstelligd, zodanig dat dringend noodzakelijke reserves zijn uitgehold.
5.28 Hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de overige door de Curator aangevoerde oorzaken van de faillissementen leidt temeer tot de conclusie dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn gelet op het voorgaande en gelet op artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk voor de tekorten in de boedels van [eiseres sub 1], [eiseres sub 2], [eiseres sub 3] en [bedrijf 9] Beiden zijn immers direct dan wel indirect bestuurder (geweest) van die vennootschappen in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden. Het gaat ook om het bestuur als collectief. [gedaagde sub 1] is gelet op zijn bestuurdersperiode verder ook aansprakelijk voor de tekorten in de boedels van [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 7], [eiseres sub 8] en [eiseres sub 10] Daar komt bij dat [eiseres sub 10] als beherend vennoot op grond van artikel 18 WvK Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de tekorten van [eiseres sub 9] Dat brengt mee dat [gedaagde sub 1] ook dient op te komen voor de tekorten in de boedel van [eiseres sub 9] De rechtbank acht [gedaagde sub 2] niet aansprakelijk voor de tekorten in de boedels van [eiseres sub 5], [eiseres sub 6] en [eiseres sub 8] In de genoemde vennootschappen was hij - indirect via [eiseres sub 3] - slechts bestuurder vanaf 16 juni 2004, toen deze vennootschappen feitelijk technisch al failliet waren. Vast staat voorts dat het vooral [gedaagde sub 1] is geweest die de centrale leiding had binnen het concern. Tenslotte is [gedaagde sub 3] als bestuurder aansprakelijk voor de tekorten bij [eiseres sub 7]
5.29 [gedaagden] beroepen zich op matiging. Het betoog dat er bij een aantal vennootschappen geen boedeltekort zou zijn, gaat niet op omdat de Curator terecht stelt dat gelet op de hoofdelijkheid de failliete vennootschappen waarnodig onderling regres zullen kunnen nemen. Voor zover er geen tekort blijkt te zijn zal dat bovendien in de schadestaatprocedure blijken. Of er wel of geen verhaal mogelijk zal blijken te zijn, zoals [gedaagden] nog aanvoeren, is eveneens geen reden voor matiging. Anders dan [gedaagden] aanvoeren kan de positie van [bedrijf 1] of de aard van haar vordering geen reden zijn voor matiging, nu daarmee ook andere crediteuren zouden worden benadeeld. Verder zijn door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen persoonlijke omstandigheden aangevoerd die matiging zouden rechtvaardigen. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar aangevoerd dat zijn salaris relatief beperkt was en geen pensioenopbouw heeft plaatsgevonden, doch deze stellingen zijn, na gemotiveerde betwisting door de Curator, verder niet onderbouwd. Het beroep op matiging van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wordt derhalve verworpen.
5.30 Er is wel reden om de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] te matigen. Zoals de Curator heeft toegelicht is haar tekortkoming beperkt tot het niet openbaar maken van één jaarrekening, is zij voor een relatief beperkte periode bestuurder geweest. De rechtbank zal de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid matigen tot een bedrag van maximaal € 50.000,--.
5.31. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagden] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De Curator heeft ook de beslagkosten gevorderd, doch nu daarvan geen stukken zijn overgelegd en die kosten dus onduidelijk zijn zal dat worden afgewezen. De proceskosten aan de zijde van de Curator worden tot op heden begroot als volgt:
- kosten dagvaarding € 71,32
- vast recht € 244,00 salaris advocaat: (dagvaarding, comparitie van
partijen, conclusie van repliek, 3 pnt tarief II) € 1.356,00
totaal € 1.671,32
5.32 Nu dit is gevorderd en er geen reden is om anders te beslissen zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
BESLISSING
De rechtbank:
- veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in de boedels van de gefail¬leerde vennootschappen [eiseres sub 1], [eiseres sub 2], [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4], voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
- veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van het tekort in de boedels van de gefail¬leerde vennootschappen [eiseres sub 5], [eiseres sub 6] en [eiseres sub 8], voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
- veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd tot betaling van het tekort in de boedel van [eiseres sub 7], met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alsmede met de bepaling dat de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] is beperkt tot maximaal € 50.000,--;
- veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van het tekort in de boedel van [eiseres sub 10], met bepaling dat van het tekort een staat wordt opgemaakt over¬eenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
- veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Curator begroot op € 1.671,32;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. A.C.A. Wildenburg, C.S. Schoorl en M. [persoon 1], rechters, en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman op 7 oktober 2009.