Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummers: 274800 / HA ZA 06-3474 en 300202 / HA ZA 08-313
Uitspraak: 10 februari 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer 274800 / HA ZA 06-3474 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [adres],
eiseres,
advocaat mr. J.A.M. van de Sande,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PB TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
en in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer 300202 / HA ZA 08-313 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PB TECHNIEK B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORTIMAX B.V.,
gevestigd te Pijnacker,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. W.L. Stolk.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]", "PB Techniek" en “Hortimax”.
1 Het verloop van het geding in hoofdzaak en in vrijwaring
1.1 De rechtbank heeft in de hoofdzaak kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 6 december 2006, met producties;
- incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
- conclusie van antwoord in het incident van onbevoegdheid;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 4 juli 2007, waarin de vordering tot onbevoegdverklaring is afgewezen;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- conclusie van antwoord in incident tot vrijwaring;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 12 december 2007, waarin PB Techniek is toegestaan Hortimax B.V. in vrijwaring op te roepen;
- conclusie van antwoord, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 23 april 2008, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 3 september 2008;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek;
- de hierna te noemen stukken uit de vrijwaringsprocedure die in de hoofdzaak zijn ingebracht.
1.2 Voorts heeft de rechtbank in de vrijwaringsprocedure kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 16 januari 2008, met producties;
- conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 11 juni 2008, waarbij een comparitie van partijen
is gelast;
- de brief namens mr. Stolk d.d. 19 augustus 2008, met producties;
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 3 september 2008;
- de brief van mr. Kruitwagen d.d. 3 oktober 2008;
- conclusie van repliek;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten in hoofdzaak en in vrijwaring
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 [eiseres] drijft een groot glastuinbouwbedrijf dat zich bezighoudt met de teelt van potplanten, van voornamelijk de soort Anthurium met als bijteelt de soort Spathiphyllum. Om het klimaat in de kassen te regelen beschikt [eiseres] over een computergestuurd klimaatbeheersingssysteem.
2.2 Het klimaatbeheersingssysteem wordt aangestuurd door een IPC-ACO besturingscomputer (hierna: de ACO-computer), welke rond 1996 aan [eiseres] is geleverd door (de rechtsvoorgangster van) PB Techniek. De ACO-computer is uitgerust met een alarmeringssysteem (hierna: het ACO-alarm). Voor het geval de ACO-computer en het ACO-alarm niet optimaal functioneren zoals ingeval van een stroomstoring, beschikt [eiseres] over een back-up alarmeringssysteem van het type Octalarm (hierna: het Octalarm).
2.3 Tot augustus 2003 werden alarmmeldingen van zowel het ACO-alarm als het Octalarm doorgegeven aan één semafoon. Deze alarmmeldingen waren niet gespecificeerd wat betreft de aard en ernst van de storing.
2.4 Op 4 augustus 2003 heeft [eiseres] aan PB Techniek telefonisch opdracht gegeven nieuwe software te installeren. Door middel van deze software zou het mogelijk zijn dat alarmmeldingen in plaats van naar één semafoon naar drie mobiele telefoons werden verzonden via een SMS bericht. Voorts konden de alarmmeldingen per SMS bericht worden gespecificeerd. In de opdrachtbevestiging d.d. 8 augustus 2003 staat –voor zover thans van belang- het volgende:
“geachte [eiseres],
Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van 08 augustus 2003 bevestigen wij uw order voor het leveren en installeren van het selectief alarmeringsprogramma ten aanzien van uw ACO proces computer.
Geleverd en geïnstalleerd zal worden
A) Computer installatie
(…)
Geleverd zal worden:
* 1 programma wijziging Selectief alarmeren
* In bedrijfname en uitleg
CONDITIES
Aanneemsom : € 650,00 excl. B.T.W.
Levertijd : Nader overeen te komen.
Aflevering : Tuin te [adres]
Betalingen : 100% bij opdracht
Garantie : Tot 6 maanden na aflevering en/of fabrieksgarantie.
(…)
Prijzen Inclusief
• In bedrijfsstelling en afregeling.
• Uitleg ter plaatse”.
De hierboven omschreven overeenkomst van opdracht zal in het navolgende worden aangeduid als “de overeenkomst”.
2.5 Na aanvang van de werkzaamheden in de eerste week van augustus 2003 bleek dat de installatie van het selectief alarmeringsprogramma niet probleemloos verliep. PB Techniek heeft daarom de leverancier van het softwareprogramma, Hortimax B.V. (hierna: Hortimax) ingeschakeld. Monteurs van Hortimax zijn vervolgens geruime tijd bezig geweest om de oorzaak van de problemen te achterhalen en deze op te lossen.
2.6 Op 30 augustus 2003 is de ACO-computer inclusief het ACO-alarm door een thans onbekende oorzaak kort na 8.00 ’s ochtends uitgevallen. Het Octalarm heeft terzake van deze storing diverse alarmmeldingen verzonden naar de semafoon van [eiseres]. [eiseres] (dan wel een van zijn medewerkers) droeg deze semafoon echter niet bij zich, zodat aanvankelijk niet op de alarmmeldingen is gereageerd. Toen [eiseres] omstreeks 12.00 bemerkte dat het klimaatbeheersingssysteem niet functioneerde, was reeds aanzienlijke schade aangericht aan de bloemen en bladeren van de Anthurium planten.
2.7 De verzekeraar van [eiseres] (Delta Lloyd) heeft terzake van de hiervoor omschreven schade geweigerd uit te keren onder de gewassenpolis, (mede) omdat er geen alarmering heeft plaatsgevonden conform de verplichtingen als neergelegd in de polisvoorwaarden.
3 Het geschil in de hoofdzaak
Naar aanleiding van het besprokene ter comparitie heeft [eiseres] haar vordering bij repliek verminderd in die zin dat is afgezien van het vorderen van het onder B. van het petitum weergegeven bedrag van € 3.445,05. De aldus gewijzigde vordering in de hoofdzaak luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad PB Techniek te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag ad € 274.615,- ter zake van vergoeding van door [eiseres] geleden schade, vermeerderd met rente en kosten.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering in de hoofdzaak onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 PB Techniek is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de omzetting van het alarmsysteem niet juist en niet tijdig is geschied. De overeenkomst is te kwalificeren als een resultaatsverbintenis. Dat PB techniek toerekenbaar tekort is geschoten blijkt uit het feit dat de installatie 3 a 4 weken in beslag heeft genomen waar het een routineklus van korte duur zou moeten zijn. Voorts blijkt het tekort schieten van PB Techniek uit het feit dat PB Techniek Hortimax heeft moeten inschakelen, uit het feit dat het systeem heeft gefaald alsmede uit het feit dat de GSM nummers niet in het Octalarm stonden geprogrammeerd.
3.2 [eiseres] heeft PB Techniek er meerdere malen met klem op gewezen dat de installatie vóór 1 september 2003 moest zijn afgerond omdat zijn semafoonabonnement op 31 augustus 2003 afliep. Dit werd door PB Techniek zonder meer geaccepteerd en is door PB Techniek expliciet toegezegd.
3.3 PB Techniek heeft nagelaten de GSM nummers in het Octalarm te programmeren. Dit had PB Techniek dadelijk na aanvang van de werkzaamheden kunnen en moeten doen. Alsdan zou verdere schade zijn voorkomen.
3.4 PB Techniek heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
4 Het geschil in vrijwaring
In vrijwaring luidt de vordering van PB Techniek - verkort weergegeven – Hortimax te veroordelen te voldoen al hetgeen waartoe PB Techniek in de hoofdzaak jegens [eiseres] zal worden veroordeeld, met veroordeling van Hortimax in de kosten van de procedure in hoofdzaak, het incident in de hoofdzaak en in vrijwaring.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft PB Techniek aan de vordering in de vrijwaringszaak onder meer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
4.1 Hortimax is ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst aan te merken als hulppersoon van PB Techniek in de zin van artikel 6:76 BW.
4.2 De werkzaamheden die in dezen relevant zijn, zijn uitgevoerd door monteurs van Hortimax. Hortimax is daarmee de partij die de beweerdelijke fout heeft gemaakt. In de onderlinge verhouding tussen PB techniek en Hortimax dient Hortimax op grond van artikel 6:74 BW voor de schade op te komen.
4.3 [eiseres] heeft in de hoofdzaak gesteld dat het een monteur van Hortimax is geweest die de werkzaamheden heeft beëindigd zonder er voor zorg te dragen dat het alarmsysteem goed functioneerde. Mocht dit komen vast te staan, en zou zulks met zich brengen dat PB Techniek toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiseres], dan geldt dat Hortimax op grond van het bepaalde in de artikelen 6:10 jo 6:102 jo 6:101 BW jegens PB Techniek gehouden is de gehele schade of, subsidiair, het overgrote deel van de schade die PB Techniek daardoor lijdt, te vergoeden.
4.4 Hortimax heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop zal, voor zover van belang, hierna worden ingegaan.
5 De beoordeling in de hoofdzaak en in vrijwaring
5.1 De rechtbank dient in de eerste plaats te beoordelen of PB Techniek toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat PB Techniek op grond van artikel 6:76 BW door [eiseres] aansprakelijk kan worden gehouden voor zowel haar eigen gedragingen als voor gedragingen van (monteurs van) Hortimax. Voorts hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat de oorzaak van de uitval van de ACO-computer niet (meer) kan worden vastgesteld.
5.2 De hoofdverbintenis op grond van de overeenkomst is het installeren van het selectief alarmeringsprogramma, waarbij het resultaat van deze installatie moest zijn dat alle alarmmeldingen, dus zowel vanaf de ACO-computer en daarmee het ACO-Alarm als vanaf het Octalarm, zouden binnenkomen op de GSM van [eiseres]. Tussen partijen heeft zich een debat ontsponnen of deze hoofdverbintenis als resultaatsverbintenis dient te worden beschouwd. Het antwoord op deze vraag is echter naar het oordeel van de rechtbank niet doorslaggevend - en daarmee niet relevant - voor het antwoord op de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Uit het enkele feit dat ten tijde van het ontstaan van de schade deze installatie nog niet was voltooid en daarmee de hoofdverbintenis nog niet (volledig) was nagekomen, kan op zichzelf niet worden afgeleid dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis.
5.3 Daarbij merkt de rechtbank op dat de overeenkomst geen tijdsbepaling bevat. Met betrekking tot het tijdverloop overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat de installatie van het selectief alarmeringsprogramma meer tijd in beslag nam dan ook door PB Techniek was voorzien. Van PB Techniek mocht op dat vlak naar het oordeel van de rechtbank echter niet méér worden verwacht dan dat zij zich van adequate bijstand voorzag om de problemen bij de installatiewerkzaamheden op te (laten) lossen. Door de bijstand van haar leverancier Hortimax in te roepen, heeft PB Techniek jegens [eiseres] daarom in beginsel aan haar verplichtingen die op dat vlak uit hoofde van de overeenkomst op haar rustten, voldaan. In ieder geval heeft te gelden dat louter uit het tijdverloop geen toerekenbaar tekort schieten van PB Techniek kan worden afgeleid. Hierbij is nog van belang dat [eiseres] heeft gesteld dat hij aan PB Techniek uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat de installatie voor 1 september 2003 voltooid zou moeten zijn omdat per die datum zijn semafoonabonnement afliep en dat PB Techniek zulks zou hebben toegezegd. Deze stelling is gemotiveerd betwist door PB Techniek. De rechtbank stelt vast dat de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2003, dus ruim één dag voor het verlopen van de beweerdelijk door [eiseres] gestelde termijn. Zelfs indien zou komen vast te staan dat [eiseres] de hiervoor bedoelde mededeling(en) heeft gedaan, leidt dat naar het oordeel van de rechtbank daarom niet tot de conclusie dat sprake is van toerekenbaar tekortschieten door PB-Techniek terzake van de hoofdverbintenis van de overeenkomst.
5.4 De rechtbank zal vervolgens ingaan op de vraag of uit de overeenkomst voor PB Techniek de verplichting voortvloeit tot het programmeren van de GSM nummers in het Octalarm. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst tot doel had dat [eiseres] alle alarmmeldingen, dus zowel de meldingen via de ACO-computer als de alarmmeldingen van het Octalarm via een mobiele telefoon zou ontvangen. PB Techniek was als bedrijf dat zich richt op onder meer op klimaatbeheersing in tuinbouwbedrijven immers de leverancier van de ACO-computer, en was op de hoogte van de situatie op het bedrijf van [eiseres] en meer specifiek van het feit dat [eiseres] het Octalarm als back-up alarmsysteem in gebruik had. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat ter comparitie door [x] is verklaard dat PB Techniek uiteindelijk zou zorgen voor programmering van de GSM nummers in het Octalarm. De rechtbank merkt verder op dat het feit dat [eiseres] ook zelf GSM-nummers in het Octalarm had kunnen programmeren niet kan afdoen aan het voorgaande.
5.5 In samenhang met het voorgaande is de rechtbank voorts van oordeel dat PB Techniek in beginsel dadelijk na aanvang van de werkzaamheden had moeten overgaan tot het programmeren van de GSM nummers in het Octalarm. Als onweersproken staat vast dat dit technisch mogelijk was onder handhaving van het semafoonnummer, terwijl niet valt in te zien waarom het inprogrammeren van de GSM nummers in het Octalarm pas aan het eind van het volledige installatietraject zou moeten of kunnen plaatsvinden. Het voorgaande geldt temeer nu als onweersproken vast staat dat PB Techniek het selectief alarmeringsprogramma in werking heeft gesteld.
5.6 De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, met dien verstande dat deze tekortkoming ziet op het niet tijdig programmeren van de GSM nummers in het Octalarm. Voor zover [eiseres] heeft gesteld dat PB Techniek ook op andere punten toerekenbaar tekort is geschoten, worden deze stellingen tegen de achtergrond van hetgeen onder 5.2 en 5.3 is overwogen als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
5.7 De rechtbank komt vervolgens toe aan het door PB Techniek gevoerde verweer dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van [eiseres]. In het kader van het beroep op eigen schuld heeft PB Techniek meerdere relevante feiten en omstandigheden aangevoerd die - deels - gemotiveerd zijn betwist. De rechtbank zal achtereenvolgens ingaan op de volgende punten:
a. het besluit van [eiseres] de semafoon niet meer te gebruiken;
b. de wetenschap bij [eiseres] dat de mobiele nummers niet in het Octalarm waren geprogrammeerd;
c. de mededelingen en/of waarschuwingen zoals beweerdelijk gedaan door de monteurs van Hortimax en het niet opvolgen daarvan door [eiseres];
d. de gestelde gebreken aan de vaste telefoonlijn van [eiseres], waardoor de problemen bij de installatie zouden zijn veroorzaakt.
5.8 Ter comparitie heeft [eiseres] in verband met de hiervoor onder 5.7 onder a. en onder c. genoemde punten onder meer het volgende verklaard:
“In de week vóór 1 september 2003 wilden wij persé omschakelen naar het nieuwe alarmeringssysteem; dat hebben wij toen ook aan de monteur van PB Techniek gezegd. [y] heeft het systeem getest voordat de schade is opgetreden. Hij heeft ons ook gezegd dat wij een andere telefoonaansluiting moesten hebben en dat wij de semafoon bij de hand moesten houden. Ik was het echter beu dat telkens weer werd teruggevallen op de semafoon. Ik wilde dat er vooruitgang werd geboekt en dat betekende dat de semafoon eruit moest. Wij hebben daarom op woensdag 27 augustus 2003 besloten om de semafoon uit te zetten en in een la te leggen. Desgevraagd zeg ik u dat dat in overleg met [z] is gegaan; hij was die dag bij ons aan het werk. Ik heb toen tegen hem gezegd: “Je gaat niet eerder naar huis dan nadat het geregeld is”. Hij is die dag tot ongeveer 20.00 uur bij ons aan het werk geweest en wij gingen er vanuit dat het systeem toen goed functioneerde. Ik heb [z] niet meer gesproken nadat hij is vertrokken”.
Uit de hier aangehaalde verklaring blijkt dat [eiseres] zelfstandig heeft besloten de semafoon niet meer te gebruiken. Het in de la leggen van de semafoon zonder te verifiëren bij de volgens [eiseres] aanwezige [z] (diens aanwezigheid op 27 augustus 2003 is door PB Techniek gemotiveerd betwist en staat derhalve niet in rechte vast) of het systeem goed functioneerde, is een omstandigheid die aan [eiseres] moet worden toegerekend en levert eigen schuld op aan de zijde van [eiseres]. [eiseres] mocht er zeker gelet op het feit dat hem was geadviseerd de semafoon bij de hand te houden en op het feit dat er nog steeds aan de installatie van het systeem werd gewerkt niet zonder uitdrukkelijke mededeling van (de monteurs van) PB Techniek en/of Hortimax vanuit gaan dat het systeem via de GSM toestellen goed functioneerde. Dat een dergelijke mededeling door PB Techniek en/of Hortimax is gedaan is gesteld noch gebleken.
5.9 Hoewel de rechtbank dus van oordeel is dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres], is de enkele omstandigheid als omschreven onder 5.8 naar het oordeel van de rechtbank niet dermate zwaarwegend dat reeds op basis daarvan moet worden geoordeeld dat de schadevergoedingsplicht aan de zijde van PB Techniek geheel vervalt. Terzake van de onder 5.7 genoemde feiten en omstandigheden geldt buiten hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen voor het overige dat deze tussen partijen nog niet als vaststaand kunnen worden aangenomen nu deze gemotiveerd worden betwist. De stelplicht en de bewijslast terzake van feiten en/of omstandigheden die leiden tot de conclusie dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres], rusten volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in beginsel op PB Techniek. Pas wanneer is komen vast te staan van welke feiten en omstandigheden in rechte kan worden uitgegaan, kan de verdelingsmaatstaf worden vastgesteld. PB Techniek zal gelet op het voorgaande worden toegelaten tot bewijslevering.
5.10 PB Techniek heeft voorts de hoogte van de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding gemotiveerd betwist. Dat [eiseres] schade heeft geleden is voldoende aannemelijk op basis van het overgelegde rapport van 17 september 2003 dat in opdracht van Delta Lloyd is uitgebracht door expertisebureau Agrotax. Het debat omtrent de hoogte van de schade is thans tussen partijen nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Bij gelegenheid zal [eiseres] derhalve zijn schade nader dienen te onderbouwen.
5.11 PB Techniek heeft verzocht dat van een tussenvonnis in de hoofdzaak tussentijds hoger beroep zal worden toegestaan, zodat eveneens hoger beroep kan worden ingesteld tegen het tussenvonnis van 4 juli 2007. De rechtbank ziet aanleiding dit verzoek te honoreren.
5.12 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De verdere beoordeling in vrijwaring
6.1 De rechtbank heeft in het voorgaande overwogen dat (slechts) sprake is van toerekenbaar tekort schieten jegens [eiseres] op het punt dat de GSM nummers niet tijdig zijn geprogrammeerd in het Octalarm. Thans dient de rechtbank vast te stellen of Hortimax in verband met dat punt enig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Als onweersproken staat vast dat het Octalarm niet door Hortimax is geleverd of geprogrammeerd. Voorts heeft PB Techniek niet betwist dat noch door [eiseres] noch door PB Techniek aan medewerkers van Hortimax is verzocht om de GSM nummers in het Octalarm te programmeren. Uit de verklaring van [eiseres] als weergegeven onder 5.8 blijkt voorts naar het oordeel van de rechtbank niet van overleg tussen [eiseres] en [z], monteur van Hortimax. Daarmee mist de stelling in de hoofdzaak dat [eiseres] in overleg tussen [z] en hemzelf zou hebben besloten om de semafoon uit te zetten en in een la te leggen feitelijke grondslag. Terzake kan Hortimax dan ook geen verwijt worden gemaakt.
6.2 Bij repliek heeft PB Techniek haar stellingen aangescherpt, waarbij zij heeft aangevoerd dat Hortimax kan worden verweten dat zij niet of in ieder geval onvoldoende duidelijk aan [eiseres] te kennen heeft gegeven dat het van het grootste belang was om de semafoon te blijven gebruiken. Vast staat echter dat Vreugdenhil [eiseres] erop heeft gewezen dat hij de semafoon bij de hand moest houden. Naar het oordeel van de rechtbank miskent PB Techniek met de hiervoor weergegeven stellingname bovendien dat zij zelf verantwoordelijk was voor het (in beginsel bij aanvang van de werkzaamheden) programmeren van de GSM nummers in het Octalarm. Voorts staat -anders dan door PB Techniek bij repliek is gesteld- tussen partijen niet vast dat Hortimax ervan op de hoogte was dat de GSM nummers nog niet in het Octalarm waren geprogrammeerd. Gesteld noch gebleken is immers dat PB Techniek Hortimax daarop heeft gewezen. Daarbij zij verder overwogen dat voor het aannemen van een waarschuwingsplicht aan de kant van Hortimax slechts aanleiding bestaat indien [eiseres] zelf niet op de hoogte was van het feit dat in het Octalarm nog geen GSM nummers waren geprogrammeerd. Mocht in de hoofdzaak na bewijslevering komen vast te staan dat [eiseres] daarvan wél op de hoogte was (zoals in de hoofdzaak door PB Techniek is gesteld), dan vervalt daarmee het verwijt aan de zijde van Hortimax dat zij [eiseres] niet zou hebben gewaarschuwd.
6.3 Wanneer er in rechte van moet worden uitgegaan dat [eiseres] niet op de hoogte was van het feit dat in het Octalarm nog geen GSM nummers waren geprogrammeerd, rijst de vraag hoe Hortimax deze wetenschap dan zou hebben verkregen. Voor het aannemen van een waarschuwingsplicht aan de zijde van Hortimax jegens [eiseres] is naar het oordeel van de rechtbank minimaal vereist dat Hortimax tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden op de hoogte was van het feit dat het Octalarm nog niet op de GSM nummers was ingesteld. Zoals gezegd is gesteld noch gebleken dat PB Techniek zulks aan Hortimax heeft medegedeeld. Voor het overige heeft PB techniek haar stellingen op het punt dat Hortimax wist dat het Octalarm nog niet op de GSM nummers was ingesteld niet met feiten en/of omstandigheden onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.
6.4 De conclusie uit het voorgaande is dat de vordering in vrijwaring voor afwijzing gereed ligt.
6.5 PB Techniek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten als gevorderd, met dien verstande dat de gevorderde nakosten voorwaardelijk zullen worden toegewezen als hierna vermeld.
7 De beslissing
De rechtbank,
in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer 274800 / HA ZA 06-3474:
alvorens verder te beslissen,
draagt PB Techniek op het bewijs van feiten en omstandigheden (als genoemd onder 5.7 van dit vonnis) waaruit kan worden afgeleid dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres];
bepaalt dat indien PB Techniek dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. I.W.M. Laurijssens;
bepaalt dat de advocaat van PB Techniek binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden maart tot en met mei 2010 en dat de advocaat van [eiseres] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, daarbij aanwezig te zijn tot het zonodig verstrekken van inlichtingen;
bepaalt dat van dit vonnis en van het tussenvonnis in het bevoegdheidsincident van 4 juli 2007 hoger beroep kan worden ingesteld en dat daartoe het eindvonnis niet behoeft te worden afgewacht;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaringszaak met zaak-/rolnummer 300202 / HA ZA 08-313:
wijst af de vorderingen van PB Techniek;
veroordeelt PB Techniek in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hortimax bepaald op € 4.735,- aan vast recht en op € 6.000,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt PB Techniek tot betaling van € 131,-- aan nakosten voor zover deze kosten worden gemaakt, verhoogd met € 68,-- en met de betekeningskosten in het geval dat PB Techniek niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet en betekening van de executoriale titel plaatsvindt;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Laurijssens.
Uitgesproken in het openbaar.
1963/2009