Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 333989 / HA ZA 09-1799
Uitspraak: 10 november 2010
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
[eiser],
wonende te Maassluis,
eiser,
advocaat mr. M.L. de Vries Lentsch,
- tegen -
[gedaagde],
kantoorhoudende te Vlaardingen,
gedaagde,
advocaat mr. M.P.J. Heerkens.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiser]" respectievelijk "[gedaagde]".
1 Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 30 juni 2009 en de door [eiser] overgelegde producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- conclusie van repliek, met productie;
- conclusie van dupliek.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 Op 26 januari 2007 heeft [eiser] met O.O.S. Ontwerpers en Ingenieurs B.V. (hierna: O.O.S.) een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van een appartementsrecht in het appartementencomplex Project Lange Boonestraat te Maassluis (hierna: de koopovereenkomst). Het appartementencomplex moest ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog gebouwd worden.
2.2 Het kantoor [notariskantoor] (hierna: [notariskantoor]) is ingeschakeld om de hypotheekakte en de akte van levering te passeren. [notariskantoor] heeft dit bij brief d.d. 14 maart 2007 aan [eiser] bericht.
2.3 Bij brief d.d. 2 mei 2007 zendt [notariskantoor] aan [eiser] de ontwerp akte van levering, een kopie van de splitsingsakte en de ontwerp hypotheekakte. [eiser] wordt vervolgens uitgenodigd om aanwezig te zijn bij het passeren van de akte bij een waarnemer van [gedaagde]. Op 11 mei 2007 passeert de waarnemend notaris in het bijzijn van [eiser] de akte van levering en de hypotheekakte.
2.4 Bij brief d.d. 7 april 2009 deelt (de advocaat van) [eiser] aan [gedaagde] mee dat het appartement op dat moment nog steeds niet aan [eiser] is opgeleverd, terwijl de opleveringsdatum maart 2008 was, omdat O.O.S. vanwege financiële problemen niet in staat bleek het appartementencomplex af te bouwen. In dezelfde brief wordt het standpunt ingenomen dat [gedaagde] vanwege het niet van toepassing zijn van de garantieregeling van de Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW) de leveringsakte niet had mogen passeren , dan wel dat hij voorafgaand aan het passeren [eiser] had moeten wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan het verwerven van de eigendom van een nieuwbouwappartement zonder toepasselijkheid van de GIW-garantieregeling. [gedaagde] wordt daarom aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade.
2.5 Bij brief d.d. 12 mei 2009 heeft [gedaagde] de aansprakelijkheid afgewezen.
3 De vordering
De vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a) [gedaagde] te veroordelen in de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
b) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [gedaagde] heeft de op hem als notaris rustende zorgplicht geschonden. [gedaagde] is daarnaast tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tussen partijen. [gedaagde] is aansprakelijk voor de door [eiser] dientengevolge geleden en nog te lijden schade.
3.2 De schending van de zorgplicht bestaat hierin dat [gedaagde] alvorens de leveringakte en hypotheekakte van het nieuwbouwappartement te passeren [eiser] niet heeft gewezen op de risico’s die verbonden zijn aan een getekende koopovereenkomst waarin geen GIW-garantie is opgenomen.
3.3 Naast de schending van de notariële zorgplicht heeft [gedaagde] additionele verwachtingen gewekt ten aanzien van zijn rol in de begeleiding. In de nakoming van deze verplichting is hij tekortgeschoten.
4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding en de nakosten.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 [gedaagde] heeft zijn notariële zorgplicht niet geschonden.
4.2 Er is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst tussen partijen. Voor zover [eiser] doelt op de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht geldt dat deze opdracht is verstrekt aan [notariskantoor] en niet aan [gedaagde] in privé.
4.3 Er bestaat geen causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door [eiser] gestelde schade.
5 De beoordeling
5.1 Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde], althans zijn waarnemer, voorafgaand aan het passeren de akte van levering en de hypotheekakte van het nieuwbouwappartement [eiser] niet heeft gewezen op de risico’s die verbonden zijn aan een getekende koopovereenkomst waarin geen GIW-garantie is opgenomen. Partijen zijn verdeeld over de vraag of [gedaagde] gehouden was alvorens de akte van levering en de hypotheekakte van een nieuwbouwappartement te passeren [eiser] te wijzen op de risico’s die verbonden zijn aan een getekende koopovereenkomst waarin geen GIW-garantie is opgenomen. Bij de beoordeling van deze vraag geldt als maatstaf dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van beide in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken. Onjuist is dat een notaris bij het verlijden van een akte nimmer tot meer is gehouden dan tot in artikel 43 Wet Pro op het notarisambt bedoelde zakelijke toelichting op de inhoud van de akte: de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de notaris beroepshalve is gehouden tot het geven van verdergaande informatie, en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s. Voorts brengt de functie van de notaris in het rechtsverkeer mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht.
5.2 Partijen zijn het erover eens dat voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is het niet van belang is dat de notariële werkzaamheden met betrekking tot de akte van levering en de hypotheekakte uitgevoerd zijn door een waarnemer van [gedaagde], zodat ook de rechtbank hiervan uit zal gaan.
5.3 Aan de vordering tot veroordeling van [gedaagde] in de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, heeft [eiser] ten grondslag gelegd schending van de notariële zorgplicht en daarnaast tekortschieten door [gedaagde] in nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst tussen partijen. Met betrekking tot de aansprakelijkheid uit de overeenkomst tussen partijen, die naar oordeel van de rechtbank moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, heeft [gedaagde] aangevoerd dat deze opdracht is verstrekt aan [notariskantoor] en niet aan [gedaagde] in privé, zodat in die laatste rechtsverhouding geen sprake kan zijn van een tekortkoming van [gedaagde]. [eiser] is niet op deze stelling ingegaan, zodat als niet althans onvoldoende betwist als vaststaand moet worden aangenomen dat de overeenkomst van opdracht niet tussen [gedaagde] en [eiser] maar tussen [notariskantoor] en [eiser] is gesloten.
5.4 Het voorgaande leidt ertoe dat voor zover de vordering is gebaseerd op de tekortkoming uit een verbintenis uit de overeenkomst van opdracht de vordering dient te worden afgewezen. Voor zover [eiser] de vordering uit hoofde van schending van de notariële zorgplicht heeft willen baseren op de tekortkoming uit verbintenis uit de overeenkomst van opdracht dient de vordering eveneens te worden afgewezen.
5.5 Aansprakelijkheid van de notaris kan onder omstandigheden tevens worden gegrond op onrechtmatige daad. Een beroepsfout van de notaris kan leiden tot toepasselijkheid van de regels van wanprestatie en die van onrechtmatige daad indien de notaris niet alleen een contractuele zorgvuldigheidsnorm schendt, maar tegelijkertijd – onafhankelijk van de schending van verplichtingen uit overeenkomst – onrechtmatig handelt. De notaris die nalaat uitvoering te geven aan zijn zorgplicht jegens de cliënt schendt niet alleen een contractuele verplichting, maar handelt ook in strijd met de hem betamende zorgvuldigheid. In de jurisprudentie wordt het handelen van de notaris, ongeacht de grondslag van de vordering, getoetst aan een en dezelfde norm: de redelijk handelende en redelijk bekwame notaris. Handelen in strijd met die norm betekent niet alleen dat de notaris niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer betaamt, maar ook dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vraag beoordelen of [gedaagde] zijn notariële zorgplicht heeft geschonden.
5.6 Blijkens de onder 5.1 weergegeven norm hangt het van de omstandigheden van het geval af of de notaris gehouden is tot het geven van verdergaande informatie dan een zakelijke toelichting op de akte. Het komt dus aan op een weging van de door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheden.
5.7 Als eerste omstandigheid heeft [eiser] aangevoerd dat wanneer de notaris een akte van levering passeert zonder zich van de daadwerkelijke afgifte van het GIW-certificaat te vergewissen hij tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt, hierbij verwijzend naar de uitspraken van de Notariskamer Gerechtshof Amsterdam van 31 augustus 2006 (LJN: AY7496) en 26 juni 2004 (LJN: AQ5331). [gedaagde] heeft betwist dat deze uitspraken handelen over gelijksoortige gevallen als het onderhavige. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat het in beide uitspraken gaat om andersoortige gevallen, nu in beide gevallen sprake was van een koper die vanwege de tekst van de koopovereenkomst in de veronderstelling verkeerde dat de GIW-garantieregeling van toepassing was en hij uit hoofde daarvan een bepaalde bescherming genoot, terwijl die bescherming om verschillende redenen de koper toch niet toekwam. In het onderhavige geval daarentegen staat als onbetwist vast dat er voor [eiser] voorafgaand aan het passeren van de akte van levering geen reden was om in de veronderstelling te verkeren dat de GIW-regeling van toepassing zou zijn. Los van de door [eiser] genoemde uitspraken is de rechtbank ook niet gebleken dat in het notariële tuchtrecht de maatstaf wordt gehanteerd die [eiser] voorstaat.
5.8 Ten tweede heeft [eiser] aangevoerd dat hij een onervaren starter op de woningmarkt was en een appartement kocht van een niet draagkrachtige aannemer, hetgeen [gedaagde] wist althans had kunnen weten. [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat de notariële zorgplicht niet zover reikt dat van een notaris mag worden verwacht dat hij een koper bij het passeren van de leveringsakte wijst op alle risico’s die hij loopt als gevolg van de situatie dat die koper bepaalde afspraken niet heeft gemaakt met de verkoper. Verder heeft [gedaagde] betoogd dat de informatieplicht die de notaris heeft op grond van de onder 5.1 genoemde maatstaf alleen ziet op voorgenomen rechtshandelingen en niet op rechtshandelingen die al tot stand zijn gekomen (het tekenen van een koopovereenkomst zonder dat daarin de GIW-regeling van toepassing was verklaard). Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat de GIW-regeling niet van toepassing had kunnen zijn, nu de aannemer van het project niet bij een van de onder het GIW vallende waarborgfondsen was aangesloten. De rechtbank oordeelt als volgt. Blijkens de onder 5.1 weergegeven maatstaf is de notaris inderdaad gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. De rechtbank merkt hier echter bij op dat de notaris de plicht heeft te informeren en te waarschuwen als hij reële risico’s, waaronder de rechtbank verstaat direct kenbaar en voorzienbaar, in een transactie opmerkt en reden heeft te vermoeden dat betrokkene die risico’s miskent, maar niet van de notaris gevergd kan worden dat hij de betrokkene zou moeten voorlichten over en waarschuwen voor alle onduidelijkheden en/of risico’s die zich in verband met een transactie waarbij de notaris wordt ingeschakeld zouden kunnen voordoen. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval het ontbreken van de toepasselijkheid van de GIW-regeling in de koopovereenkomst geen reëel risico inhield waarover [gedaagde] [eiser] had moeten inlichten en voor moeten waarschuwen. Door de koop en levering van het appartement op zich liep [eiser] geen reëel risico in een onvoordelige of onvoordeligere positie te worden gebracht. De mogelijkheid bestaat altijd dat de aannemer van een woningproject failliet gaat. Dit is echter een van de (vele) risico’s die zich mogelijkerwijs bij de koop en levering van een appartement zouden kunnen voordoen. [eiser] heeft niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement van aannemer O.O.S. ten tijde van het passeren van de aktes een reëel risico was. De enkele niet nader gemotiveerde stelling van [eiser] dat O.O.S. pas in oktober 2006 is opgericht en feitelijk een eenmansbedrijf was (omdat het slechts bestond uit een statutair directeur die tevens de enige werknemer was), is daartoe onvoldoende. Het kon daarom niet van [gedaagde] gevergd worden dat hij [eiser] informeerde over en waarschuwde voor het ontbreken van de toepasselijkheid van de GIW-regeling. Dit geldt temeer nu de GIW-regeling facultatief is en er dus ook woningen worden verkocht zonder dat de GIW-regeling van toepassing is, in de koopovereenkomst niets over de GIW-regeling is opgenomen en de akte geen toepasselijkheid van de GIW-regeling impliceerde. Bovendien geldt dat de aannemer in kwestie niet bij een van de onder het GIW vallende waarborgfondsen was aangesloten. Ter compensatie van zijn onervarenheid op de woningmarkt had [eiser] zich kunnen verzekeren van de bijstand van een door hem in te schakelen vastgoeddeskundige.
5.9 Nu niet van omstandigheden is gebleken waaronder een notaris was gehouden tot het geven van verdergaande informatie dan een zakelijke toelichting op de akte, heeft [gedaagde] zijn notariële zorgplicht niet geschonden. [gedaagde] heeft daarmee gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris en dus niet onrechtmatig gehandeld. Dit leidt ertoe dat de vordering dient te worden afgewezen. De overige verweren van [gedaagde] kunnen onbesproken blijven.
5.10 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen als hierna vermeld.
6 De beslissing
De rechtbank,
wijst af de vordering van [eiser];
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 262,= aan vast recht en € 904,= aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [eiser] tot betaling van € 131,= aan nakosten voor zover deze kosten worden gemaakt, verhoogd met € 68,= en met de betekeningskosten in het geval [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet en betekening plaatsvindt;
verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef.
Uitgesproken in het openbaar.
2111/1917