Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 328867 / HA ZA 09-1087
Vonnis van 10 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHUUR- EN AANNEMINGSBEDRIJF TH. VERBREE B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S. Maakal,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S.J.H. Rutten.
Partijen worden hierna Verbree en de gemeente genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 april 2009 en de daarbij overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie;
- de akte houdende overlegging productie aan de zijde van de gemeente, met producties;
- de pleidooien van 30 september 2010 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1. De gemeente heeft op 1 september 2004 een bestek met nummer 1-112-04 vastgesteld voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de rioolvernieuwing in de Spartastraat, de Brederodestraat, de Spiegelstraat en de Nicolaas Beetsstraat in de deelgemeente Delfshaven te Rotterdam (hierna: het bestek). Onderdeel hiervan is het op
5 augustus 2004 vastgestelde "Stappenplan uitvoering" (hierna: het stappenplan).
Op de in het bestek beschreven werkzaamheden (hierna: het werk) zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) van toepassing.
2.2. Het bestek is aanbesteed door middel van een procedure als bedoeld in het Aanbestedingsreglement voor Werken van de gemeente Rotterdam (AWR 2002).
Bij brief van 22 oktober 2004 heeft de gemeente aan Verbree opdracht gegeven tot het uitvoeren van het werk voor een aanneemsom van € 92.500,-- exclusief BTW.
In week 9 van 2005 is Verbree met het werk begonnen.
2.3. Bij brief van 30 mei 2005 aan Verbree heeft de gemeente voorgesteld de tussen partijen gesloten overeenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Naar aanleiding van deze brief heeft op verzoek van Verbree op 9 juni 2005 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden over de planning en de (verdere) uitvoering van het werk. Tijdens deze bespreking hebben partijen een aantal afspraken gemaakt die de gemeente bij brief van 10 juni 2005, waarin abusievelijk 10 juni 2004 als datum is vermeld, aan Verbree heeft bevestigd. In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Uw cliënte heeft toegezegd uiterlijk vrijdag 10 juni 2005 een planning in te dienen bij de bouwdirectie, de heer R. Bom. In deze planning dient zij aan te geven op welke wijze, in welke volgorde en met welk personeel en materieel zij het werk gaat voltooien en opleveren. De planning dient uiteraard in overeenstemming te zijn met het bestek nummer 1-112-04, de nota van inlichtingen van 17 september 2004 en het bij het bestek behorende Stappenplan."
2.4. Bij brief van 14 juni 2005 heeft de gemeente, voor zover hier van belang, het volgende aan Verbree bericht:
"Wij hebben uw planning ontvangen, beoordeeld en afgekeurd. Hij voldoet niet op de volgende punten (terwijl deze punten nota bene expliciet door ons aan de orde zijn gesteld in het overleg van 9 juni 2005):
? Tijdens het afsluiten van N. Beetstraat (fase 4) wordt er nog gerioleerd in fase drie. In het stappenplan is duidelijk te lezen en te zien dat dit niet de bedoeling was.
? Het dichtstraten van fase drie is opnieuw in tweeën gesplitst.
Wij hebben u er al meerdere malen op gewezen dat u naar onze mening uw verplichtingen uit overeenkomst niet juist nakomt.
[…]
Helaas moeten wij nu constateren dat reeds de eerste afspraak (het aanleveren van een planning conform de overeenkomst), niet deugdelijk door u is nagekomen. […] Wij hebben thans geen enkele reële hoop of aanwijzing meer dat dit werk verder zonder problemen met u voltooid kan worden.
Bij dezen ontbinden wij derhalve de overeenkomst. Wij houden u aansprakelijk voor alle schade die wij in verband met uw aanhoudende niet-nakoming tot op heden hebben geleden en nog zullen lijden.
Wij verzoeken u, en voor zover nodig sommeren u, om onverwijld contact op te nemen met […] teneinde de (toe)stand van het werk vast te leggen, een en ander conform paragraaf 48 lid 1 en lid 3 UAV 1989."
2.5. Op 15 juni 2005 heeft een opname van het werk plaatsgevonden.
2.6. Bij brief van 28 september 2005 heeft Verbree een eindafrekening aan de gemeente gestuurd waarin is opgenomen dat de gemeente een bedrag van € 181.366,71 aan Verbree moet betalen. De gemeente heeft deze factuur bij brief van 22 december 2005 betwist.
2.7. De gemeente heeft bij brief van 2 oktober 2008, voor zover hier van belang, het volgende aan Verbree bericht:
"Ten onrechte stelt Verbree bovendien dat het werk voor 80% á 85% gereed was ten tijde van de ontbinding. Het werk was ongeveer voor de helft gereed en in de eindafrekening is een evenredig percentage aan Verbree toebedeeld. Voor de goede orde, het bedrag dat Verbree gezien de stand van het werk toekwam, bedraagt niet zoals u in uw brief stelt 80% á 85% van het werk, maar slechts EUR 48.509,= (iets meer dan de helft van de aanneemsom ter hoogte van EUR 92.500,=), hetgeen cliënte heeft verrekend met de door haar geleden schade ter hoogte van EUR 34.176,=.
[…]
Cliënte wijst alle overige aanspraken op betaling dan wel schadevergoeding, zoals opgevoerd in uw brief, af.
Mocht u hier anders over denken, dan wijst cliënte u erop dat de vordering terzake binnen zes maanden aanhangig dient te worden gemaakt."
3. Het geschil
in conventie
3.1. Verbree vordert – samengevat – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 114.608,04 (inclusief BTW), vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Verbree stelt daartoe het volgende.
Nadat de gemeente de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst op 14 juni 2005 had ingeroepen en Verbree had verzocht de werkzaamheden te beëindigen, heeft Verbree bij brief van 28 september 2005 haar einddeclaratie aan de gemeente gestuurd.
Aangezien op het moment van de ontbinding ongeveer 85% van het werk was voltooid, dient de oorspronkelijke aanneemsom te worden verminderd met het bedrag dat overeenkomt met dat deel van het werk dat als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst niet is uitgevoerd. Het gevorderde bedrag van € 114.608,04, dat gebaseerd is op het "Postenboek" en de "Staat van Afrekening", is als volgt opgebouwd:
Oorspronkelijke aanneemsom: € 92.500,21 +
Extra declaraties termijn 1 (meerwerk): € 3.688,74 +
Extra declaraties termijn 2 (meerwerk): € 7.437,77 +
Extra declaraties termijn 3 (meerwerk): € 10.776,37 +
Winstderving periode oktober 2004 tot en met januari 2005: € 4.283,55 +
Rente sinds 26 oktober 2005: € 14.589,54 +
Overschrijdingen: € 1.150,20 +
Onderschrijdingen: € 23.784,10 –
Saldo (excl. BTW): € 110.642,28
Betaald (incl. BTW): € 14.333,-- –
Restant (excl. BTW): € 96.309,28
Restant (incl. BTW): € 114.608,04
3.3. De gemeente heeft hiertegen het volgende verweer gevoerd.
Verbree is op grond van paragraaf 49 lid 3 UAV 1989 niet ontvankelijk in haar vordering.
Indien Verbree wel ontvankelijk in haar vordering is, wordt de verschuldigdheid en de hoogte van het gevorderde bedrag betwist. De gemeente heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst gerecht¬vaardigd ontbonden. Zo de gemeente al gehouden zou zijn tot betaling van (een deel van) de vordering van Verbree geldt dat zij slechts de daadwerkelijk door Verbree geleden schade hoeft te betalen. Betwist wordt dat het werk op het moment waarop de ontbinding van de overeenkomst door de gemeente werd ingeroepen voor 85% was uitgevoerd. Uit de eindafrekening van de gemeente d.d. 15 augustus 2008 volgt dat Verbree slechts 52,4% (€ 48.508,58 ten opzichte van de aanneemsom van € 92.500,--) van het werk had uitgevoerd. Voorts volgt dat uit het feit dat de opvolgende aannemer het werk voor een bedrag van € 38.315,54 (exclusief meerwerk) heeft afgemaakt.
Ten gevolge van de wanprestatie van Verbree heeft de gemeente schade geleden ter hoogte van een bedrag van € 34.176,--. Dit bedrag dient verrekend te worden met het bedrag dat de gemeente nog aan Verbree verschuldigd is.
in voorwaardelijke reconventie
3.4. De gemeente vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Verbree te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.176,--, te vermeerderen met rente en kosten.
3.5. Aan deze vordering heeft de gemeente, naast hetgeen zij in conventie als verweer heeft aangevoerd, ten grondslag gelegd dat indien het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, de gemeente betaling van een bedrag van € 34.176,-- vordert.
3.6. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de gemeente in de kosten. Naast hetgeen Verbree in conventie heeft gesteld, heeft Verbree daartoe aangevoerd dat er geen noodzaak bestond om de gevorderde kosten te maken.
4. De beoordeling
in conventie
Ontvankelijkheid Verbree
4.1. In geschil is of Verbree ontvankelijk is in haar vordering.
Volgens de gemeente volgt uit paragraaf 49 lid 3 UAV 1989 dat Verbree haar vordering binnen zes maanden na de brief van de gemeente d.d. 2 oktober 2008, waarin de gemeente haar definitieve standpunt met betrekking tot de eindafrekening aan Verbree kenbaar had gemaakt en Verbree op de vervaltermijn van zes maanden had gewezen, aanhangig had moeten maken. Door de gemeente eerst op 8 april 2009, derhalve meer dan zes maanden later, in rechte te betrekken, is Verbree te laat en derhalve niet ontvankelijk in hetgeen zij meer of anders vordert dan de eindafrekening inhoudt. Uit artikel 01.23.01 van het bestek kan niet worden afgeleid dat het derde lid van paragraaf 49 UAV 1989 is komen te vervallen, aldus nog steeds de gemeente.
4.2. Onder verwijzing naar artikel 01.23.01 van het bestek heeft Verbree gesteld dat paragraaf 49 UAV 1989 in zijn geheel is komen te vervallen en daarmee dus ook de bepa¬ling onder lid 3 van die paragraaf. Indien geoordeeld wordt dat paragraaf 49 lid 3 UAV 1989 niet is komen te vervallen, dan geldt dat Verbree op grond daarvan ten hoogste niet ontvankelijk kan worden verklaard voor zover zij iets meer of iets anders vordert dan in haar eindafrekening is begrepen. Daarvan is echter geen sprake, aldus nog steeds Verbree.
4.3. De rechtbank overweegt het volgende.
In artikel 01.23.01 van het bestek is bepaald:
"ALGEMEEN
Het bepaalde in paragraaf 49 van de U.A.V. 1989 vervalt en wordt vervangen door:
Alle geschillen, welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig wordt beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en opdrachtnemer mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde rechter te Rotterdam."
De vraag wat partijen zijn overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van zowel de taalkundige uitleg van de overeenkomst als aan de hand van de gerechtvaardigde bedoelingen en verwachtingen van partijen bij het aangaan van de overeenkomst.
Taalkundig gezien wordt met de zinsnede "Het bepaalde in paragraaf 49 van de U.A.V. 1989" geduid op de gehele tekst van paragraaf 49 UAV 1989 en dus ook op hetgeen in het derde lid van die paragraaf is bepaald. Indien "Het bepaalde in paragraaf 49 van de U.A.V. 1989 vervalt" aldus gelezen zou moeten worden dat uitslui¬tend het bepaalde betreffende de geschil¬lenbe¬slech¬ten¬de instantie in paragraaf 49 UAV 1989 wordt gewij¬zigd waardoor het derde lid van die paragraaf niet is komen te vervallen, zoals de gemeente heeft betoogd, dan is bovendien onduidelijk hoe het derde lid en de overige leden van die paragraaf in het licht daarvan begrepen moeten worden.
Zowel artikel 01.23.01 van het bestek als de overeenkomst in zijn geheel bezien, bieden naar het oordeel van de rechtbank voor de interpretatie van de gemeente geen aanknopings¬pun¬ten. Ook anderszins zijn er geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan Verbree artikel 01.23.01 van het bestek in de door de gemeente verdedigde zin diende op te vatten. Indien het niet de bedoeling van de gemeente was om (ook) het derde lid van paragraaf 49 UAV 1989 te doen vervallen, dan valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom de gemeente zulks niet expliciet in artikel 01.23.01 van het bestek heeft opgenomen. Hierbij zij opgemerkt dat eventuele onduidelijkheden omtrent de tekst en de uitleg van artikel 01.23.01 van het bestek, bij de opstelling waarvan Verbree niet betrokken is geweest, voor rekening en risico van de gemeente moeten komen. De gemeente heeft immers de tekst van het bestek opge¬steld.
Gezien het vorenstaande kan de uitleg die de gemeente aan artikel 01.23.01 van het bestek geeft noch uit de tekstuele inhoud van dat artikel noch uit de overige bepalingen van de overeenkomst worden afgeleid. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de stelling van Verbree dat paragraaf 49 UAV 1989 in zijn geheel is komen te vervallen en daarmee dus ook de bepa¬ling onder lid 3 van die paragraaf.
4.4. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat Verbree ontvankelijk is in haar vordering.
Beroep op ontbinding
4.5. In dit geding ligt allereerst de vraag voor of de gemeente succesvol de ontbin¬ding van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft ingeroepen. De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende.
4.6. Ingevolge artikel 6:265 BW Pro geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
Niet noodzakelijk is dat de tekortkoming wanprestatie oplevert; ook bij niet-toerekenbare tekortkomingen (overmacht) is ontbinding mogelijk. De partij die ontbinding wenst, dient het bestaan van een tekortkoming te stellen en zo nodig te bewijzen. De stelplicht en bewijs¬last dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt, rust op de tekortschietende partij; zij dient zich gemotiveerd op de uitzondering te beroepen (vergelijk HR 27 november 1998, NJ 1999, 197, De Bruin/Meiling en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343, Fisser/Tycho).
Tekortkoming
4.7. De gemeente heeft aangevoerd dat Verbree vanaf de aanvang van het werk haar verplichtingen uit de overeenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen en dat zij Verbree daarop meerdere keren (schriftelijk) gewezen heeft. Volgens de gemeente waren de tekort¬komingen nadelig voor de continuering van een juiste uitvoering van het werk en het beper¬ken van haar schade. Bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in recon¬ventie heeft de gemeente uiteengezet welke concrete feiten en omstandigheden aan haar brief aan Verbree d.d. 14 juni 2005 vooraf zijn gegaan. Daarbij heeft de gemeente aan de hand van door haar overge¬legde producties toegelicht op welke punten Verbree in haar visie tekort geschoten is. Het betreft onder andere de volgende punten:
a. Verbree had geen omleidingsroute geplaatst en het werkterrein was niet afgezet (besteknummer 8101);
b. Verbree had niet, althans niet tijdig, een deugdelijke aansprakelijkheidsverzekering afgesloten die voldeed aan de in het bestek gestelde eisen (bestek, artikel 01.16.03);
c. Het door Verbree ingediende (aangepaste) kwaliteitsplan en het V&G plan voldeden niet aan de in het bestek genoemde eisen (bestek, artikel 01.13);
d. De door Verbree verlaat ingediende planning (behorende bij het kwaliteitsplan) kon door de gemeente niet worden goedgekeurd omdat daarin niet de afspraken van
4 februari 2005 waren verwerkt;
e. De betonnen beklamping was niet waterdicht gemaakt waardoor een lekkage was ontstaan en het straatwerk was gezakt;
f. Verbree heeft nooit een planning overgelegd die aan de eisen van paragraaf 26 UAV 1989 voldeed;
g. De uitvoering van het werk verliep zo traag dat tijdige oplevering onmogelijk werd;
h. De administratie van Verbree was onvolledig en onjuist.
Voorts heeft de gemeente als productie 18 een overzicht overgelegd van (andere) punten ten aanzien waarvan Verbree naar haar mening tekortgeschoten is. Als productie 17 heeft de gemeente een aantal foto’s van de bouwplaats met een handgeschreven toelichting overge¬legd waaruit volgens haar de aard en de omvang van de gestel¬de tekortkomingen blijkt.
De gemeente heeft verder gesteld dat haar na de bespreking d.d. 9 juni 2005, waarin duidelijke afspraken met Verbree waren gemaakt over de planning en de uitvoering van het werk, is gebleken dat Verbree wederom haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakwam. De door Verbree ingediende planning voldeed immers, ondanks voornoemde afspraken, niet aan het stappenplan. Aangezien de gemeente er geen vertrouwen meer in had dat het werk verder zonder problemen met Verbree kon worden voltooid, heeft zij bij brief van 14 juni 2005 aan Verbree de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen, aldus nog steeds de gemeente.
4.8. Verbree heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover al sprake zou zijn van enige tekortkomingen, hetgeen zij betwist, die tekortkomingen geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. Bovendien zijn eventuele tekortkomingen te wijten aan omstandigheden waarvoor niet Verbree maar de gemeente verantwoordelijk was.
Bij conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie heeft Verbree in reactie op de door de gemeente gestelde tekortkomingen het volgende gesteld.
De aansprakelijkheidsverzekering voldeed aan het bestek. De verschillen tussen de maxi¬maal te verzekeren som en het daarmee corresponderende eigen risico waren zodanig gering dat niet gevreesd hoefde te worden voor het niet afgedekt zijn van risico’s. Verbree heeft geen invloed gehad op de inhoud en de redactie van het door de gemeente als productie 16 overgelegde dagboek en heeft slechts eenmalig een aantal blad¬zij¬den daaruit getekend die betrekking hebben op de periode 21 februari tot en met 18 maart 2005. Het door de gemeente overgelegde feitenoverzicht is Verbree niet bekend en betreft louter stemming¬makerij. De door de gemeente overgelegde foto’s zijn gemaakt toen het werk in volle uit¬voe¬ring was. Levensbedreigende situaties en/of ongelukken hebben zich niet voor¬gedaan. Evenmin hebben bewoners geklaagd. Er hebben zich geen problemen met betrek¬king tot de omleidingsborden voor¬ge¬daan. Uit de als productie 37 overgelegde foto’s blijkt dat de omleidingsroute wel gere¬geld was en er gepakketteerd was. Voorts blijkt uit die foto’s dat de bron¬nering was geplaatst, op deugde¬lijke wijze aange¬sloten is geweest en dat stamom¬man¬telingen zijn aangebracht. Uit de als productie 38 overgelegde foto’s volgt dat er rijpla¬ten zijn aangebracht. Deze zijn door Verbree betaald. Gelet ook op de als productie 39 over¬ge¬legde foto’s wordt betwist dat de rioolsleuf ondeskundig zou zijn dichtgegooid.
Voorts betwist Verbree dat de planning die zij naar aanleiding van de bespreking op 9 juni 2005 bij de gemeente had ingediend niet voldeed aan het stappenplan. In het stappenplan is geen verplichte volgorde van werken vermeld. Voorts verzet de tekst van de overeenkomst zich niet tegen het in twee stroken dichtstraten van een straat waarin de riolering is vervan¬gen, aldus nog steeds Verbree.
4.9. De gemeente heeft in antwoord hierop bij conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie het volgende aangevoerd.
De duur van de aansprakelijkheidsverzekering was te kort en daarmee niet in overeenstem¬ming met het bestek. Bij faxbericht van 18 februari 2005, dat door Verbree niet is weerspro¬ken, is Verbree op het ontbreken van omleidingsborden gewezen. De bronnering is eerst na uitgeoefende druk door de gemeente op 15 mei 2005 geplaatst. In dit verband zij verwezen naar de als productie 19 overgelegde brief d.d. 8 april 2005 en de als productie 16 overge¬legde dagboeken. De gemeente heeft bij brief van 16 november 2005, overgelegd als pro¬duc¬tie 23, Verbree gesommeerd het verzakte straatwerk te herstel¬len. Het dichten van de riool¬sleuf diende volgens het keuringsplan in lagen te geschieden hetgeen Verbree niet heeft gedaan. De door Verbree als productie 39 overgelegde foto betreft een andere sleuf. De vereiste maatregelen met betrekking tot de (bescherming van de) bomen zijn door Verbree niet genomen. Enkele bomen zijn beschadigd door het ontbreken van een stamom¬manteling. Uit de door Verbree als productie 38 overgelegde foto’s volgt niet dat de rijplaten op de juiste wijze zijn geplaatst. De gemeente heeft tijdens de bespreking d.d. 9 juni 2005 duide¬lijk aangegeven dat het niet de bedoeling was dat tijdens het afsluiten van de Nicolaas Beets¬straat (fase 4) nog werk¬zaam¬heden werden verricht in fase 3. Bovendien volgt de fasering van het werk uit het stappenplan. Gezien de moeizame samenwerking en de tekort¬komingen was de ontbinding het enige middel waarover de gemeente nog beschikte om de aanhoudende wanprestatie van Verbree een halt toe te roepen, aldus nog steeds de gemeente.
4.10. De rechtbank overweegt het volgende.
Gelet op de onderbouwing van de door de gemeente gestelde tekortkomingen lag het op de weg van Verbree om haar betwisting daarvan te motiveren. Dit heeft Verbree echter niet, althans onvoldoende, gedaan. Bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in recon¬ven¬tie heeft Verbree de door de gemeente bij conclusie van antwoord in conventie, tevens hou¬den¬de eis in recon¬ventie gestelde tekortkomingen niet of slechts summier betwist en op een aantal punten afgedaan als stemmingmakerij. Voor wat betreft de hiervoor sub 4.7a tot en met 4.7h weergegeven stellingen heeft Verbree alleen die onder a en b betwist. De stellingen sub 4.7c tot en met 4.7h heeft Verbree niet betwist. Van het door de gemeente als productie 18 overgelegde feitenoverzicht heeft Verbree de punten 1 tot en met 5, 7, 10, 11 en 12 niet betwist en de punten 6, 8 en 9 slechts summier. Vervolgens is Verbree niet meer inhoudelijk ingegaan op hetgeen de gemeente bij conclusie van dupliek tevens conclusie van repliek in reconventie ten aanzien van de gestelde tekort¬komingen nader naar voren heeft gebracht.
Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Verbree enkel aangegeven dat hetgeen door haar bij repliek in conventie tevens antwoord in reconventie is aangevoerd als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Ter gelegen¬heid van de pleidooi¬zitting is Verbree nog ingegaan op het plaatsen van de omlei¬dings¬¬¬borden. Verbree heeft op dit punt gesteld dat door haar niet kon worden voor¬komen dat de borden na werktijd door jongeren worden verplaatst. Zij heeft evenwel niet uitdruk¬kelijk gesteld dat zij de omleidingsborden te allen tijde conform het bestek geplaatst heeft. Derhalve heeft Verbree ook op dit punt de stellingen van de gemeente onvoldoende feitelijk weerlegd. De omstandigheid dat zich geen ongeluk¬ken of levensbedreigende situaties hebben voorgedaan, laat onverlet dat het werk conform het bestek moest worden uitgevoerd. Derhalve dient dit verweer van Verbree te worden verwor¬pen. Voorts gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Verbree dat eventuele tekort¬komingen in het werk voor rekening van de gemeente moeten komen. Verbree heeft niet concreet gesteld op welke wijze en in welke mate de gestelde tekort¬ko¬mingen een gevolg zijn geweest van het handelen van de gemeente, althans dat dit handelen haar heeft belet om het werk overeenkomstig het bestek en het daar¬van deel uitmakende stappenplan uit te voeren.
4.11. Met betrekking tot de gestelde tekortkoming die tot de brief d.d. 14 juni 2005 heeft geleid, te weten het niet aanleveren van een planning die aan de overeenkomst voldoet, overweegt de rechtbank het volgende.
Vaststaat dat het stappenplan deel uitmaakt van het bestek. Daarin is beschreven dat het werk in vier fasen uitgevoerd moet worden waarbij elke fase een bepaalde straat vertegen¬woordigt. Indien in een bepaalde straat rioleringswerkzaamheden plaatsvinden, kan daar geen verkeer doorheen rijden. Aan de hand van plattegronden is voor elke straat, dus per fase, aangegeven hoe de verkeersstromen lopen en waar verkeersborden moeten worden geplaatst. Uit het voorgaande volgt dat het werk gefaseerd, dus in een bepaalde volgorde, moest worden uitgevoerd. Verbree heeft de stelling van de gemeente dat tijdens de bespre¬king d.d. 9 juni 2005 door de gemeente is aangegeven dat het niet de bedoeling was dat tijdens het afsluiten van de Nicolaas Beetsstraat (fase 4) nog werkzaam¬heden werden verricht in fase 3, de Spartastraat, niet weersproken. Derhalve gaat de rechtbank van de juistheid daarvan uit. Ter gelegenheid van de pleidooizitting heeft de gemeente nader toegelicht waarom de planning van Verbree niet aan het stappenplan voldeed. Uit die planning blijkt dat wanneer de werkzaamheden in de Nicolaas Beetsstraat (fase 4) aanvan¬gen, de riolerings¬werkzaam¬heden in de Spartastraat (fase 3) nog niet klaar zijn en er dus geen verkeer door die straat kan rijden, terwijl de wegomleiding tijdens de werkzaamheden in de Nicolaas Beetsstraat over de Spartastraat loopt. Verbree heeft dit niet weersproken doch aangegeven dat deze situatie niet kon worden voorkomen omdat de Spartastraat, vanwege omstandigheden waarop zij geen invloed kon uitoefenen, nog niet kon worden bestraat. Verbree heeft echter niet gesteld dat zij de gemeente tijdens de bespreking d.d.
9 juni 2005 hierop heeft gewezen en/of de gemeente ervoor gewaarschuwd heeft dat deze situatie haar verhindert het stappenplan na te leven. Voorts blijkt dit niet uit de in het geding gebrachte stukken. Aangezien de bespreking d.d. 9 juni 2005 op initiatief van Verbree heeft plaats¬gevon¬den, had het op haar weg gelegen de gemeente van die omstandigheid tijdens de bespreking dan wel kort daarna doch in ieder geval voorafgaand aan het indienen van haar planning, in kennis te stellen. Verbree heeft dit echter niet gedaan. Zij heeft, hoewel haar tijdens de bespreking duidelijk te kennen was gegeven dat de planning aan het stappenplan moest voldoen, zonder nader vooroverleg een planning ingediend die niet daaraan voldeed. Daarmee is komen vast te staan dat Verbree ook op dit punt tekortge¬scho¬ten is.
4.12. Gelet op het vorenoverwogene staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat Verbree jegens de gemeente tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de tekortkoming ontbin¬ding van de overeenkomst rechtvaardigt.
Gerechtvaardigde ontbinding
4.13. Verbree heeft gesteld dat het bewijs voor de stelling dat de ontbinding van de onderhavige overeenkomst gerechtvaardigd was op de gemeente rust. Dit is onjuist. Zoals reeds hiervoor onder 4.6 is overwogen, rust de stelplicht en de bewijs¬last dat de tekortko¬ming geen ontbinding rechtvaardigt op de tekortschietende partij, dus op Verbree. Verbree diende zich gemotiveerd op de uitzondering van artikel 6:265 lid 1 BW Pro te beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Verbree dat niet gedaan. Zij heeft immers enkel gesteld dat de tekort¬koming niet van een zodanige aard en omvang is dat deze een volledige ontbinding van de overeenkomst zou kunnen rechtvaardigen. Dit is, gelet ook op hetgeen de gemeente daarom¬trent heeft gesteld, onvoldoende.
4.14. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de gemeente in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen de overeenkomst met Verbree te ontbinden. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag welke gevolgen aan de ontbinding verbonden moeten worden.
Gevolgen ontbinding
4.15. Ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Indien de aard van de prestatie ongedaanmaking uitsluit, treedt een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats van de ongedaanmakings¬verbintenis. Bij correcte nakoming zal de waarde veelal gesteld kunnen worden op de hoogte van de tegenprestatie.
4.16. In geschil is de hoogte van de waarde die aan de door Verbree uitgevoerde werkzaamheden moet worden toegekend. Partijen verschillen immers van mening over de vraag in welk stadium het werk op het moment van ontbinding verkeerde en de omvang van de door Verbree uitgevoerde werkzaamheden op dat moment. Volgens Verbree is ongeveer 85% van het werk door haar uitgevoerd. De gemeente heeft betoogd dat Verbree 52,4%
(€ 48.508,58 ten opzichte van de aanneemsom van € 92.500,--) van het werk heeft voltooid.
4.17. Vaststaat dat de toestand waarin het werk op 15 juni 2005 verkeerde door partijen is opgenomen. Hiervan is geen proces-verbaal opgemaakt. Het is de rechtbank niet duidelijk welke werkzaamheden de gemeente aan de opvolgende aannemer heeft opgedra¬gen en in hoeverre die werkzaamheden door de opvolgende aannemer zijn uitge¬voerd. Uit de eind¬afrekening van de gemeente kan dit niet worden afgeleid. Voorts ontbreekt een proces-verbaal van oplevering van het door die (tweede) aannemer uitgevoerde werk.
4.18. Aangezien op basis van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken de omvang van de door Verbree uitgevoerde werkzaamheden niet kan worden vast¬gesteld, wenst de rechtbank te beschikken over (nadere) infor¬matie op dit punt.
Ter gelegenheid van de pleidooizitting heeft Verbree gesteld dat door een bedrijf een video-opname van het uitgevoerde werk is gemaakt met een daarbij behorend rapport waaruit blijkt dat circa 85% van het werk door Verbree was uitgevoerd. Ook uit de productie¬staten kan dit volgens Verbree worden afgeleid. Verbree heeft gesteld dat zij de video-opname, de daarbij behorende rapportage en een daarop gebaseerde eindafreke¬ning bij brief van 13 sep¬tem¬ber 2005 aan de gemeente heeft toegestuurd. Deze stukken zijn (nog) niet in het geding gebracht.
De gemeente heeft ter gelegenheid van de pleidooizitting gesteld dat tijdens de opname op 15 juni 2005 de hoeveelheden uitgevoerd werk zijn opgemeten en dat haar eindafrekening daarop is gebaseerd. De gemeente heeft aangegeven niet (zeker) te weten of hiervan nog stukken voorhanden zijn.
4.19. Gelet op het vorenstaande zullen partijen op na te noemen comparitie in de gele¬gen¬¬heid worden gesteld (nadere) inlichtingen te verstrekken met betrekking tot de omvang van de door Verbree uitgevoerde werkzaamheden, een en ander zoveel mogelijk onder¬bouwd aan de hand van relevante bescheiden. De comparitie zal voorts worden gebruikt om te bezien of een schikking op dit punt kan worden bereikt. Met het oog hierop worden partijen verzocht om uiterlijk twee weken voor de comparitiezitting de volgende stukken, voorzien van een schrifte¬lijke toelichting en van de conclusies die volgens de desbetreffende partij uit die stukken dienen te worden getrokken, aan de rechtbank en aan de wederpartij te doen toekomen.
Verbree wordt verzocht over te leggen:
a. de video-opname van het op 15 juni 2005 opgenomen werk;
b. de daarbij behorende rapportage;
c. de daarop gebaseerde eindafrekening;
d. haar brief d.d. 13 september 2005 aan de gemeente;
e. productiestaten waaruit de omvang van de door Verbree uitgevoerde werkzaamheden kan worden afgeleid.
De gemeente wordt verzocht over te leggen:
f. de resultaten van de metingen die zij op 15 juni 2005 heeft verricht;
g. de daarop gebaseerde eindafrekening;
h. stukken waaruit de aard en de omvang van het door de opvolgende aannemer
uitgevoerde werk kan worden afgeleid, waaronder een proces-verbaal van oplevering.
Beroep op verrekening
4.20. De gemeente wenst het bedrag dat zij Verbree nog verschuldigd is te verrekenen met haar vordering op Verbree. Volgens de gemeente heeft zij als gevolg van de wanpres¬tatie van Verbree schade geleden welke schade in totaal een bedrag van € 34.176,-- beloopt. De gemeente heeft de door haar gestelde schade als volgt gespecificeerd:
Kosten in verband met het plaatsen van rijplaten door derden: € 846,--
Kosten in verband met de bereikbaarheid/afsluiting van het werk: € 5.200,28
Kosten in verband met het herstel van gebreken: € 2.635,99
4.21. De sub 4.20 genoemde kosten, ter onderbouwing waarvan de gemeente heeft verwezen naar de als productie 30 (CvA/CvE) overgelegde bescheiden, belopen in totaal
€ 8.682,27. Ter gelegenheid van de pleidooizitting heeft de gemeente aangegeven dat het resterende bedrag, zijnde € 25.493,73 (€ 34.176,-- minus € 8.682,27) betrekking heeft op interne door de gemeente gemaakte kosten. Aangezien een onderbouwing daarvan ont¬breekt, zal ter comparitie ook dit punt aan de orde worden gesteld. De gemeente wordt verzocht haar stellingen op dit punt nader schriftelijk toe te lichten, een en ander zoveel mogelijk onderbouwd aan de hand van relevante bescheiden, en deze schriftelijke toelichting en de daaraan ten grondslag liggende bescheiden uiterlijk twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en Verbree te doen toekomen.
4.22. Partijen wordt in overweging gegeven te trachten in onderling overleg overeen¬stemming te bereiken over de gevolgtrekking die aan alle voormelde stukken moet worden verbonden voor de omvang van het door Verbree uitgevoerde werk en voor de tegen¬vorde¬ring van de gemeente. Verzocht wordt de comparitierechter tijdig te informeren over de resultaten hiervan.
in voorwaardelijke reconventie
4.23. Gelet op hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank,
in conventie:
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris mr. R.J.A.M. Cooijmans op donderdag 3 februari 2011 van 09.30 tot 11.00 uur teneinde een schikking te beproeven en tot het geven van inlichtingen met betrekking tot de sub 4.19 en 4.22 besproken onderwerpen;
beveelt dat Verbree de sub 4.19a tot en met 4.19e bedoelde bescheiden en de gemeente de sub 4.19f tot en met 4.19h alsmede de sub 4.21 bedoelde bescheiden, steeds voorzien van toelichting en conclusies, uiterlijk twee weken vóór de zitting aan de rechtbank – sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam – en aan de wederpartij zullen toezenden;
in conventie en in voorwaardelijke reconventie:
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op
10 november 2010.
1990/1694