Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 332060 / HA ZA 09-1575
Vonnis van 21 juli 2010
in de zaak van
[e[eiser],
wonende te Brielle,
eiser,
advocaat mr. R.D. Rischen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OBSERVATOR INSTRUMENTS B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.M. Roijers.
Partijen zullen hierna [eiser] en Observator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 april 2009;
- de akte overlegging producties, tevens akte vermeerdering van eis van 6 mei 2009 van [eiser];
- het vonnis van 20 mei 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, waarbij de zaak is verwezen naar de rolzitting van 17 juni 2009 van deze rechtbank, sector civiel recht;
- het oproepingsexploot van 2 juni 2009;
- de conclusie van antwoord van 7 oktober 2009, met producties,
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis van 30 december 2009, met een productie;
- de conclusie van dupliek van 24 maart 2010, met een productie;
- de akte uitlating producties van 21 april 2010, met producties;
- de antwoordakte uitlating producties van 2 juni 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staan voor zover van belang de volgende feiten vast:
2.1. [eiser], geboren op 30 augustus 1950, is in 1992 in dienst getreden bij Observator, waar hij laatstelijk de functie vervulde van hoofd financiële administratie.
2.2. In 2001 is een arbeidsconflict ontstaan tussen Observator en [eiser]. Op 18 mei 2001 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op 29 juni 2001 heeft Observator [eiser] op staande voet ontslagen. Nadat [eiser] op 11 juli 2000 en de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, is de arbeidsovereenkomst op verzoek van Observator bij beschikking van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 19 oktober 2001 ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [eiser]. Vanaf 1 juli 2001 heeft Observator loonbetaling aan [eiser] gestaakt. Vanaf dat moment had [eiser] geen bron van inkomsten.
2.3. In december 2001 heeft [eiser] Observator betrokken in een procedure op grond van artikel 7:658 BW Pro (kennelijk onredelijk ontslag). In die procedure heeft Observator bij eis in reconventie een vordering van € 53.036,92 tegen [eiser] ingesteld.
2.4. Op vordering van [eiser] heeft de kantonrechter bij vonnis van 21 februari 2002 Observator veroordeeld om aan [eiser] te betalen het vakantiegeld over de jaren 1998, 1999 en 2000 ten bedrage van € 11.176,06, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Observator heeft vervolgens een bedrag van € 19.847,21 overgemaakt op de derdenrekening van de toenmalige gemachtigde van [eiser]. Diezelfde dag heeft Observator dat bedrag door middel van een daarop gelegd conservatoir beslag geblokkeerd. Een vordering in kort geding van [eiser] strekkende tot opheffing van dat beslag is bij vonnis in kort geding van 16 juli 2002 van de voorzieningenrechter in deze rechtbank afgewezen.
2.5. In de kennelijk onredelijk ontslag-procedure heeft de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, bij vonnis van 11 februari 2004 het ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en Observator veroordeelt om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 127.211,17 bruto, vermeerderd met enige wettelijke verhoging en wettelijke rente. De vordering in reconventie van Observator is afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Gravenhage bij arrest van 10 maart 2006, behoudens enkele aanvullingen, het oordeel van de kantonrechter gevolgd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert na wijziging van eis - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Observator te veroordelen tot betaling aan [eiser] van:
A. € 2.253,53;
B. € 1.844,27;
C. € 311.471,05;
D. € 94.032,74;
E. € 2.842,00,
alles vermeerderd met rente en kosten, alsmede ter zake van de onder C en D genoemde bedragen een belastinggarantie op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag voor het geval Observator met het verstrekken van deze belastinggarantie in gebreke blijft.
3.2. Observator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser], bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] grondt zijn vorderingen op onrechtmatige daad. [eiser] stelt daartoe tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort weergegeven - het volgende.
vordering A:
Het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 10 maart 2006 is in kracht van gewijsde gegaan. Daarmee staat vast dat het door Observator gelegde beslag op de aan [eiser] toekomende gelden op de derdengeldrekening van de toenmalige gemachtigde van [eiser] onrechtmatig was. Observator dient de door [eiser] als gevolg van het beslag geleden schade te vergoeden. Deze schade bestaat in ieder geval uit de kosten van rechtsbijstand in verband met het kort geding tot opheffing van het beslag ten bedrage van € 2.253,53.
vordering B:
Observator heeft ten onrechte geweigerd om mee te werken aan bruto betaling van de ontslagvergoeding. Daardoor werd [eiser] genoodzaakt om een belastingadviseur in te schakelen waarna, na een bezwaarprocedure bij de belastingdienst, de aan [eiser] toegewezen ontslagvergoeding alsnog fiscaal zo gunstig mogelijk kon worden aangewend. De kosten verbonden aan het inschakelen van de belastingadviseur hebben € 1.844,27 bedragen. Observator dient die kosten aan [eiser] te vergoeden.
vordering C en D:
Observator heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. De proceshouding van Observator was gebaseerd op bedrog en valsheid in geschrifte. Observator heeft haar vordering in reconventie gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of had behoren te kennen. Observator heeft in de procedures geknoeid met bewijsmateriaal en zo bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Observator heeft [eiser] bewust in strijd met de waarheid in een zeer ongunstig daglicht gesteld. Observator heeft de vordering in reconventie, en het hoger beroep, ingesteld met geen ander doel dan het schaden van [eiser] en om zo een mogelijke veroordeling in een ontslagvergoeding te ontlopen, althans te kunnen compenseren. Voor [eiser] waren de procedures bijzonder belastend. Terwijl [eiser] financieel aan de grond zat omdat hij geen inkomen had, heeft Observator hem nog verder psychisch belast door, met het enkele doel om hem het vuur aan de schenen te leggen en financieel uit te roken, beslag te leggen op de hem toegewezen gelden. [eiser] heeft door al deze omstandigheden ernstig psychisch letsel opgelopen. Bij [eiser] is door de procedure en het daaraan verbonden handelen van Observator (beslag, proceshouding) een ernstige psychiatrische stoornis ontstaan. [eiser] is hierdoor arbeidsongeschikt geraakt en sindsdien gebleven. [eiser] sluit uit dat hij er in de toekomst nog in zal slagen werk te vinden, althans een dienstbetrekking van zijn niveau. De door [eiser] dientengevolge geleden schade betreft verlies van arbeidsvermogen (inclusief vakantiegeld), te begroten op een bedrag van € 311.471,05, en verlies aan opgebouwde pensioenrechten, te begroten op een bedrag van € 94.032,74.
vordering E:
[eiser] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt. Deze kosten dienen op grond van het rapport Voorwerk II, aanbevelingen I en II, te worden vastgesteld op € 2.842,00.
Vordering A
4.2. [eiser] vordert vergoeding van kosten van rechtsbijstand ter zake van het kort geding waarin hij opheffing van het door Observator gelegde conservatoire derdenbeslag heeft gevorderd.
4.3. Observator wijst erop dat de voorzieningenrechter bij - inmiddels onherroepelijk - vonnis in kort geding de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen en [eiser] heeft veroordeeld in de proceskosten.
4.4. De rechtbank zal dit onderdeel van het gevorderde afwijzen. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die zouden kunnen meebrengen dat [eiser], die onherroepelijk is veroordeeld in de kosten van het kort geding, de in dat kort geding aan zijn zijde gevallen kosten thans alsnog ten laste van Observator kan brengen.
Vordering B
4.5. [eiser] vordert de aan het inschakelen van een belastingadviseur verbonden kosten. Die kosten dienden volgens zijn stellingen gemaakt te worden omdat Observator ten onrechte geen medewerking verleende aan bruto uitkering van de aan [eiser] toekomende vergoeding in verband met het kennelijk onredelijk ontslag.
4.6. Observator voert aan dat [eiser] de executoriale titel aan Observator heeft laten betekenen en dat [eiser] pas na betaling van het netto equivalent door Observator zijn wens kenbaar heeft gemaakt om de vergoeding (bruto) aan te wenden voor een stamrecht.
4.7. De rechtbank zal dit onderdeel van de vordering van [eiser] afwijzen. [eiser] baseert zijn vordering op onrechtmatige daad. Het lag op zijn weg om de feiten te stellen die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat Observator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld of nagelaten. In dit verband is van belang op welke datum [eiser] aan Observator bekend heeft gemaakt dat hij het bruto bedrag van de ontslagvergoeding wenste onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij, alsmede op welke datum Observator het netto equivalent van dat bruto bedrag (aan de deurwaarder) heeft voldaan.
4.8. Gelet op het door Observator reeds bij conclusie van antwoord gevoerde verweer lag het niet alleen op de weg van [eiser] om de relevante feiten met betrekking tot de hiervoor aangeduide relevante data duidelijk te stellen, maar tevens om zijn stellingen daaromtrent zoveel mogelijk te staven met de beschikbare schriftelijke bewijsstukken, eventueel gecompleteerd met aangeboden getuigenbewijs.
4.9. Als productie 25 bij akte uitlating producties heeft [eiser] een faxbericht van 3 maart 2004 van zijn voormalig gemachtigde aan de advocaat van Observator overgelegd. Dat faxbericht vermeldt het volgende:
"In voornoemde zaak heeft cliënt nog niet de beschikking over de bedragen die door Observator Instruments B.V. aan hem verplicht is.
Zoals ik u hedenmorgen reeds mededeelde wil cliënt een en ander onderbrengen bij een verzekeringsmaatschappij als voorziening voor later.
De heer [eiser] wenst dan ook het volledige bruto bedrag te ontvangen.
Indien thans aan de betekende inhoud van het vonnis geen gevolg wordt gegeven, noodzaakt uw cliënte mij om maatregelen te treffen."
4.10. Uit de tekst van het door [eiser] overgelegde faxbericht van 3 maart 2004 van zijn gemachtigde begrijpt de rechtbank dat die gemachtigde de advocaat van Observator eerst op die datum heeft geïnformeerd dat [eiser] het door Observator te betalen bedrag wenste onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij. Uit hetzelfde faxbericht blijkt dat op dat moment betekening van de executoriale titel aan Observator reeds had plaatsgevonden. Of Observator het netto equivalent van de door haar aan [eiser] verschuldigde vergoeding inmiddels had betaald, kan uit het faxbericht niet worden afgeleid. Hoewel dat op zijn weg had gelegen, heeft [eiser] ook niet gesteld op welke datum die betaling heeft plaatsgevonden.
4.11. Het faxbericht van 3 maart 2004 vermeldt weliswaar dat [eiser] nog niet de beschikking heeft over de bedragen die Observator diende te voldoen. Denkbaar is echter dat de betaling aan de deurwaarder wel reeds had plaatsgevonden. In het geval van betekening van een executoriale titel pleegt immers aan de deurwaarder te worden betaald. Tussen het moment van de betaling aan de deurwaarder en de doorbetaling aan diens opdrachtgever kan enige tijd verstrijken.
4.12. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij duidelijkheid zou verschaffen omtrent het moment waarop - en door wie - de betaling van Observator is ontvangen. Nu de stellingen van [eiser] hieromtrent onvoldoende specifiek zijn, bestaat er geen aanleiding om hem tot bewijsvoering toe te laten. Daarom gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van Observator dat zij, onder druk van de betekening die reeds had plaatsgevonden, het netto equivalent van het door haar verschuldigde bedrag (aan de deurwaarder) heeft betaald voordat zij door de toenmalige gemachtigde van [eiser] werd geïnformeerd omtrent de wens van [eiser] om het bruto bedrag bij een verzekeringsmaatschappij onder te brengen.
4.13. De (subsidiaire) stelling van [eiser] dat Observator gehouden was het verschil tussen het reeds betaalde netto bedrag en het bruto bedrag alsnog aan [eiser] te betalen, acht de rechtbank onjuist. Observator was immers inhoudingsplichtig. Dat de belastingdienst in de gegeven omstandigheden zou instemmen met betaling van het verschil tussen het bruto bedrag en het reeds betaalde netto equivalent op een door [eiser] aan te wijzen bankrekening, stond niet op voorhand vast. In ieder geval zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat Observator zich behoorde te realiseren dat zij het bedrag dat zij als inhoudingsplichtige had gereserveerd voor afdracht aan de belastingdienst aan [eiser] mocht betalen.
4.14. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de kosten die [eiser] heeft moeten maken voor het inschakelen van een belastingadviseur niet voortvloeien uit enig onrechtmatig handelen of nalaten van Observator jegens [eiser]. Dit onderdeel van het gevorderde zal derhalve worden afgewezen.
Vordering C en D
4.15. [eiser] vordert vergoeding van verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. Deze schade vloeit in de visie van [eiser] voort uit blijvende arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van Observator.
Verjaring
4.16. Observator voert aan dat [eiser] de door hem gepretendeerde vordering niet kan opeisen omdat de verjaringstermijn die ingevolge artikel 3:310 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) voor dergelijke vorderingen geldt reeds is verstreken. Die verjaringstermijn is in de visie van Observator aangevangen op 28 mei 2001 toen [eiser] zich ziek meldde met psychische klachten.
4.17. Ingevolge artikel 3:310 BW Pro verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge artikel 317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis echter gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
4.18. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond om aan te nemen dat de verjaringstermijn op 28 mei 2001 is aangevangen. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] er, op het moment dat hij zich ziek meldde met (onder meer) psychische klachten, reeds mee bekend was dat hij schade in de vorm van verlies van verdienvermogen en pensioenschade zou lijden als gevolg van onrechtmatig handelen van Observator. Hij was derhalve ook niet daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.
4.19. Op welk moment de verjaringstermijn wel is aangevangen, kan in het midden blijven. Uit hetgeen is gesteld en gebleken, kan in ieder geval niet worden afgeleid dat dit voor 2002 is geweest. Dat betekent dat de precieze ingangsdatum niet relevant is omdat reeds in juni 2006 stuiting heeft plaatsgevonden.
4.20. Als productie 24 bij conclusie van repliek zijn brieven van 2 juni 2006 en van 6 september 2006 overgelegd van de toenmalig advocaat van [eiser] aan de advocaat van Observator.
4.21. De brief van 2 juni 2006 vermeldt onder meer:
“(…)
Mijn client heeft nog diverse claims waarvan ik u bijgaand een overzicht stuur. Voor het geheel en alle afzonderlijke posten wordt Observator uitdrukkelijk aansprakelijk gehouden.
(…)”
4.22. Het bij de brief van 2 juni 2006 gevoegde overzicht vermeldt schadeposten voor een totaalbedrag van € 298.534,44. Daarvan maken onderdeel uit:
“(…)
claim letselschade € 50.000,00
Smaadprocedure Observator € 100.000,00
Procedure letselschade WAO € 100.000,00
(…)”
4.23. De brief van 6 september 2006 vermeldt onder meer:
“(…)
Gelet op de houding van Observator, ook buiten de procedure stelt mijn cliënt dat hij als gevolg van het tekort schieten van Observator en het onrechtmatig handelen materiële en immateriële schade geleden heeft, die niet vergoed wordt door de vergoeding op basis van het kennelijk onredelijk ontslag.
(…)
Er is derhalve sprake van een aanzienlijk verlies aan arbeidsvermogen, wat zo nodig nader te begroten valt. [eiser] heeft geen vervangend werk.
(…)
Ik verwijs u naar de inhoud van de bijlage van mijn brief van 2 juni jongstleden. U zult begrijpen dat gelet op de ernst van de nog immer aanwezige problematiek bij [eiser] mijn cliënt gemotiveerd is om zo nodig in rechte de vorderingen aanhangig te maken.
(…)”
4.24. Een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard: het moet gaan om een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor weergegeven brieven van de toenmalig advocaat van [eiser] aan de advocaat van Observator aan dit criterium voldoen.
4.25. Observator heeft er nog op gewezen dat haar advocaat de toenmalig advocaat van [eiser] bij e-mail van 27 december 2006 als volgt heeft bericht:
“Mijn stilzwijgen hebt U mogelijk geïnterpreteerd dat cliënte geen aanleiding ziet Uw cliënt op enige wijze tegemoet te komen. En zo is het ook. Het dossier [eiser] heeft cliënte gearchiveerd en wat haar betreft blijft dat zo.”
4.26. Observator wijst erop dat zij na de e-mail van 27 december 2006 van haar advocaat aan de advocaat van [eiser] niet meer van [eiser] heeft vernomen. Daardoor heeft Observator er volgens haar stellingen op mogen vertrouwen dat [eiser] zich had neergelegd bij de afwijzing van zijn vorderingen door Observator.
4.27. De rechtbank is van oordeel dat de afwijzende reactie van de zijde van Observator niet afdoet aan de inhoud en strekking van de brieven van 2 juni en 6 september 2006 van de zijde van [eiser]. De in die brieven vervatte mededelingen hebben de verjaring gestuit. Daardoor is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen. Die termijn was nog niet verjaard op het moment dat de vordering in rechte aanhangig werd gemaakt. Verjaring heeft zich derhalve niet voorgedaan.
Rechtsverwerking
4.28. Voor zover het verweer van Observator tevens dient te worden begrepen als een beroep op rechtsverwerking, slaagt het evenmin. Het enkele feit dat [eiser] na stuiting van de verjaring en na ontvangst van de afwijzende reactie van de zijde van Observator gedurende enkele jaren geen actie heeft ontplooid jegens Observator teneinde tot incasso van de door hem gepretendeerde vorderingen te geraken, brengt niet mee dat [eiser] het recht heeft verwerkt om alsnog rechtsmaatregelen jegens Observator te treffen.
Geestelijk letsel
4.29. Ten aanzien van het geestelijk letsel dat [eiser] stelt te hebben opgelopen mede als gevolg van het conservatoir beslag, voert Observator aan dat het gelegde conservatoir derdenbeslag dient te worden aangemerkt als een aantasting van het vermogen van [eiser]. Voor zover daardoor bij [eiser] psychisch onbehagen of stress is veroorzaakt, kan dat in de visie van Observator niet worden aangemerkt als geestelijk letsel in de zin van aantasting van de persoon van [eiser]. Observator verwijst in dit verband naar een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995, LJN: ZC1608, NJ 1997, 366.
4.30. Indien Observator voornoemd arrest van de Hoge Raad zo uitlegt dat het toebrengen van vermogensschade nooit geestelijk letsel kan veroorzaken dat recht geeft op schadevergoeding, dan is die uitleg onjuist. Voorts zijn in deze procedure geen vorderingen tot vergoeding van immateriële, maar van materiële schade aan de orde. De vraag of er sprake is van "aantasting van de persoon" hoeft niet te worden beantwoord. Juist is echter dat het aan [eiser] is om te stellen en - ingeval van voldoende betwisting - te bewijzen dat hij tengevolge van een gebeurtenis waarvoor Observator aansprakelijk is, geestelijk letsel heeft opgelopen en dat hij daardoor schade heeft geleden.
4.31. Zoals onder 4.1 vermeld, stelt [eiser] dat Observator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld - kort gezegd - door hem op onjuiste gronden te ontslaan en door bewust onjuiste negatieve informatie over hem te verstrekken in het kader van het arbeidsgeschil en de in het verlengde daarvan gevoerde procedures. [eiser] stelt dat door de procedures en het daaraan verbonden handelen van Observator (waaronder het gelegde beslag en de door Observator ingenomen proceshouding) een ernstige psychiatrische stoornis bij hem ontstaan als gevolg waarvan hij (blijvend) arbeidsongeschikt is geraakt en schade heeft geleden. [eiser] heeft daarmee voldaan aan zijn stelplicht.
Onrechtmatig handelen
4.32. Het door [eiser] gestelde onrechtmatige karakter van het handelen van Observator hangt nauw samen met het door Observator aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet. In een procedure op tegenspraak in twee instanties is het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in zijn onder rolnummer 04/380 tussen partijen gewezen uitspraak van 10 maart 2006 onder meer als volgt overwogen:
"(…)
4. (…)
Overigens: het hof deelt de mening van de rechtbank als in voormelde overwegingen is verwoord (kort gezegd: er bestond gedurende een reeks van jaren een zwarte kas, bekend bij en geaccordeerd door de directie; het beheer van de zwarte kas berustte in de hoofdzaak bij [eiser]; bij gebreke van richtlijnen ter zake stond dit beheer ter vrije beoordeling van [eiser]; in het licht van het bestaan van die zwarte kas is het niet verbazingwekkend dat niet altijd uit de kasstukken valt op te maken aan wie een betaling is gedaan en wekt het ook geen bevreemding dat in die administratie [parafasering van het hof] voorbeelden van creatief boekhouden worden aangetroffen, immers, dat wisten partijen en zij beoogden dat zelfs; hoe zeer een en ander valt af te keuren, in de relatie tussen partijen onderling gaat het niet aan dat de ene partij de ander ter zake verwijten maakt; evenmin kan [eiser] worden belast met het bewijs van feiten of omstandigheden van de gegrondheid van die fictieve uitgaven, nu het doel van partijen was om aldus de kas "kloppend" te krijgen).
(…)
19. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert en dat voormelde grieven in zoverre falen. De grieven behoeven voor het overige geen bespreking, aangezien dit niet kan leiden tot een ander oordeel.
20. Dan moet vervolgens worden beoordeeld of het ontslag kennelijk onredelijk is. Daarop ziet de eerste grief VI met de toelichting daarop. Het hof overweegt als volgt.
20.1. Nu de door Observator aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen niet zijn komen vast te staan moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een ontslag met een voorgewende of valse reden als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub a BW Pro.
20.2. Van een werkgever mag worden verwacht dat verwijten zoals Observator deze aan [eiser] heeft gemaakt niet dan na zorgvuldige afweging en het bieden van een adequate mogelijkheid tot wederhoor worden geuit. Dat geldt a fortiori voor een daarop gebaseerd ontslag op staande voet, met alle diffamerende effecten van dien.
20.3. Een adequate mogelijkheid tot wederhoor als voormeld is in dit geval niet geboden. Er valt geen goede reden aan te wijzen waarom aan [eiser], die op dat moment ziek was en in het geheel niet in het onderzoek van Grijze was betrokken, toen zijn advocaat onder verwijzing naar [eiser]s ziekte en zijn eigen tijdgebrek enkele dagen uitstel vroeg voor de gevraagde reactie, niet het verzochte uitstel is gegund. De door Observator gehanteerde termijn van circa vier dagen was in de gegeven omstandigheden geen redelijke termijn.
20.4. Observator heeft, zoals gezegd, geen enkele van de door haar aan [eiser] gemaakte verwijten die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd - bij het pleidooi in hoger beroep door haar advocaat nog kort en bondig aangeduid als "[eiser] heeft de zaak gewoon belazerd" - kunnen hard maken.
20.5. Ten tijde van het ontslag op staande voet was [eiser] bijna 51 jaar, hetgeen zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt er niet gemakkelijker op maakt. Dat geldt te meer nu bij hem sprake was en is van suikerziekte, hetgeen bij Observator bekend was. Voorts is algemeen bekend dat een ontslag op staande voet als in deze zaak aan de orde is - niet alleen zolang dit nog niet van tafel is, maar ook daarna ("waar rook is zal ook wel vuur zijn") - een ernstige belemmering is bij pogingen om weer elders aan het werk te komen en daarnaast een negatieve factor kan zijn bij het verkrijgen van een uitkering.
20.6. Onweersproken is dat [eiser] in een periode waarin het bedrijf van Observator financieel niet sterk stond een lening van f 50.000 heeft verstrekt en voorts de vakantietoeslag waarop hij in 1998, 1999 en 2000 recht had, op dat moment niet aan zichzelf heeft uitbetaald. Dit wijst op een positieve betrokkenheid van [eiser] bij het bedrijf van Observator. Dat geldt evenzo ten aanzien van de hierboven sub 10 vastgestelde werkzaamheden in de weekends. Dat een en ander op passende wijze is betrokken bij de wijze waarop Observator bij het ontslag en wat daarmee samenhangt met [eiser] is omgegaan, is gesteld noch gebleken.
20.7. Het zwarte kas gebeuren verdient, zoals gezegd, niet de schoonheidsprijs, maar de bekendheid daarmee aan de zijde van de directie/managementteam van Observator staat er aan in de weg [eiser] - ook al was hij hoofd financiële administratie en is hij daarnaast tijdelijk algemeen directeur geweest - ter zake tot zondebok te maken. Als Observator daaraan een einde had willen maken dan waren er bepaald andere manieren geweest om dat te bereiken.
20.8. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is.
(…)"
4.33. De feiten en omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk was, op welke feiten en omstandigheden [eiser] zich ook in deze procedure beroept, zijn niet door Observator weersproken.
4.34. Observator betwist wel dat zij heeft gekozen voor een beslag op de derdengeldrekening van de advocaat van [eiser] om "[eiser] het vuur aan de schenen te leggen en hem zo financieel uit te roken." Observator voert aan dat zij slechts om praktische redenen heeft gekozen voor een beslag op de derdengeldenrekening. Wat daar ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank was voor Observator in ieder geval voorzienbaar dat [eiser] door die beslaglegging op gelden die juist aan hem waren toegewezen psychisch zou worden belast. Observator wist immers dat [eiser] verstoken was van een bron van inkomsten. De onrechtmatigheid van die beslaglegging staat bovendien vast nu de door Observator jegens [eiser] gepretendeerde vordering ter zake waarvan het beslag werd gelegd, bij een inmiddels onherroepelijk geworden uitspraak, is afgewezen.
4.35. Observator betwist voorts dat zij misbruik van recht heeft gemaakt door een eis in reconventie in te stellen. Zij voert aan dat zij die vordering slechts heeft ingesteld teneinde de door haar geleden schade vergoed te krijgen. Observator heeft in deze procedure echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit - mits bewezen - volgt dat zij erop mocht vertrouwen dat zij werkelijk een vordering op [eiser] had in de orde van grootte zoals die door haar in reconventie tegen [eiser] werd ingesteld. Door niettemin een dergelijke reconventionele eis in te stellen heeft zij de druk op [eiser] aanzienlijk opgevoerd, daar waar zij wist dat [eiser] ten tijde van het aan hem gegeven ontslag op staande voet ziek was vanwege onder meer psychische klachten.
4.36. De rechtbank kan uit hetgeen door partijen is gesteld en uit hetgeen blijkt uit de overgelegde producties - evenals de kantonrechter en het gerechtshof voor haar - niet anders opmaken dan dat Observator heeft getracht [eiser] tot zondebok te maken van de gevolgen van het gedurende een reeks van jaren voeren van een zwarte kas en van de gebrekkige administratie die daar mede het gevolg van was. Voorts stelt de rechtbank vast dat Observator, door [eiser] tijdens ziekte op staande voet te ontslaan, diffamerende uitlatingen omtrent hem te doen in de vervolgens gevoerde procedures, een forse reconventionele vordering tegen hem in te stellen en aan hem toegekende gelden te blokkeren door daarop conservator derdenbeslag te leggen, [eiser] onder aanzienlijke psychische druk heeft geplaatst.
4.37. De rechtbank is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat Observator niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Dat onrechtmatige handelen betreft zowel het kennelijk onredelijk geoordeelde ontslag als de ingestelde reconventionele vordering en de standpunten die door Observator zijn ingenomen in de in het verlengde van het ontslag tussen partijen gevoerde procedures, alsmede het beslag dat werd gelegd op de aan [eiser] toegewezen en door Observator naar de derdengeldrekening van de advocaat van [eiser] overgemaakte gelden.
Psychische klachten
4.38. Observator betwist de door [eiser] gestelde psychische klachten. Voor zover Observator daarmee bedoelt aan te voeren dat er bij [eiser] in het geheel geen sprake is geweest van psychische klachten, gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. Uit de door [eiser] overgelegde producties, waaronder een medisch rapport van 19 april 2006 van bezwaarverzekeringsarts J.C. Weegink (productie 1 bij akte van 6 mei 2009) blijkt dat [eiser] op 28 mei 2001 uitviel wegens psychische klachten en een ontregeling van de Diabetis Mellitus.
4.39. Voorts blijkt uit een rapport van 29 januari 2007 van psychiat[X] (productie 22 bij akte van 6 mei 2009) dat er in de visie van die deskundige voorafgaande, op, en na 27 mei 2002 bij [eiser] sprake was van een stoornis in psychiatrische zin. De deskundige rapporteert aan een bezwaarverzekeringsgeneeskundige van UWV Nederland B.V. dat er sprake was van een depressie in engere zin met vitale kenmerken en dat de ernst daarvan dermate was dat [eiser] in die periode hooguit in staat was tot basaal functioneren op microniveau, dat wil zeggen het uitvoeren van de meest relevante zaken om te overleven (slapen, eten, zelfverzorging). Gelet op deze onderbouwing van de door [eiser] gestelde psychische klachten lag het op de weg van Observator om haar betwisting daarvan te motiveren, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Causaal verband
4.40. Observator betwist dat er een causaal verband is tussen de door [eiser] gestelde schade en haar onrechtmatig geachte handelen. Observator wijst er in dit verband op dat psychische klachten door meerdere omstandigheden kunnen ontstaan. Observator noemt lichamelijke klachten en andere omstandigheden in het leven van [eiser] die psychische klachten kunnen veroorzaken. Observator wijst erop dat in de vraagstelling die is voorgelegd aan psychiater [X] niet is betrokken de vraag wat de oorzaak is geweest van de door hem vastgestelde stoornis.
4.41. Evident is dat het doel van het onderzoek door psychiater [X] niet was om vast te stellen wat de oorzaak was van eventueel door hem bij [eiser] vast te stellen stoornissen. Aan het rapport van psychiater [X] kan dan ook geen beslissende betekenis worden toegekend ten aanzien van de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van Observator en de door [eiser] gestelde schade.
Deskundige
4.42. De rechtbank heeft behoefte aan voorlichting door een deskundige met betrekking tot onder meer de vragen wat sedert mei 2001 de aard en de ernst is geweest van de klachten en beperkingen van [eiser] op psychiatrisch gebied, alsmede omtrent de oorzaak of oorzaken van die klachten en beperkingen.
4.43. Voorshands komt het de rechtbank voor dat zou kunnen worden volstaan met de benoeming van één deskundige in de persoon van een psychiater, bijvoorbeeld [Y] te Groningen. Voor wat betreft de vraagstelling zou gedacht kunnen worden aan de meest recente versie van de zogeheten IWMD-vraagstelling "vraagstelling causaal verband bij ongeval versie januari 2010", voor zover noodzakelijk nader toegespitst op het onderhavige geschil.
Comparitie van partijen
4.44. De rechtbank zal een comparitie van partijen gelasten opdat de rechtbank overleg met partijen kan voeren omtrent het eventueel te gelasten deskundigenonderzoek.
4.45. Beide partijen worden verzocht zich bij brief aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en de wederpartij uiterlijk veertien dagen voor de comparitiedatum - bij voorkeur na overleg en eenparig - uit te laten omtrent de modaliteiten van het eventueel door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek (deskundigheidsgebied, aantal deskundigen, na(a)m(en) van de te benoemen deskundige(n), vraagstelling en kosten).
Verlies van arbeidsvermogen
4.46. Observator betwist - voor zover zou worden geoordeeld dat er sprake is van causaliteit - dat er sprake is van verlies van arbeidsvermogen. Observator wijst er in dit verband op dat [eiser] actief is bij een schaakclub.
4.47. Het komt de rechtbank voor dat het feit dat iemand bij wijze van hobby actief is bij een schaakclub niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat er geen sprake kan zijn van verlies van arbeidsvermogen. In dit kader is relevant dat [eiser] de stelling van Observator dat de schaakcompetitie waaraan hij deelneemt een hoog niveau betreft, gemotiveerd heeft weersproken, waarna Observator die stelling niet heeft gemotiveerd. Met betrekking tot het blijven uitoefenen van deze hobby door [eiser] verdient opmerking dat het waarschijnlijk niet is aan te bevelen dat iemand die op het werk uitvalt (mede) door psychische klachten zijn bestaande hobby's staakt. De vraag welke betekenis kan worden toegekend aan het feit dat [eiser] bepaalde activiteiten bij een schaakclub heeft kunnen verrichten, kan echter worden voorgelegd aan de door de rechtbank te benoemen deskundige(n).
Schadebeperkingsplicht
4.48. In de visie van Observator kan het eventuele gederfd hebben van inkomen uit arbeid door [eiser] niet aan Observator worden toegerekend omdat [eiser] door ter zake van zijn klachten geen professionele hulp van een psychiater in te roepen zijn herstel heeft belemmerd.
4.49. [eiser] wijst erop dat de aard van het ziektebeeld (een depressie in enge zin met vitale kenmerken) onder meer meebrengt dat [eiser] geen inzicht had in de ernst van zijn ziektebeeld. Voorts wijst [eiser] erop dat hij door toedoen van Observator was komen te verkeren in een problematische financiële situatie waardoor hij destijds niet beschikte over een ziektekostenverzekering.
4.50. Nu Observator betwist dat de aard van het ziektebeeld meebracht dat [eiser] inzicht had in de ernst daarvan, komt het zinvol voor hieromtrent een vraag aan de te benoemen deskundige voor te leggen. De verdere beoordeling van dit verweer zal de rechtbank aanhouden.
Toekomstige schade
4.51. Observator betwist tevens dat [eiser] aanspraak kan maken op vergoeding van "toekomstige" schade. Daarmee refereert Observator aan het onderdeel van de schadeberekening van [eiser] dat betrekking heeft op de periode vanaf 1 juli 2008. Observator leidt uit het rapport van psychiater [X] af dat de gezondheid van [eiser] in de loop van de tijd sterk is verbeterd. Observator wijst er voorts op dat de omstandigheden op de arbeidsmarkt in de loop van de tijd aanzienlijk zijn veranderd en dat aannemelijk is dat die wijziging negatieve gevolgen heeft gehad voor de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt. Dat valt in de visie van Observator niet aan haar toe te rekenen.
4.52. De rechtbank acht het inwinnen van het advies van een deskundig mede noodzakelijk om te trachten meer inzicht te krijgen in de ontwikkeling die de gezondheidstoestand van [eiser] in de loop van de tijd mogelijk heeft ondergaan. Ten aanzien van de vraag hoe de belastbaarheid van [eiser] zich in de loop van de tijd sedert het ontslag heeft ontwikkeld en welke conclusies daaraan kunnen worden verbonden voor wat betreft zijn arbeids(on)geschiktheid en zijn concrete mogelijkheden om (vanaf enig moment) wederom inkomen uit arbeid had kunnen verwerven, zal vervolgens - na advisering door een psychiater - wellicht advies dienen te worden ingewonnen van een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige.
4.53. Opmerking verdient dat het eventueel aan te nemen causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Observator en de uit het niet kunnen verwerven van inkomen uit arbeid door [eiser] voortvloeiende schade niet zonder meer wordt doorbroken indien arbeidsmarktomstandigheden de mogelijkheden voor [eiser] om inkomen uit arbeid te verwerven (verder) hebben beperkt. Iedere verdere beslissing hieromtrent zal de rechtbank aanhouden in afwachting van de adviezen van de deskundigen.
Ontslagvergoeding
4.54. Observator voert aan dat voor zover zou worden geoordeeld dat er sprake is van aan haar toerekenbare schade bestaande uit verlies van inkomsten uit arbeid, die schade reeds is verdisconteerd in de vergoeding die zij aan [eiser] heeft voldaan in het kader van de veroordelingen in de kennelijk onredelijk ontslag-procedure. Observator is van oordeel dat de schadevergoeding die in die procedure is toegekend door de wetgever is bedoeld als compensatie voor het verlies van de arbeidsplaats. Voor een afzonderlijke vergoeding in deze procedure bestaat haars inziens geen rechtsgrond.
4.55. De rechtbank is met Observator van oordeel dat de in het kader van de kennelijk onredelijk ontslag-procedure toegekende vergoeding relevant is in deze procedure. Dat betekent echter niet dat geen schade uit onrechtmatige daad kan worden toegewezen omdat reeds een schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag is toegekend. Wel zal de omvang van de in deze procedure in aanmerking te nemen schade mede worden bepaald door de reeds betaalde vergoeding.
4.56. De vraag of - en in welke mate - [eiser] als gevolg van het onrechtmatig handelen van Observator schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid (inclusief pensioeninkomsten), moet in beginsel worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie met dat onrechtmatig handelen met de hypothetische situatie bij wegdenken van dat onrechtmatig handelen. Ten aanzien van de hypothetische situatie komt het daarbij aan op de redelijke verwachting over hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. In de feitelijke inkomenssituatie met het onrechtmatig handelen zal ook de reeds door Observator betaalde vergoeding dienen te worden betrokken.
Schadebegroting
4.57. Nadat de rechtbank eventueel zal zijn geadviseerd door (een psychiater en een verzekeringsarts en) een arbeidsdeskundige zal mogelijk de noodzaak bestaan van advisering door een deskundige op rekenkundig gebied en/of een pensioendeskundige. Daarom zal de rechtbank in dit stadium niet ingaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent diverse aspecten van de schadeberekening.
4.58. Gelet op de procesverrichtingen die naar redelijke verwachting nog zullen moeten plaatsvinden, de daaraan voor beide partijen verbonden kosten en onzekerheden, en de tijd die daarmee gepaard zal gaan, ligt het in de rede dat partijen zich, mede op basis van hetgeen in dit vonnis is overwogen, bezinnen op de mogelijkheden om het geschil eventueel te beëindigen door een minnelijke regeling. Ter comparitie van partijen kan hieromtrent eventueel nader worden gesproken.
Belastinggarantie
4.59. [eiser] vordert op straffe van een dwangsom een belastinggarantie van Observator op grond waarvan Observator gehouden zal zijn belastingschade te betalen die zou kunnen ontstaan als de inspecteur van de belastingsdienst zou overgaan tot het belasten van een eventueel aan [eiser] toe te wijzen vergoeding ter zake van verlies van arbeidsvermogen en pensioenschade. [eiser] stelt in dit verband dat er geen absolute zekerheid bestaat met betrekking tot de vraag of de door een zelfstandige te ontvangen schadevergoeding - al dan niet terecht - door de belastingdienst aan inkomstenbelasting zal worden onderworpen. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 mei 2008, LJN: BD1512.
4.60. De rechtbank acht in dit verband van belang dat [eiser] geen zelfstandige is. Niet in geschil is immers dat [eiser] in loondienst werkzaam was voor Observator. Nu [eiser] onvoldoende heeft gemotiveerd dat het door hem gestelde risico in zijn situatie bestaat, zal zijn vordering ter zake van de veroordeling van Observator tot afgifte van een bankgarantie op straffe van een dwangsom worden afgewezen.
Vordering E
4.61. [eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
4.62. Nu [eiser], na betwisting door Observator dat [eiser] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, in het geheel niet heeft gespecificeerd welke buitengerechtelijke verrichtingen hebben plaatsgevonden en welke kosten daaruit zijn voortgevloeid, zal de rechtbank dit onderdeel van zijn vordering, bij gebreke van een voldoende onderbouwing, afwijzen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. C. Bouwman in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100 - 125 op dinsdag 5 oktober 2010 van 13.00 tot 14.30 uur,
5.2. bepaalt dat [eiser] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat Observator dan vertegenwoordigd moet zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank - ter attentie van de sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de vijf maanden volgend op de datum waarop dit vonnis wordt gewezen,
5.4. bepaalt dat de in de overwegingen (4.45) opgevraagde informatie uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting aan de rechtbank - ter attentie van de sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - en de wederpartij moet zijn toegestuurd,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.?
1729/336