Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 305745 / HA ZA 08-1031
Vonnis van 15 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIBOTRANS B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.R. Kleij,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAARLES & SAEKEL B.V.,
gevestigd te Oosterhout,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Zwartewaal,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te Oosterhout,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom.
Partijen worden hierna aangeduid als: Kibotrans, Vaarles, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en de drie laatstgenoemden gezamenlijk als Vaarles c.s.
1 De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 28 maart 2008 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie, met producties;
- de akte houdende uitlating producties van Vaarles c.s.;
- de akte inbrengen producties van Kibotrans.
1.2 Kibotrans heeft zich in haar conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie niet tot de reconventie beperkt. Vaarles c.s. heeft hiertegen bij een nadien genomen akte bezwaar gemaakt. Zij heeft daarbij verzocht de stellingen die op de vordering in conventie betrekking hebben niet in de oordeelsvorming te betrekken. Nu Vaarles c.s. bij die akte ook heeft gereageerd op hetgeen Kibotrans bij genoemde conclusie naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar vordering in conventie, moet Vaarles c.s. geacht worden niet in haar belangen te zijn geschaad. De rechtbank is daarom van oordeel dat de gang van zaken niet in strijd is met de goede procesorde en zal het in de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie gestelde niet buiten beschouwing laten.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1 Kibotrans drijft een onderneming die zich tot 2003 op beperkte schaal bezighield met het uitvoeren van ongeregeld goederenvervoer met vrachtauto's. Vanaf eind 2003 is de onderneming zich ook gaan bezig houden met het ompakken, doen vervoeren en knippen van metaal.
2.2 M.J.L. Koring (hierna: Koring) is enig aandeelhouder en bestuurder van Koring Hol¬ding B.V. (hierna: Koring Holding). In het merendeel van de relevante periode was Koring (via Koring Holding) enig aandeelhouder van Kibotrans. In de periode van december 2004 tot december 2007 bezat hij middellijk 80% van de aandelen in Kibotrans.
2.3 [gedaagde sub 2] is op 17 november 2003 in de functie van Financieel en Administratief Operator bij Kibotrans in dienst getreden. [gedaagde sub 3] is op 1 januari 2004 in dezelfde functie bij Kibotrans in dienst getreden. Zij zijn beiden als bestuurder aangesteld. In december 2004 hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ieder 10% van de aandelen in Kibotrans verworven.
2.4 Vanaf 27 september 2006 zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gezamenlijk aandeel¬houder en bestuurders van Vaarles. De in het handelsregister vermelde bedrijfsomschrijving van Vaarles luidt:
"het transporteren, produceren, opslaan, bewerken en expeditie van goederen en het verrichten van uitzend en lease activiteiten, het verrichten van alle soorten industriële financiële en commerciële, alsmede houdster- en financieringsactiviteiten".
2.5 Vaarles heeft diverse facturen aan Kibotrans verzonden voor de levering van vaten met een totaalbedrag van € 27.694,29. De facturen van 23 juli 2007 en 21 augustus 2007 voor een bedrag van in totaal € 3.204,08 zijn onbetaald gebleven.
2.6 Vaarles heeft ter zake van een gebruiksvergoeding voor knipmachines facturen aan Kibotrans verzonden voor een bedrag van in totaal € 20.772,07. De facturen van 10 septem¬ber 2007 en 9 oktober 2007 voor een bedrag van in totaal € 3.894,25 zijn onbetaald gebleven.
2.7 [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn op 30 november 2007 uit dienst getreden bij Kibotrans en zijn afgetreden als haar bestuurder. Zij hebben toen de aandelen in Kibotrans aan Koring Holding overgedragen. Vanaf 1 december 2007 is Koring bestuurder van Kibotrans.
2.8 Na daartoe op 18 februari 2008 en 11 april 2008 verkregen verlof van de voor¬zieningenrechter van deze rechtbank heeft Kibotrans conservatoir (derden)beslag doen leggen.
3 Het geschil
in conventie
3.1 Kibotrans vordert, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. ter zake van niet in voorraad aangetroffen vaten
Vaarles c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Kibotrans te voldoen het bedrag van € 9.900,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente, vanaf 18 februari 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
b. ter zake van gefactureerde maar niet geleverde vaten
Vaarles c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Kibotrans te voldoen het bedrag van € 24.490,21 - zo nodig onder vernietiging van de rechtshandelingen die zijn verricht door Vaarles c.s. dan wel ontbinding van de tussen Vaarles en Kibotrans gesloten overeenkomsten tot levering van vaten - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente vanaf 18 februari 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
c. ter zake van het gebruik van knipmachines
Vaarles c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Kibotrans te voldoen het bedrag van € 16.877,82 - zo nodig onder vernietiging van de rechtshandelingen die zijn verricht door Vaarles c.s. - te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dan wel de wettelijke rente vanaf 18 februari 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
d. ter zake van voor relaties van Kibotrans verricht werk
voor recht te verklaren dat Vaarles c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade zoals door Kibotrans is geleden en zij nog zal lijden ten gevolge van het onrechtmatig handelen zijdens Vaarles c.s. ter zake van de opdrachten en werkzaamheden die voor opdrachtgevers van Kibotrans voor [tijdens, Rb] en na het einde van het dienstverband van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met Kibotrans zijn verricht en te bepalen dat de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet,
e. Vaarles c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3.2 Het verweer van Vaarles c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Kibotrans bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3 Onder de voorwaarde dat de vordering in conventie met betrekking tot het onder b. en c. genoemde wordt afgewezen, vordert Vaarles c.s. - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kibotrans tot betaling aan Vaarles van € 7.098,33, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 28 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Kibotrans in de kosten van de procedure.
3.4 Het verweer van Kibotrans strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Vaarles c.s. in de kosten van het geding. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling
in conventie
A Inleiding
4.1 Kibotrans legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als haar bestuurders onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor daardoor door haar geleden schade. Deze schade is een gevolg van:
a. het niet aanwezig zijn bij hun vertrek op 30 november 2007 van 1.320 vaten voor het ompakken van metaal, waardoor schade is geleden tot een bedrag van € 9.900,00;
b. de betaling van facturen van Vaarles door Kibotrans voor de levering van vaten en deksels zonder dat deze geleverd zijn dan wel dat daarvoor een te hoog bedrag is betaald, waardoor schade is geleden tot een bedrag van € 24.490,21;
c. het door Vaarles factureren van een gebruiksvergoeding voor knipmachines die door Kibotrans is betaald hoewel andere afspraken waren gemaakt met de eigenaar van de knipmachines, waardoor schade is geleden tot een bedrag van € 16.877,82;
d. aan Kibotrans opgedragen werkzaamheden die door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] binnen Vaarles zijn verricht hoewel zij toen nog voor Kibotrans werkzaam waren.
Van dit alles is [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] volgens Kibotrans een persoonlijk verwijt te maken. Voor wat betreft het onder d. genoemde onrechtmatig handelen zijn [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] volgens Kibotrans ook tekortgeschoten in de op hen rustende verplichtingen uit de met hen gesloten arbeidsovereenkomst.
In de visie van Kibotrans is Vaarles eveneens aansprakelijk voor de door haar geleden schade omdat zij heeft geprofiteerd van de handelwijze van haar bestuurders, waardoor ook Vaarles onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast stelt Kibotrans dat zij onverschuldigd betalingen heeft verricht aan Vaarles.
4.2 Hierna zal in § B eerst worden ingegaan op de verwijten jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Daarna zullen in § C de vorderingen van Kibotrans op Vaarles worden besproken.
B De vorderingen op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]
B.1 Grondslag vordering en toepasselijke juridisch kader
4.3 [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] worden door Kibotrans in overwegende mate aan¬gesproken op hun handelen als (toenmalige) bestuurders van Kibotrans. De centrale norm voor de beoordeling van dit handelen is gelegen in artikel 2:9 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW): een bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Volgens vaste rechtspraak leidt niet iedere tekortkoming in de uitoefening van die taak tot aansprakelijkheid: de bestuurder moet een voldoende ernstig verwijt gemaakt kunnen worden. Deze norm van artikel 2:9 BW Pro geldt ook wanneer een rechtspersoon tegen haar (ex-)bestuurder een vordering instelt die gebaseerd is op onrechtmatige daad (HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240).
4.4 Of van een voldoende ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren volgens vaste rechtspraak onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taak¬verdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Tegen deze achtergrond zullen de vorderingen van Kibotrans zoals hiervoor weergegeven in 4.1 onder a. tot en met d., worden besproken.
B.2 Vordering 4.1.a.: niet in voorraad aangetroffen vaten
4.5 Kibotrans heeft aangevoerd dat zij op 30 november 2007 - toen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hun werkzaamheden voor Kibotrans beëindigden - een voorraad van 1.320 vaten had moeten hebben. Er is echter in het geheel geen voorraad aangetroffen. Ter onder¬bouwing heeft Kibotrans een door haar opgestelde voorraadlijst over de periode 2004 tot en met 30 november 2007 overgelegd waarin de uit de dossiers blijkende mutaties zijn ver¬werkt. Kibotrans is van mening dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] deze vaten hebben laten afvoeren terwijl deze hadden kunnen worden hergebruikt. Zij gaat er daarbij van uit dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] deze vaten hebben weggenomen en dat deze zijn gebruikt binnen Vaarles danwel dat deze zijn afgevoerd en dat de opbrengst door Vaarles is ontvangen en behouden.
4.6 Vaarles c.s. betoogt allereerst aan dat Kibotrans geen vorderingsrecht meer heeft ten aanzien van de gestelde ontbrekende vaten. Zij voert hiervoor aan dat aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] decharge is verleend en daarnaast betoogt zij dat Kibotrans niet tijdig heeft geklaagd over de beweerdelijk ontbrekende vaten. Verder betwist Vaarles c.s. de door Kibotrans geschetste gang van zaken. Vaarles c.s. betwist dat er vaten ontbreken, alle op 30 november 2007 aanwezige vaten zijn overgedragen aan Koring. De overige vaten zijn afgevoerd naar oudijzerhandelaren. Het ging daarbij volgens Vaarles c.s. om vaten van slechte kwaliteit en vaten die na opening niet meer konden worden afgesloten. Daarnaast konden vaten zelden worden hergebruikt vanwege het risico op vervuiling van de nieuwe producten als gevolg van achtergebleven residuen van eerdere producten (contaminatie). Volgens Vaarles c.s. heeft Kibotrans bij het opstellen van de voorraadlijst een onjuiste berekeningswijze gehanteerd door geen rekening te houden met afgevoerde en vernietigde vaten. Dat vaten zijn afgevoerd is door Vaarles c.s. onderbouwd met een verklaring van Van Dalen Moerdijk B.V. (hierna: Van Dalen) waaruit blijkt dat Van Dalen in totaal 23.660 kg vaten ter vernietiging heeft opgehaald bij Kibotrans. Daarnaast zijn verklaringen van Janus Vaten B.V. (hierna: Janus) en Klok Containers B.V. (hierna: Klok) overgelegd. Volgens de berekening van Vaarles c.s. volgt hieruit dat 3.090 vaten zijn afgevoerd.
4.7 Over het verweer dat Kibotrans geen vorderingsrecht meer toekomt, wordt als volgt geoordeeld.
4.7.1. Volgens Vaarles c.s. kunnen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet meer worden aangesproken op een tekort aan vaten omdat aan hen decharge is verleend toen de jaarrekeningen van Kibotrans over 2004, 2005 en 2006 werden vastgesteld. Bovendien was Koring volgens Vaarles c.s. van alles wat er binnen Kibotrans gebeurde op de hoogte. Dit betoog slaagt niet. Een decharge strekt zich niet uit tot informatie waarover een indivi¬duele aandeelhouder uit anderen hoofde - buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders - de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360). Gesteld noch gebleken is dat uit de jaarrekeningen blijkt dat er vaten missen, of dat dit aan de algemene vergadering van aandeelhouders kenbaar is gemaakt voordat deze voornoemde jaarrekeningen opstelde.
4.7.2. Het betoog dat Kibotrans heeft verzuimd tijdig te reclameren over de volgens haar op 30 november 2007 ontbrekende vaten, slaagt evenmin. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in een prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. De vaststelling dat er vaten ontbraken, vereist echter een controle van de onderliggende administratie. Dat hiervoor enige tijd nodig is, rekenend vanaf 30 november 2007, ligt in de rede. Naar Kibotrans onbetwist stelt, heeft zij Vaarles c.s. vervolgens op 14 februari 2008 aansprakelijk gesteld. Hierdoor kan niet gezegd worden dat Kibotrans niet tijdig geklaagd zou hebben.
4.8 De rechtbank komt dan ook thans toe aan de vraag of er op 30 november 2007 1.302 vaten aanwezig hadden moeten zijn en of deze niet aanwezig waren. Het betoog van Kibotrans dat dit het geval is, berust in de kern genomen op een berekening van de binnen¬komende en uitgaande vaten, zonder rekening te houden met afvoer van vaten naar ijzer¬handelaren. Vaarles c.s. heeft echter gesteld dat er circa 3.000 vaten zijn afgevoerd naar ijzerhandelaren. Zij heeft ter onderbouwing daarvan de al eerder genoemde verklaringen van Van Dalen, Klok en Janus overgelegd. Vaarles c.s. heeft bovendien de berekening van Kibotrans als zodanig betwist. In reactie daarop heeft Kibotrans de noodzaak van een dergelijke afvoer wel betwist, maar dat er vaten naar ijzerhandelaren zijn afgevoerd heeft zij niet gemotiveerd betwist. Integendeel, Kibotrans heeft op haar beurt creditnota’s van Van Dalen in het geding gebracht, waarvan zij zelf stelt dat het ziet op de afvoer van vaten. Ook is Kibotrans niet ingegaan op de overige kant¬tekeningen die Vaarles c.s. bij haar berekening heeft gezet en op het overzicht dat Vaarles c.s. op haar beurt in het geding heeft gebracht. Hiermee valt de feitelijke basis weg onder het betoog dat er op 30 november 2007 nog 1.320 vaten hadden moeten zijn. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen. Als Kibotrans hiertoe had willen worden toegelaten, dan had zij een te controleren berekening in het geding moeten brengen waarin rekening werd gehouden met de - door Kibotrans zelf bevestigde - afvoer van vaten, terwijl zij dan bovendien nader had moeten ingaan op de inkoop van vaten bij Vaarles en derden: uit de afvoer van een groot aantal vaten blijkt immers dat er vaten moeten zijn ingekocht.
4.9 Het voorgaande neemt echter niet weg dat Kibotrans bij conclusie van repliek gemotiveerd heeft betoogd dat afvoer van vaten niet nodig was omdat deze hergebruikt konden worden. Mochten de door haar bedoelde 1.320 vaten zijn afgevoerd, dan was dat onnodig en jegens haar onrechtmatig en heeft zij hierdoor schade geleden, aldus Kibotrans. Als deze vaten zijn afgevoerd dan is dit, zo stelt Kibotrans, gedaan met de uiteindelijke bedoeling om de afgevoerde vaten via Vaarles weer te kunnen leveren. Kibotrans stelt hierdoor schade te hebben geleden. Hierover wordt als volgt geoordeeld.
4.9.1. De enkele omstandigheid dat er vaten zijn afgevoerd, maakt nog niet dat Van Gronin¬gen en [gedaagde sub 3] daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. Dit is - voor zover in het licht van de stellingen van partijen thans relevant - echter anders wanneer de vaten inderdaad konden worden hergebruikt en deze toch zijn afgevoerd en vervangen door nieuwe vaten en geen redelijk handelend bestuurder aldus gehandeld zou hebben. Met de toevoeging ‘dat geen redelijk handelend bestuurder aldus gehandeld zou hebben’ wordt bedoeld dat het om meer moet gaan dan een legitiem verschil van inzicht over de vraag of een vat vervangen moet worden. Indien geen redelijk handelend bestuurder er voor gekozen zou hebben de vaten aldus te vervangen, kan de conclusie slechts zijn dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] beoogd hebben zichzelf te bevoordelen door via Vaarles nieuwe vaten te leveren. Daarbij wordt overwogen dat Kibotrans een onderneming drijft met een klein aantal personeelsleden zodat van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] verwacht mocht worden dat zij van een eventuele mogelijkheid van hergebruik op de hoogte waren.
4.9.2. Gelet op het voorgaande zal Kibotrans worden toegelaten tot het bewijs (van feiten en omstandigheden waaruit volgt) dat en hoeveel aan Kibotrans toebehorende, herbruikbare vaten door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn afgevoerd en vervangen door nieuwe vaten, terwijl geen redelijk handelend bestuurder aldus gehandeld zou hebben. Indien vast komt te staan dat er op deze wijze vaten zijn afgevoerd en vervangen, dan is de vervolg¬vraag welke schade Kibotrans hierdoor heeft geleden. In de regel zal in een geval als dit - een bestuurder die bruikbare zaken afvoert en vervangt door zaken geleverd door zijn eigen BV - de schade gelijk gesteld kunnen worden op de aan Vaarles aldus ten onrechte betaalde prijs. Om redenen van proceseconomie zal dit bij de bewijsvoering desgewenst aan de orde kunnen komen.
4.10 Naast het hiervoor bedoelde geval van ‘afvoer met het oogmerk van inkoop bij Vaar¬les’ kan aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] eveneens een ernstig verwijt gemaakt worden indien - zoals Kibotrans (meer subsidiair) stelt - gerealiseer¬de opbrengsten van afgevoerde vaten niet aan haar maar aan Vaarles ten goede zijn gekomen. Hierover wordt als volgt overwogen.
4.10.1. Kibotrans heeft een begeleidingsbrief voor het ophalen van schroot en vier creditnota's (d.d. 31 maart 2007, 30 juni 2007, 31 augustus 2007 en 30 september 2007) van Van Dalen overgelegd met een totaalbedrag van € 3.319,90. Het op deze nota's vermelde gewicht komt volgens Kibotrans exact overeen met het door Van Dalen in de door Vaarles c.s. overgelegde verklaring genoemde gewicht. Daarnaast heeft Kibotrans een factuur overgelegd van Klok waarbij kosten voor het afvoeren van ijzer in rekening zijn gebracht en waarop is bijgeschreven dat een creditnota zou volgen. Deze creditnota is niet door Kibotrans ontvangen en zij gaat er daarom van uit dat deze aan Vaarles is verzonden.
4.10.2. Nadat Vaarles c.s. aanvankelijk naar voren heeft gebracht dat eerst voor het afvoeren van vaten moest worden betaald en dat later gratis werd afgevoerd, maar dat de waarde van vaten nihil was, heeft zij later erkend dat de creditnota's van Van Dalen aan haar zijn uitbetaald. Zij heeft aangevoerd dat zij daartoe is overgegaan omdat Kibotrans facturen onbetaald liet en haar continuïteit anders in gevaar zou komen. Voor wat betreft de factuur van Klok heeft Vaarles c.s. ontkend dat deze aan Vaarles is betaald. Zij heeft daarbij aangevoerd dat deze van 30 juni 2005 dateert, welke datum ruim ligt voor de periode dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bestuurder van Vaarles werden.
4.10.3. Overwogen wordt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Kibotrans (in ieder geval) hebben bewerkstelligd dat de schuld van Van Dalen aan Kibotrans werd betaald aan Vaarles. Door een bedrag van € 3.319,90 aan het vermogen van Kibotrans te onttrekken hebben zij de belangen van Kibotrans volledig ten achter gesteld bij Vaarles. Dit is onrechtmatig en hiervan is hen als bestuurders van Kibotrans persoonlijk een ernstig verwijt te maken.
Ten aanzien van de creditnota die Klok zou hebben verzonden aan Vaarles geldt dat Kibotrans weliswaar stelt dat dit is gebeurd, maar dit is gemotiveerd betwist door Vaarles c.s. Kibotrans zal daarom worden toegelaten tot het bewijs dat de door Klok op 30 juni 2005 aangekondigde creditnota ten goede is gekomen aan Vaarles c.s.
De stelling van Kibotrans dat er van uitgegaan moet worden dat alle afgevoerde vaten een kiloprijs van €1,40 hebben opgebracht, slaagt niet, nu dit betoog onvol¬doende is onder¬bouwd en geen rekening houdt met de door Vaarles c.s. gestelde wijzigingen in schrootprijzen.
4.10.4. De vordering van Kibotrans terzake van de afgevoerde vaten is dan ook in ieder geval toewijsbaar tot betaling van € 3.319,90.
B.3 Vordering 4.1. b.: door Vaarles gefactureerde vaten
4.11 Kibotrans heeft aangevoerd dat uit de door haar gecontroleerde dossiers blijkt dat Vaarles vanaf mei 2006 in totaal 2.132 vaten heeft geleverd, zoals vermeld is in de door Kibotrans overgelegde voorraadlijst. Uit de administratie van Kibotrans blijkt echter dat zij in totaal 3103 vaten en deksels bij Vaarles heeft ingekocht tegen € 7,50 per stuk (exclusief btw). Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Kibotrans de door Vaarles aan haar verzonden facturen overgelegd. Daaruit blijkt dat voor 3.103 vaten een bedrag van in totaal € 27.694,29 is gefactureerd. Daarvan is een bedrag van € 3.204,08 niet voldaan. In de visie van Kibotrans hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig gehandeld omdat Kibotrans in het geheel geen vaten nodig had; deze waren op voorraad. Daarom kan het volgens Kibotrans niet anders dan dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Vaarles gefingeerde facturen aan Kibotrans hebben verstuurd zonder dat levering heeft plaats gevonden. Er zijn ook geen transportbonnen in de administratie aangetroffen. Kibotrans is van mening dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] de hierdoor geleden schade van € 24.490,21 aan Kibotrans dienen te vergoeden.
4.12 De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van Kibotrans dat er geen vaten (en deksels) zijn geleverd door Vaarles. Niet alleen heeft Kibotrans zelf gesteld dat er uit haar dossiers blijkt van leveringen door Vaarles en wordt dit ook vermeld in haar voorraadlijst, maar Kibotrans is bovendien niet ingegaan op het door Vaarles c.s. bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht inzake nikkeldossiers. Volgens Vaarles c.s. zijn voor het verpakken van nikkel 2957 vaten geleverd terwijl 95% van de door Vaarles geleverde vaten werd gebruikt voor het verpakken van nikkel. Het had op de weg van Kibotrans gelegen om te reageren op dit overzicht, nu het een gemotiveerde betwisting van de berekening van Kibotrans betreft. Bovendien baseert Kibotrans haar stelling dat er geen vaten zijn geleverd door Vaarles in belangrijke mate op haar berekening van de mutaties zoals deze blijken uit de klantendossiers. Zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen, heeft Kibotrans daarbij ten onrechte geen rekening gehouden met de inmiddels vaststaande afvoer van vaten en laat zij na om in te gaan op de kritiek die Vaarles c.s. op de berekening heeft gegeven. Al met al heeft Kibotrans haar stelling dat Vaarles geen vaten heeft geleverd in het licht van het verweer van Vaarles c.s. onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd en daarom wordt hieraan voorbij¬gegaan. Aan bewijsvoering hierover wordt dan ook niet toegekomen.
Volledig¬heidshalve wordt overwogen dat met het voorgaande alleen een oordeel wordt gegeven over de vraag of er is geleverd. Of de noodzaak tot levering werd veroorzaakt door de afvoer van geschikte vaten, is hiervoor reeds aan de orde geweest en vormt onderdeel van de hiervoor onder 4.9 bedoelde bewijs¬voering.
4.13 Kibotrans heeft in dit verband verder aangevoerd dat niet begrijpelijk is waarom in afwijking van de eerdere gang van zaken vaten bij Vaarles werden ingekocht. De enige bemoeienis die Vaarles daarmee had - naast het versturen van facturen - was het plaatsen van een bestelling bij de vatenleverancier die de vaten vervolgens rechtstreeks aan Kibotrans leverde omdat Vaarles zelf geen opslagcapaciteit had. Daarom was de toegevoegde waarde van Vaarles volgens Kibotrans nihil, maar Vaarles heeft van deze gang van zaken wel voordeel gehad ten koste van Kibotrans. De rechtbank begrijpt hieruit dat Kibotrans van mening is dat zij schade heeft geleden omdat de door Vaarles gerealiseerde winst is verkregen door de te hoge prijs die Kibotrans voor de vaten heeft betaald.
4.13.1. Vaarles c.s. heeft bestreden dat zij ten koste van Kibotrans voordeel heeft behaald. Kibotrans had juist voordeel bij de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] gevolgde werkwijze. Vaarles c.s. voert aan dat Kibotrans in 2005 behoefte had aan vaten voor het knippen van andere metalen dan alleen het voordien verwerkte titanium. De vatenleverancier wilde de benodigde vaten echter niet leveren aan Kibotrans, althans niet tegen de gebruikelijke prijs. De reden hiervoor was, aldus Vaarles c.s., dat deze leverancier ook aan een grote concurrent leverde en dat de leverancier bang was die klant te verliezen. De leverancier was wel bereid voor de gebruikelijke prijs aan Vaarles leveren. Deze prijs werd met een iets hogere marge aan Kibotrans verkocht, die hierdoor uiteindelijk minder betaalde dan wanneer zij zelf bij de leverancier had ingekocht. Dat Vaarles op deze wijze over 2006 een bruto-opbrengst heeft behaald van € 4.063,00 over de verkoop van vaten aan Kibotrans acht Vaarles c.s. niet onrechtmatig jegens Kibotrans.
4.13.2. Met Kibotrans acht de rechtbank niet aannemelijk dat een leverancier die bezwaren heeft tegen leveranties aan een klant uit angst een grote afnemer te verliezen, wel akkoord zou gaan met de door Vaarles gevolgde werkwijze. Door Kibotrans is immers - onbestreden - aangevoerd dat de leveranciers nog steeds op het adres van Kibotrans afleverden zodat bij hen bekend moet worden verondersteld dat Kibotrans uiteindelijk de afnemer was. Daarbij komt dat de redenering van Vaarles c.s. alleen opgaat als de markt voor het leveren van vaten klein is en dan moet bij de leveranciers bekend worden verondersteld dat Vaarles een vennootschap is van de bestuurders van Kibotrans. Het verweer van Vaarles c.s. is bovendien niet concreet en feitelijk uitgewerkt, doordat zij nalaat aan te geven welke leverancier en welke concurrent het betreft. Verder verklaart de lezing van Vaarles c.s. niet waarom Vaarles c.s. vaten inkocht bij drie leveranciers als er sprake was van één leverancier die niet rechtstreeks wilde factureren. Nu het - eerst bij conclusie van dupliek gevoerde - betoog van Vaarles c.s. verder niet onderbouwd is, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Daarom wordt het er voor gehouden dat Vaarles c.s. het ertoe hebben geleid dat de levering van vaten plaatsvond om Vaarles ten koste van Kibotrans voordeel te doen behalen.
4.13.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Kibotrans niet gehandeld hebben met het inzicht en de zorgvuldigheid die van hen met het oog op de belangen van Kibotrans mocht worden verwacht. Zij zijn gehouden de schade die Kibotrans daardoor heeft geleden te vergoeden. Meer specifiek gaat het er dan om welke prijs Kibotrans had moeten betalen indien de vaten rechtstreeks aan haar zouden zijn geleverd. Kibotrans wordt tot het bewijs hiervan toegelaten. Daarbij kan betrokken te worden dat uit een door Kibotrans overgelegde aan Vaarles gerichte factuur van Janus een bedrag van € 4,50 per vat van 200 liter (ex btw) is vermeld. Vaarles c.s. is weliswaar nog niet in de gelegenheid geweest hierop te reageren omdat Kibotrans deze factuur bij haar laatste akte heeft overgelegd, maar zij zal dat dan alsnog kunnen doen. Overigens moeten partijen rekening houden met de mogelijkheid dat de rechtbank de schade begroot op de door het onrechtmatig handelen genoten (netto-)winst van Vaarles over de vatenhandel. Behoudens bijkomende omstandigheden is immers aannemelijk dat Kibotrans zonder de inschakeling van Vaarles dezelfde inkoopprijs zou hebben betaald als thans is betaald door Vaarles aan de leveranciers, waardoor de netto-winst van Vaarles gelijk is aan het verlies van Kibotrans. Vaarles had immers geen andere klanten dan Kibotrans voor de vaten. Dat maakt voorshands aannemelijk dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Vaarles geen betere prijs konden uitonderhandelen met leveranciers dan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Kibotrans hadden kunnen doen. Vaarles c.s. wordt hierbij op grond van artikel 22 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevolen de winst- en verliesrekening van Vaarles over 2007 in het geding te brengen bij gelegenheid van het eerste getuigenverhoor dan wel (als er geen getuigen worden gehoord) bij haar eerste processtuk na dit tussenvonnis.
B.4 Vordering 4.1.c. vergoeding gebruik knipmachine
4.14 Kibotrans heeft primair aangevoerd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een bestaande afspraak met een klant van Kibotrans, Pacorini Vlissingen B.V. (hierna: Pacorini), hebben gewijzigd en daarbij Vaarles hebben betrokken ten nadele van Kibotrans. Volgens Kibotrans bestond vanaf begin 2006 met Pacorini de afspraak dat Kibotrans twee knipmachines van Pacorini in bruikleen kreeg waarvoor in ruil het tarief voor de voor Pacorini verrichte werkzaamheden werd verlaagd van € 80,00 per ton naar € 60,00 per ton; voor het overige was Kibotrans vrij deze machines te gebruiken. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben echter namens Kibotrans met Pacorini afgesproken dat per januari 2007 voor elke ton geknipt metaal een vergoeding van € 20,00 per ton zou worden betaald, dus ook voor werk voor andere klanten en dat door Vaarles aan Kibotrans zou worden gefactureerd. In 2007 hebben zij voor een bedrag van in totaal € 20.772,07 gefactureerd, waarvan een bedrag van € 16.877,82 door Kibotrans is voldaan. In de visie van Kibotrans was er geen enkele noodzaak voor het wijzigen van de in 2006 geldende afspraken en zeker geen noodzaak om Vaarles bij deze afspraken te betrekken. Kibotrans heeft aangevoerd dat hierdoor voor haar schade is ontstaan die bestaat uit het bedrag dat door Kibotrans aan Vaarles is betaald.
4.15 Vaarles c.s. heeft hieromtrent naar voren gebracht dat Pacorini heeft aangedrongen op uitbreiding van de capaciteit voor het knippen van metaal, waarna is besloten tot de aanschaf van twee knipmachines. Deze machines zijn volgens Vaarles c.s. door Vaarles aangeschaft met van Pacorini geleend geld. Met de door Kibotrans aan Vaarles te betalen gebruiksvergoeding van € 20,00 per ton kon Vaarles de lening van Pacorini aflossen. Deze afspraken golden vanaf de start; de in 2006 door Kibotrans aan Pacorini verleende korting van € 20,00 per ton geknipt metaal berustte op een misverstand. Dit is door middel van een "kasrondje" recht gezet. In dat verband heeft Vaarles c.s. een verklaring van Pacorini overgelegd waarin is te lezen dat Pacorini aan Vaarles een lening heeft verstrekt voor de aanschaf van twee knipmachines, dat terugbetaling op de lening plaatsvond door korting te geven per ton geknipt metaal, dat in 2006 exclusief voor Pacorini is geknipt en dat in 2007 ook voor anderen is geknipt waarvoor de vergoeding per ton betaald moest worden.
4.16 Overwogen wordt dat het [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] als bestuurders van Kibotrans in beginsel vrij stond de financiering van de knipmachines vorm te geven op een wijze die hen juist voorkwam. Zij hebben echter onrechtmatig gehandeld en daarvan treft hen een ernstig verwijt indien zij - zoals Kibotrans in de kern stelt en Vaarles c.s. betwist - zonder noodzaak de (voorwaarden van de) overeenkomst met Pacorini hebben gewijzigd en daarbij de belangen van Kibotrans uit het oog hebben verloren ten gunste van zichzelf.
4.16.1. Vaarles c.s. heeft erkend dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Pacorini de aanschaf van de knipmachines zou financieren door rechtstreeks geld aan Kibotrans te lenen en dat Kibotrans deze lening zou terugbetalen door een korting van € 20,00 per ton geknipt metaal aan Pacorini te geven. Dit komt met name voor wat betreft de wijze van terug¬betaling overeen met de afspraken die volgens Kibotrans zijn gemaakt. Dat een korting is afgesproken volgt eveneens uit de door Vaarles c.s. overgelegde verklaring van Pacorini. Zij heeft onder meer verklaard: "Deze lening zou terug betaald worden door een korting te geven per geknipte ton". Hieruit volgt niet dat de in 2006 aan Pacorini gegeven korting berustte op een misverstand, zoals volgens Vaarles c.s. het geval was. Daaruit volgt evenmin dat Vaarles de lening zou aflossen; een dergelijke korting kan immers slechts worden gegeven door degene die de werkzaamheden verricht en dat was Kibotrans. De lezing van Kibotrans komt daarom aannemelijker voor.
Daarbij komt dat de door Vaarles c.s. aangevoerde reden voor het niet aan Kibotrans maar aan Vaarles verstrekken van de lening niet overtuigt. Volgens Vaarles c.s. vreesde Pacorini dat de lening niet zou worden terugbetaald in geval van betalingsonmacht van Kibotrans en werd de lening daarom aan Vaarles verstrekt. Mede in het licht van de - in 4.10.2 weergegeven - door Vaarles c.s. aangevoerde reden voor het aan Vaarles laten uitbetalen van voor Kibotrans bestemde bedragen (namelijk dat de continuïteit van Vaarles in gevaar kwam) valt niet goed in te zien waarom Pacorini niet zou hoeven vrezen voor betalingsonmacht van Vaarles. Vaarles moet immers vanwege de door Vaarles c.s. gestelde omstandigheid dat zij tot het vertrek van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij Kibotrans alleen zaken voor en met Kibotrans deed, voor haar continuïteit in hoge mate afhankelijk van Kibotrans zijn geweest.
De door Vaarles c.s. overgelegde grootboekverslagen van Vaarles en Pacorini maken dit niet anders. Deze verslagen zijn overgelegd ter bestrijding van het standpunt van Kibotrans dat uit de resultatenrekening van Vaarles over 2006 blijkt dat zij de in dat jaar aan Pacorini verleende korting geheel aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] heeft laten toekomen. Volgens Vaarles c.s. blijkt uit de grootboekverslagen dat de oorspronkelijke lening van Pacorini € 60.000,00 bedroeg maar dat dit per 31 december 2006 verminderd was met het bedrag van het "kasrondje", te weten € 8.541,00. Uit het grootboekverslag van Pacorini volgt echter dat het beginsaldo per januari 2007 € 55.286,36 bedroeg en per december 2007 € 51.459,00. Deze cijfers komen niet overeen met het grootboekverslag van Vaarles waarin is vermeld dat op 14 maart 2006 een bedrag van € 35.700,00 en op 4 juli 2006 een bedrag van € 24.300,00 van Pacorini is ontvangen en dat op 31 december 2006 daarop een bedrag van € 8.541,00 is afgelost, waarna de lening van Pacorini volgens Vaarles c.s. per die datum nog € 51.459,00 bedroeg zoals ook in haar resultatenrekening over 2006 is vermeld. De hoogte van de lening was blijkens het grootboekverslag van Pacorini echter pas eind 2007 gedaald tot dit bedrag.
4.16.2. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er vooralsnog van uit dat is afgesproken dat Pacorini een korting van € 20,00 per ton geknipt metaal zou krijgen en dat deze rechtstreeks door Kibotrans zou worden gegeven. Het gevolg daarvan is dat de rechtbank voorshands uitgaat van de lezing van Kibotrans dat Vaarles c.s. zonder noodzaak de finan¬cieringsconstructie heeft gewijzigd. Vaarles c.s. zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
4.16.3. Kibotrans heeft verder aangevoerd dat in de door Vaarles c.s. gekozen constructie, zij een vergoeding van € 20,00 per ton betaalt, ongeacht of daarbij gebruik wordt gemaakt van haar eigen knipmachine of dat er gebruik wordt gemaakt van de twee ‘Pacorini-knip¬machines’ en dat Kibotrans ook hierdoor is benadeeld. Dit betoog slaagt niet. Kibotrans stelt dat de oorspronkelijke afspraak met Pacorini inhield dat Pacorini een korting van € 20,00 per ton kreeg. Bij gebreke aan gestelde of gebleken andere afspraken moet aangenomen worden dat dit met zich brengt dat ook in de oorspronkelijke afspraken Pacorini feitelijk ook een korting kreeg indien het werk niet met de Pacorini-knipmachines werd uitgevoerd maar met die van Kibotrans.
4.17 Over de hoogte van de schadevergoeding die door Kibotrans wordt gevorderd, wordt als volgt overwogen.
4.17.1. Kibotrans vordert betaling van de gehele vergoeding die zij heeft betaald aan Vaarles voor het gebruik van de knipmachines. Echter, deze benadering kan niet worden gevolgd. Ook in de lezing van Kibotrans moest op grond van de oorspronkelijke afspraken worden betaald voor het gebruik van de machines. De benadeling zit daarin dat Kibotrans - in haar lezing - door de gewijzigde afspraken meer moest betalen, namelijk € 20,00 per ton voor werkzaamheden voor derden. De schade is dus het totaal dat Kibotrans aan Vaarles heeft betaald voor die werkzaamheden. Dat Kibotrans de vergoeding oorspronkelijk betaalde in de vorm van een korting aan Pacorini en later in de vorm van een gebruiksvergoeding aan Vaarles, maakt als zodanig - in euro’s bezien - geen verschil. Om dezelfde reden komt ook het bedrag van het ‘kasrondje’ niet voor vergoeding in aanmerking (zoals Kibotrans bij dagvaarding in feite onderkend heeft).
4.17.2. Bij deze benadering van de schade past één kanttekening. Blijkens een door Kibotrans in het geding gebrachte factuur is aan Pacorini in november 2007 een korting van € 20,00 per ton gegeven. Vaarles c.s. heeft in reactie hierop betoogd dat dit een vergissing betreft en dat er nooit gelijktijdig zowel korting aan Pacorini werd gegeven als een gebruiksvergoeding werd betaald aan Vaarles. Vaarles c.s. heeft echter nagelaten om dit verweer nader te onderbouwen. Nu zij zich beroept op een door haar gemaakte vergissing, had een nadere onderbouwing op haar weg gelegen. Zij moet hiertoe ook in staat worden geacht nu ook uit haar eigen administratie blijkt welke bedragen zij heeft gefactureerd. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de aldus gegeven korting inderdaad correspondeert met een gelijktijdig betaalde vergoeding aan Vaarles. Daarmee is er ‘dubbel’ betaald en vormt het betreffende bedrag schade.
B.5 Vordering 4.1.d.: voor relaties van Kibotrans verrichte werkzaamheden
4.18 Kibotrans heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] werkzaamheden waarvoor Breton Investment Ltd (hierna: Breton) in november 2007 opdracht aan Kibotrans had gegeven, via Vaarles hebben verricht. De containers die met deze werkzaamheden verband hielden zijn nooit door Kibotrans ontvangen. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn zich volgens Kibotrans daarom al voor het einde van hun dienstverband relaties van Kibotrans gaan toe-eigenen. Vaarles is deze klant ook daarna blijven bedienen. Kibotrans is Breton als klant kwijt geraakt, waardoor zij een omzet van ongeveer € 450.000,00 is kwijt geraakt.
4.19 Vaarles c.s. heeft in reactie hierop aangevoerd dat Breton in de laatste week van november 2007 heeft verzocht in december 2007 werkzaamheden te verrichten in het kader van een transport van containers naar Oostenrijk. Omdat Kibotrans verder geen ervaring had in het begeleiden van dergelijke transporten eiste Breton volgens Vaarles c.s. dat de opdracht door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] persoonlijk zou worden uitgevoerd. Vaarles c.s. heeft in dat verband een e-mailbericht van Breton met als datum 1 september 2008 overgelegd waarin de general manager bericht dat Breton wenste dat de werkzaamheden van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor Breton werden voortgezet ook na hun vertrek bij Kibotrans.
4.20 Tegen deze achtergrond heeft Kibotrans onvoldoende gesteld om aan te nemen dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] al voor 1 december 2007 feitelijk werkzaamheden verricht hebben die aan Kibotrans hadden moeten toekomen. Voor de periode daarna geldt dat gesteld noch gebleken is dat met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is overeengekomen dat zij zouden worden beperkt in de mogelijkheid om na hun verstrek bij Kibotrans werkzaamheden voor anderen te verrichten. In die situatie is het verrichten van werkzaamheden voor een (voormalig) opdrachtgever van Kibotrans in het algemeen niet verboden. Nu evenmin gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stelselmatig hebben geprofiteerd van het duurzame bedrijfsdebiet van Kibotrans, moet het er voor gehouden worden dat zij niet onrechtmatig handelden door na 30 november 2007 in opdracht van Breton / Ecka Granules te werken. Dat Breton eind november 2007 opdracht heeft gegeven aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor werkzaamheden te verrichten na 30 november 2007, op een moment dat redelijkerwijs al bekend was dat zij bij Kibotrans zouden verlaten, maakt dit niet anders.
4.21 Dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ook voor anderen dan Breton hebben gewerkt, is in het licht van het verweer van Vaarles c.s. onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank ervan uit moet gaan dat niet voor anderen dan Breton werd gewerkt.
C De vorderingen op Vaarles
4.22 Thans is de vordering van Kibotrans jegens Vaarles aan de orde. Vaarles is in de visie van Kibotrans eveneens aansprakelijk voor de onder a. tot en met d. genoemde schade omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de handelwijze van haar bestuurders [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Voor de onder b. vermelde schade is Vaarles naast de hiervoor genoemde grond ook aansprakelijk omdat Kibotrans onverschuldigd aan haar heeft betaald, zo nodig onder vernietiging van de rechtshandelingen die zijn verricht om de overeenkomst tot stand te brengen wegens misbruik van omstandigheden dan wel onder ontbinding van de overeenkomsten omdat de leveringsverplichting niet is nagekomen. Voor zover de onder c. genoemde facturen zijn gebaseerd op een overeenkomst vordert Kibotrans wegens misbruik van omstandigheden vernietiging van de door Vaarles c.s. verrichte rechtshandelingen die hebben geleid tot deze overeenkomst.
Ad a. niet in voorraad aangetroffen vaten
4.23 De vordering van Kibotrans op Vaarles zal in ieder geval worden toegewezen ten aanzien van die bedragen die Vaarles heeft ontvangen terzake van de verkoop van vaten die eigendom waren van Kibotrans. Dit betreft het hiervoor onder 4.10.4 genoemde bedrag van € 3.319,90. Voor het overige worden de beslissingen ter zake van de afgevoerde vaten aangehouden.
Ad b. door Vaarles gefactureerde vaten
4.24 Vaarles zal voorts worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Kibotrans heeft geleden als gevolg van de door Vaarles aan Kibotrans geleverde vaten, zoals hiervoor bedoeld onder 4.13.3. Immers, de medewerking van Vaarles aan die leveranties met het oogmerk om Kibotrans te benadelen, is onrechtmatig. Daarbij geldt dat de wetenschap en het oogmerk van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] tot benadeling ook aan Vaarles kan worden toegerekend, nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bestuurder van Vaarles waren.
Ad c. vergoeding gebruik knipmachine
4.25 De beslissing ten aanzien van de vergoeding voor het gebruik van de knipmachine wordt aangehouden in afwachting van de bewijsvoering.
Ad d. voor relaties van Kibotrans verrichte werkzaamheden
4.26 Gelet op hetgeen in paragraaf B.5 is geoordeeld, dient de onder 4.1.d bedoelde vordering ook ten aanzien van Vaarles te worden afgewezen.
in voorwaardelijke reconventie
4.27 Vaarles c.s. heeft haar reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat Kibotrans in conventie in het ongelijk wordt gesteld. Vaarles c.s. vordert in dat geval betaling van de nog openstaande facturen door Kibotrans aan Vaarles. Vaarles heeft vaten geleverd en daarvoor facturen verzonden maar deze zijn tot een bedrag € 3.204,08 onbetaald gelaten. Daarnaast verlangt Vaarles c.s. betaling van de gebruiksvergoeding voor de knipmachines. Vaarles heeft hiervoor facturen verzonden die tot een bedrag van € 3.894,25 onbetaald zijn gebleven.
4.28 Kibotrans heeft erkend dat zij de door Vaarles c.s. genoemde facturen niet heeft voldaan. Zij meent echter dat zij op goede gronden betaling achterwege heeft gelaten en heeft daarom Vaarles c.s. in rechte betrokken.
4.29 In afwachting van de verdere beslissingen in conventie zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden.
D Verdere procesgang
4.30 Indien getuigen zullen worden gehoord, dienen partijen er mee rekening te houden dat aansluitend een schikkingscomparitie kan plaatsvinden.
5 De beslissing
De rechtbank
in conventie
a. draagt Kibotrans op het bewijs (van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid):
(i) dat en hoeveel aan Kibotrans toebehorende, herbruikbare vaten door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn afgevoerd en vervangen door nieuwe vaten, terwijl geen redelijk handelend bestuurder aldus gehandeld zou hebben;
(ii) dat de door Klok op 30 juni 2005 aangekondigde creditnota ten goede is gekomen van Vaarles c.s.;
(iii) welke prijs Kibotrans per vat had moeten betalen als deze rechtstreeks aan haar zouden zijn geleverd in plaats van via Vaarles,
b. laat Vaarles c.s. toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geachte feit dat Vaarles c.s. bestaande afspraak met Pacorini zonder noodzaak heeft gewijzigd en dat als gevolg daarvan Kibotrans per 1 januari 2007 voor elke ton geknipt metaal een vergoeding van € 20,00 per ton moest betalen, ongeacht of dit zag op werk dat voor Pacorini was verricht,
c. bepaalt dat, indien Kibotrans en/of Vaarles c.s. dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze getuigen zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. N. Doorduijn,
d. bepaalt dat de advocaten van beide partijen, ieder voor zich, binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.34, postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen of zij getuigen wil voorbrengen en om, in dat geval, opgave te doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de januari tot en met april 2011,
e. bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd.
f. beveelt Vaarles c.s. de winst- en verliesrekening van Vaarles over 2007 in het geding te brengen bij gelegenheid van het eerste getuigenverhoor dan wel (als er geen getuigen worden gehoord) bij haar eerste processtuk na dit tussenvonnis;
g. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
h. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
2066/1876