Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 354234 / HA ZA 10-1521
Vonnis van 29 december 2010
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
RANDACK SPEZIALSCHRAUBEN GMBH,
gevestigd te Hagen, Duitsland,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. S. Pranger te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRUSH HMA B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
gedaagde,
eiseres in het incident,
advocaat mr. T.L. Wildenbeest te Amsterdam.
Partijen zullen hierna “Randack” en “Brush” genoemd worden.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 23 april 2010, met achttien producties
- de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met tien producties
- de conclusie van antwoord in het incident, met twee producties
- de akte in het incident van Brush
- de antwoordakte in het incident van Randack.
1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.
2. De vordering in de hoofdzaak
2.1 Randack vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Brush zal veroordelen om aan haar € 71.279,- vermeerderd met rente en (buiten)gerechtelijke kosten te betalen.
2.2 Daartoe stelt Randack het volgende. Randack heeft van Brush € 71.279,- te vorderen wegens door haar verkochte en geleverde partijen bouten, onder meer van het type M90. Op de koopovereenkomst is het Weens Koopverdrag van 11 april 1980, Trb. 1985, 61 (hierna: CISG) van toepassing. Randack heeft de eerste partij geleverd in november 2008, de tweede in januari 2009 en de derde in maart 2009. Brush heeft de facturen van Randack ten onrechte niet betaald stellende dat bouten van het type M90 niet deugdelijk waren, maar die klachten zijn ongegrond.
3. De vordering en het verweer in het incident
3.1 Brush vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zich onbevoegd zal verklaren van de vordering van Randack kennis te nemen, met veroordeling van Randack in de kosten van deze incidentele procedure, te voldoen binnen veertien dagen na “dagtekening” (de rechtbank leest: betekening) van het vonnis, en voor het geval de voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis.
3.2 Hieraan heeft Brush – kort gezegd – de volgende stellingen ten grondslag gelegd.
Primair: Sedert medio 2007 maakt Brush voor het doen van bestellingen bij haar toeleveranciers gebruik van een Inkoopportal op haar website. Brush heeft aan Randack een gebruiksaanwijzing voor die Inkoopportal toegezonden. Randack heeft die wijze van contracteren aanvaard waardoor tussen partijen een voorovereenkomst is gesloten inhoudende dat telkens via de Inkoopportal gecontracteerd zou worden onder verband van de inkoopvoorwaarden van Brush. De aanvaarding door Randack blijkt uit de omstandigheid dat sedertdien tussen partijen meermalen koopovereenkomsten zijn gesloten met gebruikmaking van die Inkoopportal.
Subsidiair: Brush en Randack hebben sedert medio 2007 veertien maal met gebruikmaking van de Inkoopportal van Brush koopovereenkomsten gesloten. Begin september 2008 heeft Brush onder van toepassing verklaring van haar inkoopvoorwaarden aan Randack verzocht om een offerte voor een groot aantal bouten. In reactie daarop heeft Randack op 5 september 2008 per fax een offerte uitgebracht oor 400 bouten van M90x4x410. De inkoper van Brush heeft die offerte aangepast in die zin dat de levering van 400 bouten werd veranderd in twee leveringen, een van 150 stuks in december 2008 en een van 200 stuks in januari 2009. De inkoper heeft de aangepaste offerte in de Inkoopportal verwerkt tot een order voor 350 stuks bouten en dat aan Randack per e-mail medegedeeld en verzocht deze order via de Inkoopportal te accepteren. Anders dan Randack stelt, heeft Brush de aangepaste offerte niet aan Randack toegezonden. Op 8 september 2008 heeft Randack deze order geaccepteerd in de Inkoopportal, waardoor de koopovereenkomst tussen partijen voor de levering van 350 stuks M90x4x410 bouten tot stand is gekomen. Bij de aanvaarding van de order via de Inkoopportal heeft Randack aangevinkt dat zij de inkoopvoorwaarden van Brush accepteerde.
Meer subsidiair stelt Brush dat het in haar inkoopvoorwaarden opgenomen arbitraal beding aangemerkt moet worden als een separate overeenkomst tussen partijen en dat die overeenkomst van toepassing is op het onderhavige geschil.
Op de koopovereenkomst is inderdaad de CISG van toepassing.
De inkoopvoorwaarden van Brush bevatten in artikel 21 het Pro volgende arbitraal beding:
“21. Arbitration
All disputes arising out of or in connection with this contract shall be referred to arbitration by one arbitrator in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce.
The arbitration shall be held in the Capital City of the Country in which the Buyer is located and the language of the arbitration shall be English.”
Op basis van dit arbitraal beding dienen alle geschillen met betrekking tot een overeenkomst tussen partijen te worden beslecht door middel van arbitrage. De plaats van arbitrage is Amsterdam, omdat Brush is gevestigd in Nederland.
Daarom is de rechtbank niet bevoegd te oordelen over het onderhavige geschil.
3.3 De conclusie van Randack strekt tot afwijizng van de incidentele vordering met veroordeling van Brush in de kosten van het incident.
3.4 Daartoe voert Randack – samengevat – het volgende aan.
Randack betwist de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Brush en het daarop gebaseerde beroep op het arbitraal beding daarin.
Randack betwist dat tussen partijen een voorovereenkomst is gesloten inhoudende dat tussen partijen met gebruikmaking van de Inkoopportal van Brush zou worden gecontracteerd onder verband van dier inkoopvoorwaarden. De Inkoopportal wordt louter om administratieve redenen gebruikt.
Anders dan Brush stelt, is de onderhavige koopovereenkomst, net als eerdere overeenkomsten tussen partijen, door middels van telefonisch overleg en correspondentie per fax tot stand gekomen. In dit geval door de offerte van Randack van 5 september 2008, die Brush met aanpassing van het stukstal heeft aanvaard en aan Randack heeft teruggezonden. Brush heeft daarbij verzocht om de order in te voeren in de Inkoopportal van Brush. Dat heeft Randack om administratieve redenen gedaan. Gelijktijdig heeft Randack op 9 september 2008 een opdrachtbevestiging gestuurd aan Brush, waarin haar algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Brush heeft die opdrachtbevestiging zonder protest behouden.
Randack heeft om de order in de Inkoopportal van Brush te kunnen invoeren de standaard toepasselijk verklaring van de inkoopvoorwaarden van Brush moeten afvinken. Die handeling, die nodig was voor de administratieve verwerking van de order, houdt geen aanvaarding van de inkoopvoorwaarden in.
Waar ieder van partijen haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaart, gelden ofwel de algemene voorwaarden van Randack als het laatste niet weersproken aanbod (“last shot-theory”), hetzij geen van beide sets voorwaarden (“knock out-theory”).
4. De beoordeling
In het bevoegdheidsincident
4.1 Randack is in Duitsland gevestigd en Brush in Nederland, zodat sprake is van een internationaal geval.
Aangezien Brush, de gedaagde, in Nederland woont en sprake is van een burgerlijke of handelszaak, is in beginsel van toepassing de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I-Vo). Op grond van artikel 2 Brussel Pro I-Vo heeft de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht.
4.2 Brush heeft in haar eerste processtuk, derhalve tijdig, een beroep gedaan op een arbitraal beding op grond waarvan niet de burgerlijke rechter, maar een Nederlandse arbiter bevoegd is.
Ingevolge artikel 1 lid 2 Brussel Pro I-Vo is die verordening niet van toepassing op arbitrage. De bevoegdheidsregels van Brussel I-Vo staan aan bevoegdheid van een scheidsgerecht op grond van een rechtsgeldig arbitraal beding niet in de weg.
Wordt een geschil bij een Nederlandse rechter aanhangig gemaakt en doet de gedaagde beroep op een arbitraal beding dat voorziet in arbitrage in Nederland, dan dient de rechter zich, zo volgt uit artikel 1022 lid 1 Rv Pro, onbevoegd te verklaren, tenzij het arbitraal beding niet geldig tussen partijen is overeengekomen.
Kennelijk is tussen partijen over de door Randack geleverde bouten van het type M90 een geschil gerezen.
Randack betwist dat tussen partijen een geldig arbitraal beding is overeengekomen. Derhalve dient te worden onderzocht of het arbitraal beding waarop Brush een beroep doet rechtsgeldig is overeengekomen.
4.3 Nu het arbitraal beding waarop Brush beroep doet is vervat in haar inkoopvoorwaarden en de toepasselijkheid van deze voorwaarden in geschil is, moet eerst worden onderzocht of deze voorwaarden van toepassing zijn. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.
4.4 Brush stelt primair dat tussen haar en Randack in 2007 een voorovereenkomst tot stand is gekomen inhoudende dat voortaan met gebruik van haar Inkoopportal koopcontracten zouden worden gesloten en dat daarop haar inkoopvoorwaarden van toepassing zouden zijn. Randack bestrijdt die stelling.
De rechtbank verwerpt dat betoog van Brush om de volgende redenen. Brush legt aan haar stelling niet meer feitelijkheden ten grondslag dan de volgende. In 2007 is Brush gaan werken met een Inkoopportal en heeft daartoe een gebruiksaanwijzing toegezonden aan haar toeleveranciers, zoals Randack. Over de toetreding door Randack tot die gestelde voorovereenkomst stelt Brush niet meer of anders dan “Deze voorovereenkomst is aangegaan op het moment dat Randack instemde met het voorstel van Brush om koopovereenkomsten voortaan te sluiten via de Inkoopportal waarvan de Algemene Voorwaarden overduidelijk en expliciet een onderdeel van uitmaken. Door de Inkoopportal te gebruiken gaf Randack op dat moment immers feitelijk uitvoering aan de voorovereenkomst, waarmee zij deze aanvaardde.” (punt 16 incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid). Die enkele feitelijke stellingen kunnen de conclusie dat Randack bij wijze van voorovereenkomst (of raamovereenkomst) met de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Brush heeft ingestemd niet dragen, al was het maar omdat – zoals Brush zelf stelt in punt 13 van die conclusie – de Inkoopportal van Brush de mogelijkheid biedt de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden niet te aanvaarden.
4.5 Ten aanzien van de stelling dat de inkoopvoorwaarden van Brush van toepassing zijn geworden door met gebruikmaking van de Inkoopportal te contracteren overweegt de rechtbank het volgende.
4.6 Partijen zijn het erover eens dat de vordering van Randack in de hoofdzaak gegrond is op de door partijen in september 2008 gesloten koopovereenkomst betreffende de levering van partijen bouten, roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 1 lid 1 CISG Pro. Aangezien partijen in verschillende landen gevestigd zijn die beide partij zijn bij het CISG, is dit verdrag op grond van artikel 1 lid 1 sub a CISG Pro op de onderhavige koopovereenkomst van toepassing.
Niet is gesteld dat in de koopovereenkomst of daarop toepasselijke voorwaarden gebruik is gemaakt van de mogelijkheid de toepasselijkheid van de CISG uit te sluiten.
Derhalve is de CISG van toepassing.
4.7 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is niet expliciet in de CISG geregeld. Op grond van artikel 7 lid 2 CISG Pro worden vragen betreffende de door dit verdrag geregelde onderwerpen die hierin niet uitdrukkelijk zijn beslist, opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust en slechts bij gebreke daarvan in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Eén van zulke onderwerpen is de vraag of een partij haar toestemming heeft verleend tot het op de koopovereenkomst van toepassing worden van algemene voorwaarden (HR 28 januari 2005, LJN AR4837; NJ 2006, 517).
4.8 De vraag of Randack heeft toegestemd tot de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Brush wordt derhalve in beginsel beheerst door de algemene beginselen waarop de CISG berust. Op grond van deze beginselen is vereist dat naar de algemene voorwaarden is verwezen en dat die verwijzing duidelijk genoeg was om door een “redelijke persoon” als bedoeld in artikel 8 lid 2 CISG Pro te worden begrepen. Ook kan de gewoonte als bedoeld in artikel 9 CISG Pro bij de beoordeling of algemene voorwaarden van toepassing zijn een rol spelen.
Overeenkomstig vorenbedoelde algemene beginselen dient het aanbod om de algemene voorwaarden op de koopovereenkomst van toepassing te doen zijn voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst door de wederpartij te zijn aanvaard.
4.9 Randack betwist niet dat zij in 2007 van Brush de gebruiksaanwijzing van de Inkoopportal heeft ontvangen, dat tussen partijen meermalen met gebruikmaking van de Inkoopportal is gewerkt en dat zij op verzoek van Brush omstreeks 8 september 2008 haar naar twee leveringen aangepaste offerte in de Inkoopportal van Brush heeft bevestigd. Evenmin betwist Randack dat zij bij die verwerking in de Inkoopportal de clausule over toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden heeft aangevinkt en dat die clausule als volgt luidt:
“Conditions of Purchase:
Supplier expressly agrees that the Conditions of Purchase app(l)y, and are made available through this purchase portal. The Conditions of Purchase may be downloaded through this purchase portal. The Conditions of Purchase may be downloaded by clicking on the button “download” above.”
Ten slotte betwist Randack ook niet de stelling van Brush dat dier inkoopvoorwaarden met in begrip van het arbitraal beding via de Inkoopportal beschikbaar zijn.
Gesteld noch gebleken is dat de gebruiksaanwijzing voor de Inkoopportal onduidelijk is of dat Randack bij het invoeren van de order omstreeks 8 september 2008 niet heeft begrepen dat Brush met die clausule beoogde haar inkoopvoorwaarden van toepassing te verklaren. Integendeel: Randack voert aan dat Brush in de Inkoopportal een standaard verwijzing naar die inkoopvoorwaarden heeft opgenomen (punt 15 conclusie van antwoord in het incident).
Door onder deze omstandigheden in de Inkoopportal de verwijzing naar de inkoopvoorwaarden aan te vinken en de order te bevestigen heeft het voor een “redelijk persoon” als bedoeld in artikel 8 lid 2 CISG Pro duidelijk moeten zijn dat hij daarmee instemming betuigde met de toepasselijkheid van die voorwaarden op de betreffende koopovereenkomst.
4.10 Randack voert aan dat het gebruik van de Inkoopportal van Brush slechts een administratieve handeling vormde, niet als een rechtshandeling waarbij de inkoopvoorwaarden werden aanvaard. Daarbij wijst zij erop dat zijzelf op 9 september 2008 een verkoopbevestiging aan Brush heeft gestuurd, waarin haar verkoopvoorwaarden van toepassing werden verklaard.
Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de enkele omstandigheden dat in de Inkoopportal de in 4.9 aangehaalde clausule over toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden is opgenomen en dat die inkoopvoorwaarden via de Inkoopportal beschikbaar zijn, blijkt dat gebruik van de Inkoopportal niet slechts administratieve doeleinden dient. Zoals in 4.9 overwogen, heeft het voor Randack, die de gebruiksaanwijzing van de Inkoopportal van Brush had ontvangen en meermalen met de Inkoopportal had gewerkt, als “redelijk persoon” omstreeks 8 september 2008 duidelijk moeten zijn dat zij door in de Inkoopportal de verwijzing naar de inkoopvoorwaarden aan te vinken en de order te bevestigen ook de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden bevestigde. Daarmee lagen het aanbod om de inkoopvoorwaarden van Brush van toepassing te doen zijn op de koopovereenkomst en de aanvaarding daarvan door Randack vast.
Die overeenstemming werd niet anders doordat Randack vervolgens haar verkoopbevestiging aan Brush stuurde, omdat gesteld noch gebleken is dat Brush de verkoopvoorwaarden van Randack uitdrukkelijk heeft aanvaard. Gegeven de aanvaarding door Randack van de inkoopvoorwaarden van Brush door middel van de Inkoopportal zou slechts een nadere uitdrukkelijke aanvaarding van de verkoopvoorwaarden door Brush wijziging in die overeenstemming hebben kunnen brengen; stilzwijgen door Brush na ontvangst van de verkoopbevestiging van Randack is daartoe onvoldoende.
4.11 Onder deze omstandigheden, waarbij de Randack zich heeft gebonden aan de inkoopvoorwaarden van Brush maar deze niet aan de verkoopvoorwaarden van Randack, bestaat geen aanleiding om – zoals Randack betoogt – de beide sets algemene voorwaarden buiten beschouwing te laten.
4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de inkoopvoorwaarden van Brush met inbegrip van het arbitraal beding van toepassing zijn op de koopovereenkomst tussen partijen.
Nu het arbitraal beding van toepassing is op de koopovereenkomst, is deze rechtbank op grond van artikel 1022 lid 1 Rv Pro onbevoegd.
4.13 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Randack, overeenkomstig de vordering van Brush waartegen Randack geen verweer heeft gevoerd, in de proceskosten in het incident worden veroordeeld, met de bepaling dat deze binnen veertien dagen moeten worden betaald. Als niet bestreden zal de kostenveroordeling bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard.
In de hoofdzaak:
4.14 Door de beslissing in het incident komt een einde aan de hoofdzaak
5. De beslissing
De rechtbank
verklaart zich onbevoegd van de vordering van Randack in de hoofdzaak kennis te nemen;
veroordeelt Randack in de aan de zijde van Brush in het incident gevallen proceskosten, die hierbij zijn bepaald op nihil aan verschotten en € 452,- aan salaris voor de advocaat;
bepaalt dat aan deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na betekening van het vonnis dient te worden voldaan en dat voor het geval de voldoening niet binnen die termijn plaatsvindt vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis de wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart dit vonnis voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.?
901/1928