Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 341277 / HA ZA 09-3047
Uitspraak: 18 augustus 2010
Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMITS MACHINEFABRIEK EN SCHEEPSREPARATIES B.V.,
gevestigd te Krimpen aan de Lek, gemeente Nederlek,
eiseres in conventie,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. D.J.R.M. Braakenburg,
- tegen -
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [adres],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [adres],
gedaagden,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. A.J. van Steenderen.
Eiseres in conventie tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie wordt hierna aangeduid als “Smits”, gedaagden tevens eisers in (voorwaardelijke) reconventie gezamenlijk als[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2]” en ieder afzonderlijk als “[gedaagde[gedaagde sub 1]”, respectievelijk “[gedaagde sub 2]”.
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank verwijst naar haar tussenvonnis van 10 maart 2010.
Ingevolge dat tussenvonnis heeft op 10 juni 2010 een comparitie van partijen plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken die tot het tussenvonnis van 10 maart 2010 leidden, dat proces-verbaal en de daarin vermelde conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie en de samenvatting zijdens Smits en de samenvatting zijden[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2].
2 De vaststaande feiten
De rechtbank merkt de volgende feiten – voor zover thans van belang – als tussen partijen vaststaand aan, omdat ze enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn dan wel blijken uit de in zoverre niet betwiste inhoud van producties waarop beroep is gedaan.
2.1
Smits e[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben in september 2007 met betrekking tot de afbouw van het casco van de duwbak “[x]” een overeenkomst gesloten, die is vastgelegd in het doo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] als productie G2 overgelegde Contract afbouw droge ladingschip van 9 september 2007 en het stuk Afbouw duwbak [x] met uitzondering van de op de vierde bladzijde bijgeschreven tekst “balast pomp 400 T” en zonder het bij die productie overgelegde Addendum no 1.
2.2
Op 1 april 2009 heeft Smits conservatoir beslag op de duwbak ”[x]” doen leggen tot zekerheid voor betaling van de laatste termijn onder de overeenkomst van € 90.000,- en van een meerwerknota van € 90.020,-
2.[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben de in de overeenkomst bepaalde aanneemsom van € 900.000,- integraal betaald[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben op die meerwerknota € 42.597,- betaald.
2.4
Op vordering va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] heeft de Voorzitter van de rechtbank van koophandel te Antwerpen bij vonnis in kort geding tussen partijen van 30 september 2009 [A] als deskundige benoemd om onderzoek te doen naar de boegschroefinstallatie van de d[y][x]”. Het verslag van [A] is in het geding gebracht als productie G5.
3 De vordering in conventie
3.1
Smits vordert – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonni[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] zal veroordelen om aan haar te betalen € 48.673,- en € 1.250,- te vermeerderen met de overeengekomen rente, althans de wettelijke handelsrente vanaf 28 april 2009, met veroordeling va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] in de proceskosten.
Smits stelt daartoe – samengevat weergegeven – het volgende.
3.2
Ter zake van meerwerk in het kader van de onder 2.1 genoemde overeenkomst heeft Smits per saldo € 47.423,- va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] te vorderen.
3.3
Op de onder 2.1 genoemde overeenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden (productie 2 zijdens Smits) van toepassing. Ingevolge die voorwaarden zij[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] over de hoofdsom 12% rente per jaar en buitengerechtelijke kosten ad € 1.250,- verschuldigd.
3.4
Voor zover de Metaalunievoorwaarden niet van toepassing zijn maakt Smits aanspraak op vergoeding van de Nederlandse wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.
3.5
Omda[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] niet tot betaling overgingen, heeft Smits conservatoir beslag laten leggen. Smits maakt aanspraak op vergoeding van de beslagkosten.
4 Het verweer in conventie en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie
4.1
De conclusie va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Smits in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] voeren daartoe – samengevat weergegeven – het volgende aan.
4.2
Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn geen standaardvoorwaarden van toepassing[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] zijn natuurlijke personen die bij de overeenkomst met Smits niet in beroep of bedrijf handelden. Omdat Smits hen de Metaalunievoorwaarden niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst ter hand heeft gesteld, zijn die voorwaarden vernietigbaar, indien die voorwaarden al van toepassing zijn.
4.3
Smits heeft nog slechts € 153,- va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] te vorderen[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben geen opdracht tot meerwerk gegeven, zodat Smits uit dien hoofde niets te vorderen heeft. Bovendien heeft Smits de voorschriften van artikel 7:755 BW Pro niet nageleefd.
Onder de punten 2.3 tot en met 2.15 van de conclusie van antwoord hebbe[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] uiteengezet dat en waarom zij de daar genoemde posten van de meerwerknota van Smits betwisten.
4.4
Omdat Smits praktisch niets va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] te vorderen heeft, dient zij de door hen ter opheffing van het beslag gestelde bankgarantie terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag.
4.5
Smits heeft het aangenomen werk niet voltooid en haar werk gebrekkig uitgevoerd. Zo zijn de boeg- en de hekschroefinstallaties van de duwbak niet deugdelijk geleverd en geïnstalleerd en zo is de elektrische installatie van het duwschip “[y]” niet deugdelijk aangepast[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben daardoor stilligschade geleden[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben kosten van onderzoek door experts moeten maken. Voorts hebben zij gebreken door derden moeten laten herstellen.
4.6
Smits heeft in de overeenkomst toegezegd om de afbouw van het casco binnen 12 tot 14 weken na mei 2008 uit te voeren, maar was pas op 1 april 2009 klaar met het werk. Ook indien de periode van 12 tot 14 weken vanaf september 2008 gerekend wordt, heeft Smits de overeengekomen termijn ruim overschreden. Smits heeft andere opdrachtgevers laten voorgaan en daardoor bewust roekeloos aangestuurd op vertraging in de oplevering van het werk voo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2]. Daarom is Smits voor de tengevolge van die vertraging doo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] geleden bedrijfsschade aansprakelijk en komt Smits geen beroep toe op aansprakelijkheid uitsluitende of beperkende voorwaarden.
4.7
Bovendien hebbe[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] bedrijfsschade geleden door de gebreken en de met onderzoek naar die gebreken en het verhelpen van de gebreken gepaard gaande tijd. Ook daarvoor is Smits aansprakelijk.
4.8
In (voorwaardelijke) reconventie vordere[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] daarom dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
(a) Smits zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de bankgarantie terug te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
(b) voor recht zal verklaren dat Smits aansprakelijk is voor de doo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] geleden bedrijfsschade en de kosten van de gerechtelijke expertise van de gebreken;
(c) Smits zal veroordelen tot vergoeding van de doo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] geleden schade op te maken bij staat;
met veroordeling van Smits in de proceskosten.
5 Het verweer in reconventie
5.1
De conclusie van Smits strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
Smits voert daartoe – kort gezegd – het volgende aan.
5.2
De klachten over gebreken in het werk c.q. over vertraging in de oplevering waaro[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] zich ter verrekening of opschorting beroepen en hun vorderingen in reconventie baseren, stuiten af op de bepalingen van de overeenkomst c.q. op de Metaalunievoorwaarden.
5.3
De vertraging in de uitvoering is aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] te wijten, omdat zij zich te weinig op het werk lieten zien terwijl zij beslissingen over de uitvoering dienden te nemen. Bovendien verlangde [gedaagde sub 1] aanpassingen in het elektrische systeem. Ingevolge artikel 13 van Pro de overeenkomst en de Metaalunievoorwaarden is Smits niet aansprakelijk voor gevolgschade, zoals bedrijfsschade. Bovendien hebbe[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] Smits niet in gebreke gesteld, zodat Smits, indien al tekortgeschoten, niet tot schadevergoeding is verplicht. Ten slotte is de aansprakelijkheid van Smits beperkt tot 5% van de aanneemsom van € 900.000,-.
5.4
Smits heeft het werk op 1 april 2009 opgeleverd. Met de oplevering ging de garantieregeling van artikel 12 van Pro de overeenkomst in. De klachten dateren van mei 2009, toe[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub [y][x]” al in gebruik hadden. Overeenkomstig artikel 12 van Pro de overeenkomst heeft Smits de klachten doorgegeven aan haar onderaannemer [B].
6 De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
Toepasselijk recht
6.1
Smits is gevestigd in Nederland[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] zijn woonachtig in België. Nu daarom sprake is van een internationaal kader, dient eerst te worden vastgesteld welk rechtsstelsel de rechtsverhoudingen tussen Smits e[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] beheerst.
Smits baseert haar vordering in conventie op niet-nakoming van de betalingsverplichting va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] onder de overeenkomst tot afbouw van het casco van de duwbak “[x]”[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] baseren hun vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie deels op die overeenkomst, deels op een onrechtmatige daad, te weten het door Smits op de “[x]” in Rotterdam gelegde beslag c.q. het niet-teruggeven van de ter opheffing van dat beslag gestelde bankgarantie.
Beide partijen gaan uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht.
6.2
Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een vordering die gegrond is op een vóór 17 december 2009 gesloten overeenkomst dient de Nederlandse rechter het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156) (hierna: EVO) toe te passen.
Partijen gaan er weliswaar vanuit dat Nederlands recht toepasselijk is, maar gesteld noch gebleken is dat partijen een keuze voor Nederlands recht hebben gedaan.
Krachtens artikel 4 lid 1 EVO Pro wordt bij gebreke van een rechtskeuze de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. De overeenkomst wordt ingevolge artikel 4 lid 2 EVO Pro vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst haar hoofdvestiging had, tenzij uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land (artikel 4 lid 5 EVO Pro).
Onder de overeenkomst tot aanneming van werk, in de vorm van de afbouw van de duwbak “[x]”, waaronder Smits betaling vordert e[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] nakoming, respectievelijk schadevergoeding vorderen, had Smits de kenmerkende prestatie te verrichten, namelijk het leveren van onderdelen en het verrichten van werkzaamheden.
Feiten of omstandigheden die op toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 4 lid 5 EVO Pro duiden zijn gesteld noch gebleken.
Derhalve zal de rechtbank ten aanzien van de op de overeenkomst gegronde vorderingen het Nederlandse recht toepassen.
6.3
Om te bepalen welk recht van toepassing is ten aanzien van een vordering die gegrond is op een na 11 januari 2009 gepleegde onrechtmatige daad dient de Nederlandse rechter de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II Vo) toe te passen.
Bij afwezigheid van een rechtskeuze door partijen, is ingevolge artikel 4 lid 1 Rome Pro II Vo in beginsel van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen, tenzij (artikel 4 lid 3 Rome Pro II Vo) uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 bedoelde land, in welk geval het recht van dat andere land van toepassing is.
Hoewel de schade ten gevolge van het beslag c.q. het niet/teruggeven van de garantie doo[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] in België wordt geleden, oordeelt de rechtbank dat, nu het litigieuze beslag in Nederland is gelegd en het beslag samenhangt met de reeds bestaande overeenkomst tussen partijen waarop Nederlands recht van toepassing is (zie 6.2 hiervoor), dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Nederland.
6.4
Uit het vorenstaande vloeit voort dat de rechtbank zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie het Nederlandse recht zal toepassen.
Metaalunievoorwaarden
6.5
Smits stelt dat in artikel 14 van Pro de overeenkomst van 9 september 2007 de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] betwist dat.
Artikel 14 van Pro die overeenkomst luidt als volgt:
“14. Opdrachten
Op alle door Smits gemaakte offertes, aan Smits gegeven opdrachten en met Smits gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN, gedeponeerd ter Griffie van de Rechtbank te Rotterdam, zoals deze luiden volgens de laatstelijk daar neergelegde tekst. De leveringsvoorwaarden zijn in de afbouwspecificatie opgenomen.”
Niet in geschil is dat de overeenkomst van 9 september 2007 door beide partijen op dezelfde bladzijde als waarop dat artikel 14 staat Pro is ondertekend.
Naar Nederlands recht gelden ten aanzien van het overeenkomen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere (of zwaardere) vereisten dan ten aanzien van andere bedingen. Het gaat erom o[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] uit artikel 14 redelijkerwijs Pro moet hebben begrepen dat Smits verlangde dat de Metaalunievoorwaarden van toepassing zouden zijn op de overeenkomst, zodat door hun ondertekening van de overeenkomst ook die toepasselijkheid overeengekomen zou zijn.
Hoewel aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] kan worden toegegeven dat Smits in artikel 14 duidelijker Pro had kunnen aangeven dat zij verlangde de Metaalunievoorwaarden op die overeenkomst van toepassing te verklaren, blijkt uit de bewoordingen van artikel 14, met name de woorden “Op alle [..] met Smits gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN” voldoende duidelijk dat Smits bedoelde dat die voorwaarden ook op die overeenkomst van toepassing zouden zijn. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] bij die overeenkomst aan Smits opdracht gaven om een casco van een door hen te exploiteren vrachtschip af te bouwen, zodat zij als ondernemers handelden, zoals de rechtbank onder 6.6 nader zal behandelen.
Daarom komt de rechtbank tot de conclusie dat de Metaalunievoorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.
6.[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] voeren aan dat zij niet handelden in de uitoefening van beroep of bedrijf toen zij de overeenkomst met Smits sloten, zodat Afdeling 3 van Titel 5 van Boek 6 BW van toepassing is. Stellende dat Smits hen de tekst van de Metaalunievoorwaarden niet heeft verschaft, beroepen zij zich op de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden.
Smits bestrijdt dat betoog[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] handelden bij het aangaan van de overeenkomst met Smits als de (toekomstige) eigenaren c.q. exploitanten van de duwbak “[x]”. Een voor het vervoer van goederen bestemde duwbak vormt geen voor huis-tuin-en-keuken-gebruik bestemd voorwerp. Met het in reconventie instellen van de vordering tot vergoeding van bedrijfsschade c.q. “gederfde winst” wegens de vertraagde oplevering van de afgebouwde duwbak geve[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] aan dat de “[x]” voor hen een exploitatie object vormt.
Ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW Pro is de genoemde Afdeling 3 niet van toepassing op een internationale rechtsverhouding tussen partijen die handelen in de uitoefening van een bedrijf of beroep.
Daarom gaat het beroep op vernietiging van de Metaalunievoorwaarden niet op en kan in het midden blijven of Smits de tekst van die algemene voorwaarden aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] heeft verschaft.
Vordering Smits
6.7
Smits stelt dat zij aanspraak heeft op een vergoeding van meerwerk, naast de aanneemsom. Het meest verstrekkende verweer va[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] komt erop neer dat Smits de voorschriften van artikel 7:755 BW Pro niet heeft nageleefd. Smits heeft daarop gereageerd met de stellingen (a) dat de omvang van de opdracht aan haar is beperkt tot de specifiek in de overeenkomst en het bestek genoemde werkzaamheden, zodat zij niet voor (de goede werking van) het samenstel verantwoordelijk is en (b) da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] meerwerk hebben opgedragen dat niet in het bestek was overeengekomen.
Daarom is het voor beoordeling van de vordering tot betaling van meerwerk eerst nodig de overeenkomst tussen partijen nader uit te leggen.
6.8
Zoals onder 2.1 gezegd, ligt de overeenkomst tussen partijen vast in het Contract afbouw droge ladingschip van 9 september 2007 en het stuk Afbouw duwbak [x].
Het gaat hier om de uitleg van een geschrift waarin de verhouding tussen partijen is geregeld. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan, maar daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 - Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 NJ 2005, 493 DSM / Fox dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576 - Uni-Invest; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575 - Meyer Europe / Pont Meyer).
Zoals gezegd, zijn partijen het erover eens dat hun overeenkomst de aard van een overeenkomst van aanneming van werk heeft.
Gesteld noch gebleken is dat (één van) partijen werd(en) bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.
Bij de comparitie van partijen hebben partijen de totstandkoming van de overeenkomst toegelicht. Die totstandkoming komt er – kort gezegd – op neer dat [gedaagde sub 1] voorafgaande aan 9 september 2007 eenmaal bij Smits aan de werf is geweest voor overleg, dat Smits het contract heeft opgesteld, dat over de tekst van de overeenkomst geen overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden, dat Smits het contract in getekende vorm door een derde aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] heeft laten bezorgen en da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] het met enkele handgeschreven wijzigingen en door hen ondertekend via die derde aan Smits hebben teruggestuurd.
Onder deze omstandigheden ligt het voor de hand groot belang toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben.
Het contract bevat – voor zover in dezen van belang – de volgende bewoordingen:
“overwegende [..]
dat opdrachtgever de afbouw van het casco opdraagt aan Smits, die de opdracht aanvaardt onder de condities als volgt:
1. Opdracht
Smits verricht in opdracht en voor rekening van opdrachtgever afbouwwerkzaamheden aan het casco [..]
2. Omvang van het werk
Smits neemt op zich het werk te verrichten overeenkomstig de aan dit contract gehechte afbouwspecificatie, geparafeerd en gedateerd door partijen.
[..]”.
Die “afbouwspecificatie” is het ook door partijen ondertekende stuk “Afbouw duwbak [x]”, genoemd in 2.1. Daarin worden per onderdeel allerlei leveranties en werkzaamheden beschreven telkens als “leveren en plaatsen”, “verzorgen”, “aanbrengen”, “installeren”, of “leveren en installeren”.
6.9
Waar in de considerans van het contract sprake is “dat opdrachtgever de afbouw van het casco opdraagt aan Smits, die de opdracht aanvaardt”, lijkt Smits voor het geheel van de afbouw van het casco verantwoordelijkheid te nemen, maar uit hetgeen in de bepalingen van het contract volgt, met name de bewoordingen “Opdracht Smits verricht in opdracht en voor rekening van opdrachtgever afbouwwerkzaamheden aan het casco” en “Omvang van het werk Smits neemt op zich het werk te verrichten overeenkomstig de aan dit contract gehechte afbouwspecificatie” blijkt voldoende duidelijk dat Smits voor niet meer verantwoordelijk werd dan hetgeen in de overeenkomst c.q. de afbouwspecificatie is bepaald.
Omdat in de afbouwspecificatie telkens gespecificeerde leveranties en werkzaamheden staan vermeld, vallen leveranties en werkzaamheden die daarbij niet zijn vermeld in beginsel buiten de verantwoordelijkheid van Smits.
De verantwoordelijkheid van Smits zou slechts ruimer zijn indien ingevolge de tussen partijen voorziene oplevering volgens de eisen van Nederlandse Scheepvaart Inspectie of ADNR meer of andere leveringen of werkzaamheden vereist zouden zijn, maar dat is gesteld noch gebleken.
Derhalve behoefde Smits om aan haar verbintenissen onder de overeenkomst te voldoen niet meer of anders te leveren en te verrichten dan in het contract en de afbouwspecificatie is vermeld.
6.1
de enkele vaststelling dat enige levering of werkzaamheid buiten de contractuele prestatieomvang van Smits valt, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat Smits, indien zij zodanige levering of werkzaamheid heeft verricht, aanspraak heeft op vergoeding als meerlevering of meerwerk. Het is, immers, aan de opdrachtgever om te bepalen of dergelijke extra leveringen of werkzaamheden door deze of een andere aannemer zullen worden uitgevoerd en tegen welke prijs. Indien Smits zodanige extra levering of werkzaamheid – waartoe zij dus niet verplicht was – tegen vergoeding wenste te verrichten, diende zij overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:755 BW Pro daartoe eerst aan de opdrachtgeve[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] opdracht te verzoeken onder mededeling van de daaruit voortvloeiende prijsstijging. Immers, gesteld noch gebleken is dat de uitzondering op die hoofdregel van toepassing is e[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] heeft moeten begrijpen dat en in hoeverre de prijs daardoor noodzakelijkerwijs zou worden verhoogd.
Smits stelt da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] zodanige opdrachten hebben gegeven, maa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] betwisten dat gemotiveerd.
Als de partij op wie ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast rust, zal de rechtbank daarom aan Smits opdragen te bewijzen dat zij voorafgaande aan de uitvoering van elke van de door haar gevorderde meerwerkposten aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] de prijsconsequenties heeft opgegeven en da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] dienovereenkomstige opdrachten aan Smits hebben gegeven.
Vorderin[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] wegens vertraagde oplevering
6.1[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] stellen dat enerzijds dat tussen partijen is overeengekomen dat Smits de afbouw van de duwbak in mei 2008 zou opleveren en anderzijds dat Smits zich heeft verplicht om die afbouw in 12 tot 14 weken na de aanvang ervan op te leveren, terwijl de aanvang van de afbouw in september 2008 plaats vond[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] stellen in dat verband voorts dat de oplevering op 1 april 2009 plaats vond. Daarop basere[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hun vordering tot schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering.
Smits bestrijdt de vordering tot schadevergoeding wegens vertraging.
Voor zove[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] bedoelen te betogen dat de overeenkomst een voor de voldoening door Smits bepaalde termijn, zoals bedoeld in artikel 6:83 aanhef Pro en onder a BW, bevat, stuit dat betoog af op het woordgebruik in artikel 4 van Pro het contract “De bouwtijd bedraagt 12 - 14 weken, te rekenen vanaf de datum van aanvang van de afbouw. De verwachte aanvang afbouw is mei 2008”. Die bewoordingen vormen niet een voldoende duidelijk bepaalde termijn voor de door Smits te verrichten prestatie.
Nu geen andere grond is aangevoerd waarop Smits in verzuim zou raken zonder ingebrekestelling, zou Smits eerst in verzuim geraken na een schriftelijke aanmaning waarbij haar een redelijke termijn voor de nakoming zou zijn gesteld. Smits heeft, echter, onbetwist aangevoerd da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] haar niet schriftelijke hebben aangemaand tot nakoming.
Daarop stuiten de vorderingen tot schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van Smits af.
Vorderin[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] wegens gebreken
6.12
Het meest verstrekkende verweer van Smits komt erop neer dat elk van de gestelde gebreken onder de in artikel 12 van Pro het contract en in de Metaalunievoorwaarden opgenomen garantieregelingen vallen[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] stellen daar tegenover dat Smits het overeengekomen werk nog niet heeft opgeleverd, zodat de garantieregelingen nog niet van toepassing zijn geworden.
Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
Onder punt 1 van de dagvaarding heeft Smits gesteld dat haar werk eind maart 2009 was opgeleverd[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] hebben bij conclusie van antwoord (onder nummers 1.3 en 6.1) gesteld dat de oplevering plaats vond op 1 april 2009. Bij comparitie van partijen hebbe[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] gesteld dat Smits het werk niet voltooid heeft.
Niet alleen uit de genoemde schriftelijke stellingen van partijen, maar ook uit de omstandigheid da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] de “[x]” kennelijk begin april 2009 van de werf van Smits hebben meegenomen zonder het voorbehoud te maken dat Smits haar werk nog diende af te maken, volgt – mede gelet op het bepaalde in artikel 7:758 lid 1 BW Pro – dat he[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] geacht moeten worden het overeengekomen werk begin april 2009 stilzwijgend te hebben aanvaard.
Vanaf die oplevering c.q. aanvaarding is de garantieregeling van artikel 12 van Pro het contract gaan lopen. Smits is onder die regeling verplicht tot “herstel en vervanging van [door haar] vervaardigde delen”.
Uit de standpunten van partijen valt niet af te leiden in hoeverre de gestelde gebreken zien op door Smits vervaardigd werk of materiaal. Daarover dienen partijen de rechtbank nader in te lichten. De rechtbank zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, te houden op een nader in overleg met de advocaten van partijen te bepalen datum.
Voor zover sprake is van garantie op door onderleveranciers en/of onderaannemers van Smits verrichte leveranties of werk – Smits stelt dat de boeg- en hekschroefinstallaties door Van Wijk zijn geleverd en geïnstalleerd – dient Smits ingevolge artikel 12 van Pro het contract zodanige garantie aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] over te dragen. Het gaat daarbij om een vordering op naam van Smits uit te oefenen tegen de bepaalde persoon van de onderaannemer of onderleverancier in de zin van artikel 3:94 BW Pro. Derhalve kan zodanige vordering slechts bij akte aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] worden overgedragen. Over zodanige overdracht hebben partijen niets gesteld. Ook daarover wenst de rechtbank bij de genoemde comparitie van partijen nader te worden ingelicht.
Pas wanneer Smits de aan haar gegeven garantie van de onderaannemer of onderleverancier zal hebben overgedragen, zal zij een beroep kunnen doen op de zinsnede in artikel 12 van Pro het contract “en is Smits met de overdracht van de garantieaanspraak bevrijd”.
Aanhouding overige beoordeling
6.13
Hangende de bewijslevering als bedoeld onder 6.10 zal de rechtbank elke overige beslissing aanhouden.
Comparitie
6.14
Zoals onder 6.12 is overwogen, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Die comparitie zal worden gehouden na de bewijslevering als bedoel in 6.10 en op een nader in overleg met de advocaten van partijen te bepalen datum.
De comparitie zal mede strekken om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten eens kunnen worden.
7 De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
draagt Smits op te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat zij voorafgaande aan de uitvoering van elke van de door haar gevorderde meerwerkposten aa[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] de prijsconsequenties heeft opgegeven en da[gedaagde sub 1]a[gedaagde sub 2] dienovereenkomstige opdrachten aan Smits hebben gegeven;
bepaalt dat voor zover Smits bewijs wil leveren door getuigen:
(a) deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. W.P. Sprenger; en
(b) de advocaat van Smits binnen vier weken na de datum van dit vonnis bij brief aan de griffie van de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de maanden oktober tot en met december 2010, opdat aan de hand daarvan dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
voorts in conventie en in reconventie:
gelast een comparitie van partijen, te houden na de hiervoor bedoelde bewijslevering en op een nader in overleg met de advocaten van partijen te bepalen datum, tot het geven van inlichtingen als bedoeld in rov. 6.12 en om te onderzoeken of partijen het op één of meer punten eens kunnen worden;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger.
Uitgesproken in het openbaar.
1928/1278