Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 09/3314 VBC-ZWI-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
World of Credit B.V., gevestigd te Enschede, verzoekster,
gemachtigde mr. A. Anakhrouch, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, gevestigd te Amsterdam, verweerster
(hierna: de AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.H.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 21 september 2009 heeft de AFM aan verzoekster een boete opgelegd van
€ 12.000,-- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Voorts heeft de AFM bij hetzelfde besluit aan verzoekster meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM, door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie alsmede door opname van een bericht in de periodieke AFM-nieuwsbrief. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter bij brief van 25 september 2009 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 29 oktober 2009. Namens verzoekster is verschenen haar gemachtigde alsmede haar directeur [A]. Namens de AFM is verschenen mr. P.H.L. Reeser Cuperus.
2 Overwegingen
2.1 De AFM heeft in het derde kwartaal van 2008 een onderzoek uitgevoerd bij verzoekster, met betrekking tot de afgesloten beleggingsverzekeringen over de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2008. Daarbij zijn uiteindelijk tien klantdossiers onderzocht. Dit onderzoek heeft geleid tot de definitieve onderzoeksrapportage van 11 maart 2009.
Tegen het op de definitieve boeterapportage gebaseerde voornemen tot boeteoplegging van 27 maart 2009 heeft verzoekster een zienswijze ingediend.
In tegenstelling tot het bericht van de AFM van 27 maart 2009 dat zij voornemens was een aanwijzing te geven, heeft de AFM bij brief van 18 juni 2009 verzoekster bericht dat zij heeft besloten daar vanaf te zien. Daarbij heeft de AFM onder andere het volgende bericht: “De AFM is van oordeel dat het aangepaste klantprofiel mogelijkheden biedt om te voldoen aan de eisen gesteld in artikel 4:23, eerste lid, Wft. De AFM benadrukt echter dat alleen een aangepast klantprofiel niet voldoende is.”
2.2 De AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen. Hieraan heeft zij op grond van de definitieve onderzoeksrapportage van 11 maart 2009 ten grondslag gelegd dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a en b, van de Wft niet heeft nageleefd, omdat:
• verzoekster onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument.
• uit het feit dat verzoekster onvoldoende informatie heeft ingewonnen als hierboven vermeld, reeds volgt dat verzoekster haar advies niet mede heeft kunnen baseren op alle informatie die ingewonnen had moeten worden.
• verzoekster haar advies niet mede heeft gebaseerd op de wel ingewonnen informatie van de betreffende consument.
2.3 Verzoekster heeft in haar verzoek - samengevat weergegeven - aangevoerd dat een voorlopige voorziening noodzakelijk is, omdat de boete in redelijkheid niet opgelegd had mogen worden, althans dat er een gerede kans bestaat dat het bestreden besluit niet overeind blijft, zodat publicatie onevenredig is.
2.4 De voorzieningenrechter stelt bij zijn beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen vóór het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook vóór de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekster en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.5 Het eerste lid van artikel 4:23 van Pro de Wft luidt als volgt:
“Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of
verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; (…)”
2.6 Bij de beoordeling van het verzoek is in de eerste plaats van belang of naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de door de AFM gestelde overtreding van de verbodsbepaling heeft plaatsgevonden, of de oplegging van een boete redelijk is en of de hoogte van de boete niet (voorshands) onevenredig is. Alleen wanneer al deze vragen bevestigend worden beant¬woord en de AFM ingevolge artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft is gehouden tot openbaarmaking van de boeteoplegging, staat vervolgens, gelet op het vierde lid van genoemd artikel - en zonder ruimte voor een verdergaande belangenafweging - ter beoordeling of die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, in welk geval de openbaarmaking achterwege dient te blijven.
2.7 Uit de in de definitieve onderzoeksrapportage onder 2.2.1 tot en met 2.2.5 weergegeven bevindingen ten aanzien van de periode 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2008, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende dat verzoekster artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Die bevindingen worden niet door verzoekster betwist. Verzoekster heeft juist aangegeven per 19 augustus 2008 een nieuw klantprofiel te hebben geïmplementeerd, omdat op grond van een advies van Quality Care was gebleken dat verzoekster voor die tijd nog niet op alle vlakken voldeed aan de gebodsbepalingen van artikel 4:23 van Pro de Wft. De stelling dat het bestreden besluit onrechtmatig is omdat verzoekster uit eigener beweging is overgegaan tot aanpassing van het klantprofiel, dat zij inmiddels wel aan de verplichtingen voldoet en dat dit voor de AFM aanleiding is geweest niet over te gaan tot het geven van een aanwijzing, kan niet maken dat boeteoplegging en publicatie van de boete niet langer opportuun is. De opgelegde boete heeft immers betrekking op een vóór de aanpassing van het klantprofiel liggende periode en heeft als doel het bereiken van normconform gedrag, maar ook het beëindigen van overtredingen. Niet gebleken is dat verzoekster in de tien onderzochte dossiers aanwezige klantprofielen heeft doen blijken alsnog aan de gebodsbepalingen van artikel 4:23 van Pro de Wft te voldoen.
Daarnaast vindt verzoeksters stelling, dat het handhavingsbeleid geen ruimte biedt om in verband met dezelfde overtreding een bestuurlijke boete op te leggen nadat het informele instrument van het normoverdragend gesprek heeft plaatsgevonden, geen steun in het recht en kan evenmin tot het oordeel leiden dat de AFM niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om handhavend op te treden door verzoekster een boete op te leggen.
Evenmin kan verzoekster worden gevolgd in haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat haar geen boete zou worden opgelegd omdat de AFM heeft afgezien van het geven van een aanwijzing vanwege het nieuwe klantprofiel van verzoekster. Het geven van een aanwijzing is een maatregel waarmee de AFM kan voorkomen dat overtredingen blijven voortduren. Een boete is gericht op gedragingen in het verleden. Uit de tekst van de brief van 18 juni 2008, waaruit blijkt dat de aanleiding om af te zien van het geven van een aanwijzing is gelegen in de werkwijze van verzoekster op dat moment, om welke reden de AFM een normoverdragend gesprek met verzoekster wilde aangaan met betrekking tot de handelswijze van verzoekster in de toekomst, had verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen afleiden dat dit ook gevolgen zou hebben voor een eventuele boeteoplegging met betrekking tot het verleden, in die zin dat daarvan zou worden afgezien. Van enige schending van het vertrouwensbeginsel is dan naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Tot slot kan de gestelde onberispelijke staat van dienst van verzoekster aan de geconstateerde overtredingen niets afdoen.
2.8 De voorzieningenrechter ziet voorts - onder verwijzing naar zijn uitspraak van
3 september 2009 (LJN BF1175) - aanleiding in het midden te laten of de AFM bij de vaststelling van de boete voldoende rekening heeft gehouden met de draagkracht van verzoekster. De afstemming van de boete onder toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, is uiteraard wel van belang voor de vraag of de boete uiteindelijk in rechte stand kan houden of gematigd moet worden, maar is met het oog op de publicatie alleen van belang indien de hoogte van de opgelegde boete evident geen recht doet aan de beperkte ernst van de gedraging of aan de beperkte verwijtbaarheid van de overtreder. Van een beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid is de voorzieningenrechter niet gebleken, mede gelet op het feit dat verzoekster de in het geding zijnde overtredingen niet heeft betwist. Dat haar handelen volgens verzoekster niet nadelig is geweest voor haar klanten omdat zij geen klachten heeft ontvangen, doet daaraan niet af.
2.9 Nu sprake is van een overtreding van de verbodsbepaling neergelegd in artikel 4:23, eerste lid, van de Wft, dient de AFM in beginsel tot openbaarmaking van de boeteoplegging over te gaan. Met het oog op de vraag of de AFM niettemin op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zou moeten afzien van vroegtijdige openbaarmaking van de boeteopleggingen overweegt de voorzieningenrechter dat hem niet is gebleken dat de vroegtijdige publicatie van beide boeteopleggingen als zodanig in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, als bedoeld in artikel 1:25, eerste lid, van de Wft.
2.10 Met verwijzing naar zijn uitspraak van 30 juni 2009 (LJN BJ1748) is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen plaats voor een afzonderlijke evenredigheids¬toetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb en levert de vrees van verzoekster voor reputatieschade geen zelfstandige grond op om de beslissing tot publicatie van de boete te schorsen.
2.11 Wel kan de voorzieningenrechter het betoog van verzoekster volgen dat met de tekst van het voorgenomen persbericht ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het handelen van verzoekster over het algemeen niet aan de wettelijke vereisten zou voldoen, nu er geen aandacht is gegeven aan het feit dat verzoekster inmiddels haar wijze van adviseren heeft aangepast en gebruik maakt van aangepaste klantprofielen. Ter zitting is de AFM desgevraagd akkoord gegaan met de toevoeging van de volgende zin, die gelijkluidend is aan een zin uit de brief van de AFM van 18 juni 2009: “De AFM gaat er momenteel, op basis van de door WoC aangeleverde zienswijze op het voornemen tot aanwijzing en het aangepaste klantprofiel, van uit dat WoC op dit moment aan de wettelijke vereisten verwoord in artikel 4:23, eerste lid, Wft voldoet. De AFM benadrukt dat dit oordeel is gebaseerd op genoemde gegevens en niet op nieuw dossieronderzoek bij WoC.”
2.12 Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de AFM ter zitting heeft toegezegd akkoord te gaan met vervanging van de laatste zin van de tweede alinea van het voorgenomen persbericht door de volgende tekst: “Het onderzoek van de AFM richtte zich op geadviseerde beleggingsverzekeringen, al dan niet in combinatie met consumptief krediet. In de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 juli 2008 heeft World of Credit in 76 gevallen geadviseerd over een beleggingsverzekering, in alle gevallen samen met een consumptief krediet. De AFM heeft hieruit een willekeurige selectie van 20 dossiers gemaakt en daarna een nadere selectie van 10 dossiers. De AFM heeft deze 10 adviezen van World of Credit onderzocht.”
2.13 Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
2.14 In de omstandigheid dat de AFM ter zitting enkele niet onbetekenende toevoegingen aan het voorgenomen persbericht heeft toegezegd, ziet de voorzieningen¬rechter aanleiding de AFM te veroordelen in de proceskosten van verzoekster. Daarbij wordt wat het tarief betreft aangesloten bij de strekking van het toepasselijke overgangsrecht (Besluit van 4 september 2009, Staatsblad 2009, 375). Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding de AFM te veroordelen tot vergoeding aan verzoekster van het door haar betaalde griffierecht.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af,
bepaalt dat de AFM aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 297,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-, te betalen aan verzoekster.
Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van
mr. B.M. van der Kuil, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 12 november 2009.
Afschrift verzonden op: