Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 331944 / HA ZA 09-1536
Uitspraak: 3 maart 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. W.L. Stolk,
- tegen -
1. mr. [Gedaagde 1],
wonende te Rotterdam,
2. mr. [gedaagde 2],
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J. Kneppelhout.
Partijen worden hierna aangeduid als “de bank”, “[gedaagde 1]” respectievelijk “[gedaagde 2]”.
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 27 mei 2009 met producties;
- incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
- conclusie van antwoord in het incident;
- vonnis van deze rechtbank in het incident d.d. 7 oktober 2009;
- tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 18 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- brief met bijlagen d.d. 8 januari 2010 namens de bank;
- brief met bijlagen d.d. 12 januari 2010 namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
- proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 12 januari 2010.
2 De vaststaande feiten
2.1 In 2000 heeft de bank aan [gedaagde 1], destijds notaris, opdracht gegeven een hypotheekakte te passeren ten behoeve van de vestiging van een hypotheek op het appartementsrecht aan de [adres] te Rotterdam (hierna: de woning), zulks tot zekerheid van een aan [X] en [Y] (hierna: [X c.s.]) te verstrekken geldlening van NLG 156.800,= ten behoeve van de aankoop van de woning.
2.2 De kadastrale aanduiding van de woning luidt: [kadastrale aanduiding].
2.3 Bij brief van 1 november 2000 heeft de bank de daartoe benodigde gegevens aan [gedaagde 1] gestuurd. In die brief heeft de bank opgemerkt dat toezending van een kadastraal en hypothecair uittreksel achterwege kan blijven. [gedaagde 1] heeft het concept van de hypotheekakte op 2 november 2000 aan de bank doen toekomen.
2.4 De hypotheekakte is op 7 november 2000 door [gedaagde 1] gepasseerd. De akte luidt voor zover van belang als volgt:
“Heden […] verschenen voor mij,
[…]
B. […]
1. de naamloze vennootschap Rabohypotheekbank N.V., […]
2. de coöperatie: Coöperatieve Rabobank U.A., gevestigd te Rotterdam […];
hierna te noemen: bank.
[…]
Volgorde van verhaal door de banken
In geval van verkoop van het onderpand, […] strekt de netto-opbrengst in de eerste plaats tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan de bank onder 1 genoemd verschuldigd is uit hoofde van verplichtingen, tot zekerheid waarvoor deze hypotheek is verleend.
Voor zover na voldoening van de hiervoor bedoelde schulden van de debiteur aan de bank onder 1 genoemd nog een batig saldo van de netto-opbrengst overblijft, strekt dit tot verhaal van al hetgeen de debiteur alsdan aan de bank onder 2 genoemd verschuldigd is uit hoofde van verplichtingen, tot zekerheid waarvoor deze hypotheek is verleend.
De banken zijn te allen tijde bevoegd een andere verdeling van de netto-opbrengst overeen te komen.
[…]
Onderpand
het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een woonruimte […] plaatselijk bekend als [adres] te [postcode] Rotterdam, kadastraal bekend gemeente Rotterdam [kadastraal], appartementsindex 2 […].
[…]
De ondergetekende, [Gedaagde 1], notaris te Rotterdam, verklaart ten behoeve van de hypotheekhouder in deze akte de verklaringen af te leggen als neergelegd in de notariële akte houdende verklaringen door de notaris ten behoeve van de hypotheekhouders, op 20 december 1991 […] verleden […].”
2.5 Op 7 november 2000 is ook de in 2.1 bedoelde overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. Deze luidt voor zover relevant als volgt:
“Gegevens bank
In deze overeenkomst wordt met “de bank” bedoeld:
Coöperatieve Rabobank U.A. gevestigd te Rotterdam
Geldlening (SpaarZeker Hypotheek)
De debiteur verklaart het bedrag van de geldlening heden van de bank ter leen te hebben ontvangen en dit bedrag – hoofdelijk – rentedragend verschuldigd te zijn.
[…]
Rente
[…]
6,4% per jaar
[…]
Rabohypotheekbank
Alle rechten, bevoegdheden en verplichtingen die voor de bank voortvloeien uit deze overeenkomst en uit de voorwaarden die daarop van toepassing zijn, kunnen hoofdelijk worden uitgeoefend en geldend gemaakt worden tegenover de Rabohypotheekbank N.V., gevestigd te Amsterdam. De bank tekent deze overeenkomst mede als gevolmachtigde van de Rabohypotheekbank N.V.”
2.6 Op 28 augustus 2001 heeft [gedaagde 1] aan de bank een afschrift van de in 2.4 bedoelde hypotheekakte toegestuurd, vergezeld van de kadasterverklaring.
2.7 Op 15 augustus 2008 hebben [X c.s.] hun woning verkocht. De leveringsakte is gepasseerd door notaris mr. M.G. van Ravesteyn (hierna: Van Ravesteyn). De door Van Ravesteyn ontvangen koopsom is door hem overgemaakt naar de rekening van [X c.s.] Laatstgenoemden hebben hun geldlening bij de bank niet afgelost.
2.8 De bank heeft getracht het uitgeleende bedrag van [X c.s.] in te vorderen. Dat is niet gelukt.
2.9 [gedaagde 1] is als notaris gedefungeerd. [gedaagde 2] is zijn ambtsopvolger.
2.10 De in de hypotheekakte (zie 2.4) aangehaalde akte van 20 december 1991 ziet op de door een notaris met betrekking tot akten van hypotheekverlening af te leggen verklaringen. Zij luidt voor zover van belang als volgt:
“A. In geval van hypotheek op een registergoed niet zijnde een schip of luchtvaartuig
[…]
IV. De notaris heeft tegenover de hypotheekhouder op zich genomen – zowel wat de vóór als na het verlijden van de akte te verrichten werkzaamheden betreft – niet alleen de door de wet aan hem als notaris, doch ook de door het gebruik aan hem te dezen als waarnemer van de belangen van de hypotheekhouder opgelegde verplichtingen, en in het bijzonder:
[…]
2. zich er van te overtuigen dat het recht van hypotheek rechtsgeldig is verleend […];
[…]
V. De notaris verbindt zich, indien bovengenoemde verplichtingen door hem niet naar behoren zijn nagekomen […], de daaruit voortvloeiende schade aan de hypotheekhouder te vergoeden; […].”
3 De vordering
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van € 71.532,22, vermeerderd met rente van 6,4% per jaar vanaf 1 november 2008 en met buitengerechtelijke incassokosten van € 1.788,= en onder de voorwaarde dat de bank haar vordering op [X c.s.] overdraagt aan [gedaagde 1];
2. op gelijke wijze [gedaagde 2] te veroordelen, mits komt vast te staan dat hij aansprakelijk is voor beroepsfouten van [gedaagde 1];
3. met proceskostenveroordeling.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de bank aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagde 1] heeft een fout gemaakt bij het passeren van de hypotheekakte. De vermelding van de kadastrale aanduiding van het onderpand (de woning) is immers onjuist: de akte vermeldt [1] terwijl de juiste aanduiding [2] is. Als gevolg hiervan is geen hypotheek op de woning gevestigd.
3.2 [gedaagde 1] is aldus tekort geschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst tussen hem en de bank. Hij is gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden.
3.3 De schade bestaat uit het bedrag dat [X c.s.] verschuldigd zijn uit hoofde van de geldlening (€ 71.532,22), vermeerderd met de rente van 6,4% per jaar vanaf 1 november 2008. Dit bedrag hebben [X c.s.] immers niet aan de bank terug betaald bij gelegenheid van de verkoop van hun woning in 2008. De destijds passerende notaris Van Ravesteyn heeft de positie van de bank als geldverstrekker niet onderkend, omdat in de registers geen hypotheek stond vermeld op de woning (met kadastrale aanduiding [2]). De schuld van [X c.s.] heeft de bank niet op hen kunnen verhalen.
3.4 [gedaagde 2] heeft het protocol van de gedefungeerde [gedaagde 1] overgenomen. Het is denkbaar dat [gedaagde 2] uit dien hoofde aansprakelijk is voor door [gedaagde 1] gemaakte fouten.
3.5 De bank heeft buitengerechtelijke incassokosten moeten maken die overeenkomstig het rapport Voorwerk II voor vergoeding in aanmerking komen.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de bank in de kosten van het geding. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 De bank is niet-ontvankelijk. Uit de hypotheekakte blijkt dat de verkoopopbrengst van de woning allereerst strekt tot verhaal van hetgeen [X c.s.] aan Rabohypotheekbank N.V. (hierna: de hypotheekbank) verschuldigd zijn. Niet gebleken is dat de hypotheekbank al is voldaan.
4.2 Subsidiair geldt dat de bank in elk geval niet-ontvankelijk is in haar vordering jegens [gedaagde 2]. Hij is als ambtsopvolger immers niet aansprakelijk voor fouten gemaakt door [gedaagde 1].
4.3 Meer subsidiair geldt dat niet [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maar [X c.s.] en Van Ravesteyn jegens de bank aansprakelijk zijn. De eersten omdat zij hun schuld aan de bank bij de verkoop van hun woning niet hebben terug betaald. De laatste omdat hij beter onderzoek had moeten doen naar de juistheid van het register ter zake de vraag of op de woning een hypotheek rustte. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hen daarom in vrijwaring opgeroepen.
4.4 Ook geldt dat de bank eigen schuld heeft aan de schade. Als professionele partij had van haar verwacht mogen worden de juistheid van de kadastrale aanduiding in de concept-akte en de definitieve akte te controleren. De fout had dan voorkomen kunnen worden of tijdig kunnen worden hersteld. Een verdeling van de schade van 50/50 ligt in de rede.
5 De beoordeling
ontvankelijkheid
5.1 Als meest verstrekkende verweer hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd dat de bank jegens hen beiden niet-ontvankelijk is. Dit betoog faalt. De rechtbank wijst in dat verband op het volgende.
5.2 Niet ter discussie staat dat de hypotheekakte voorziet in een verhaalsvolgorde op grond waarvan eerst de hypotheekbank en pas nadien de bank in aanmerking komt voor verhaal op de opbrengst van de woning (zie het citaat onder 2.4). Deze bepaling heeft logischerwijs pas praktische gevolgen als [X c.s.] jegens beide banken iets verschuldigd zijn. Ter comparitie heeft de bank echter verklaard dat [X c.s.] alleen bij haar en niet (ook) bij de hypotheekbank geld hebben geleend. Die verklaring hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet betwist, zodat zij als vaststaand moet worden aangenomen. Dat betekent dat de bank als enige gerechtigd is tot verhaal op de opbrengst van de woning, ook indien de in de hypotheekakte opgenomen volgorde in acht wordt genomen.
5.3 Ter comparitie hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er nog op gewezen dat de bank de overeenkomst van geldlening mede als gevolmachtigde van de hypotheekbank heeft ondertekend (zie het desbetreffende citaat onder 2.5). Ook dat kan niet leiden tot de conclusie dat de bank niet-ontvankelijk is. Bepalend is wie aan [X c.s.] geld heeft geleend. De bank heeft (onbetwist) gesteld dat (alleen) zij de uitlener is, waarmee zij kennelijk bedoelt: de bank namens zichzelf en niet namens de hypotheekbank. De door haar overgelegde overeenkomst van geldlening bevestigt die stelling, in die zin dat [X c.s.] daarin verklaren het desbetreffende bedrag “van de bank ter leen te hebben ontvangen”. Waar klaarblijkelijk alleen sprake is van een door de bank (namens zichzelf) uitgeleend bedrag, komt haar positie als gevolmachtigde van de hypotheekbank niet in beeld. De bank is in zoverre dus ontvankelijk.
5.4 [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts als verweer gevoerd dat de bank in elk geval jegens laatstgenoemde niet-ontvankelijk is, nu hij als ambtsopvolger slechts het protocol van [gedaagde 1] heeft overgenomen en niet aansprakelijk is voor door [gedaagde 1] gemaakte fouten. Dit verweer slaagt wel. De bank heeft niet betwist dat [gedaagde 2] (slechts) het protocol van [gedaagde 1] heeft overgenomen. Daarvan moet dus worden uitgegaan. Het protocol omvat de minuten, notariële verklaringen, registers, afschriften, repertoria en kaartsystemen die onder de notaris rusten (artikel 1 lid 1 onder Pro e Wet op het notarisambt). De enkele overgang daarvan impliceert nog niet dat ook de aansprakelijkheid voor vóór die overgang gemaakte fouten op [gedaagde 2] is overgegaan. De bank heeft geen omstandigheden gesteld die op een dergelijke overgang van aansprakelijkheid wijzen. De vordering jegens [gedaagde 2] zal dus worden afgewezen.
inhoudelijke beoordeling
5.5 Vast staat dat [gedaagde 1] bij het passeren van de onderhavige hypotheekakte een fout heeft gemaakt, als gevolg waarvan de hypotheek niet is komen te rusten op de woning. Waar de opdracht aan [gedaagde 1] kennelijk inhield een rechtsgeldige hypotheek op de woning te vestigen, staat aldus vast dat hij in de nakoming van die verbintenis is tekort geschoten. Die tekortkoming is toerekenbaar. Kennelijk verschillen partijen hierover niet van mening.
5.6 [gedaagde 1] is aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van de door hem gemaakte fout. Bij conclusie van antwoord heeft hij doen betogen dat [X c.s.] en Van Ravesteyn aansprakelijk zijn, maar dat kan [gedaagde 1] niet baten. Dat mogelijk ook anderen jegens de bank aansprakelijk zijn, doet immers aan de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] niet af.
5.7 De bank heeft onbetwist gesteld dat de schade een bedrag van € 71.532,22 behelst, vermeerderd met de bij de geldlening overeengekomen rente van 6,4% per 1 november 2008. [gedaagde 1] is dus in beginsel gehouden dit bedrag aan de bank te voldoen.
5.8 Als verweer heeft [gedaagde 1] zich echter beroepen op eigen schuld. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de bank de fout had kunnen voorkomen door de concept-hypotheekakte op de juistheid van de kadastrale aanduiding te controleren. Ook na ontvangst van de definitieve akte in augustus 2001 (zie 2.6) had de bank de kadastrale aanduiding kunnen controleren, volgens [gedaagde 1]. In dat geval zou de fout in de akte hersteld hebben kunnen worden, nu het immers evident gaat om een kennelijke verschrijving. In de visie van [gedaagde 1] mocht deze controle ook van de bank worden verwacht, nu zij immers een professionele partij is op de vastgoedmarkt. De bank heeft het betoog van [gedaagde 1] gemotiveerd bestreden. De rechtbank overweegt als volgt.
5.9 Voor vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens eigen schuld van de benadeelde is ten minste vereist dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dat laatste veronderstelt dat de benadeelde zich anders heeft gedragen dan van hem in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden verwacht. Tegen die achtergrond is allereerst van belang dat het bij een opdracht als de onderhavige – het vestigen van een hypotheek – bij uitstek tot de taak van de notaris behoort zich te vergewissen van de juiste aanduiding van het onderpand. Op dat punt rust op de notaris een zware zorgplicht. Voor zover al in dit verband van een controleplicht van de opdrachtgever kan worden gesproken, kan dat slechts een marginale zijn. Die plicht gaat niet zover dat van de opdrachtgever verwacht mag worden ook details als cijfers in de kadastrale omschrijving te controleren. Daarvoor wordt nu juist de notaris ingeschakeld. Ook een professionele opdrachtgever als de bank mag op dit punt in beginsel op de juistheid van het werk van de notaris vertrouwen. Onder omstandigheden kan dit wellicht anders zijn, maar dergelijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Integendeel: [gedaagde 1] heeft bij het passeren van de hypotheekakte een verklaring afgelegd overeenkomstig de in 2.10 weergegeven akte, waaruit volgt dat hij instaat voor de rechtsgeldigheid van de hypotheek. Dat betekent dat er voor de bank te minder aanleiding was de juistheid van de kadastrale aanduiding in de hypotheekakte te controleren.
5.10 Uit het voorgaande volgt dat de bank – door noch in de concept-fase noch nadien de juistheid van de kadastrale aanduiding in de hypotheekakte te controleren – niet anders heeft gehandeld dan van haar redelijkerwijs mocht worden verwacht. De schade is aldus niet (mede) een gevolg van een aan de bank toe te rekenen omstandigheid. Het beroep op eigen schuld faalt.
5.11 De bank heeft voorts gesteld dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht die voor vergoeding in aanmerking komen, een en ander overeenkomstig de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II. Zij heeft onder meer gesteld overleg te hebben gevoerd met de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde 1], gericht op het verkrijgen van schadevergoeding buiten rechte. [gedaagde 1] heeft een en ander niet betwist. De vordering is op dit punt daarom toewijsbaar.
5.12 Aan toewijzing van de vordering zal, zoals gevorderd, de voorwaarde worden verbonden dat de bank medewerking verleent aan de overdracht van haar vordering op [X c.s.] aan [gedaagde 1].
5.13 Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld (de vordering jegens [gedaagde 2] wordt immers afgewezen, terwijl de vordering jegens [gedaagde 1] wordt toegewezen), zal de rechtbank de proceskosten compenseren.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van de bank jegens [gedaagde 2];
veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen het bedrag van € 73.320,22 (zegge: drieënzeventigduizend driehonderdtwintig euro en tweeëntwintig cent), vermeerderd met een rente ad 6,4% per jaar over € 71.532,22 vanaf 1 november 2008 tot aan de dag der voldoening, een en ander onder de voorwaarde dat de bank haar medewerking verleent aan overdracht van haar opeisbare vordering op [X c.s.] aan [gedaagde 1];
compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/548