Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector kanton
Locatie Rotterdam
vonnis en beslissing ex art. 223 Rv Pro
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2010,
gemachtigde: mr. E.H.P. Dingenouts,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [gedaagde sub 2], vennoot,
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3], vennoot
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gemachtigde: mr. R.A. van Winden.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagden]” voor gedaagden gezamenlijk en “[gedaagde sub 1]”, “[gedaagde sub 2]” en “[gedaagde sub 3]” voor gedaagden afzonderlijk.
1. Het verloop van het proces
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen.
• de dagvaarding van 9 juni 2010, tevens houdende een provisionele vordering, met 20 producties;
• de conclusie van antwoord in de hoofdzaak en in het incident met 4 producties;
• het vonnis van 28 juli 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
• de voorafgaand aan de comparitie door [gedaagden] op 7 september 2010 toegezonden producties;
• de producties 21 tot en met 35 die voorafgaand aan de comparitie op 10 september 2010 zijn ontvangen en de producties 36 tot met 38, die op 13 september 2010 van [eiseres] zijn ontvangen;
• het proces-verbaal van de comparitie van 13 september 2010, waar gelijktijdig is behandeld het voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de zijde van [gedaagden];
• de akteuitlating producties van de zijde van [gedaagde sub 1] van 29 september 2010.
De uitspraak van het vonnis en de beslissing op de provisionele vordering is door de kantonrechter bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1 [eiseres], geboren op [geboortedatum], is op 15 juni 2009 in dienst getreden als pedagogisch medewerker bij Kinderopvang [A] te Amsterdam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van € 2306,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. In de arbeidsovereenkomst is de cao voor kinderdagverblijven van toepassing verklaard.
2.2 [eiseres] heeft vóór 1 december 2009 en met ingang van die datum deze arbeidsovereenkomst opgezegd.
2.3 Op 24 december 2009, 25 januari 2010, 4 maart 2010, 5 maart 2010 en 16 maart 2010 zijn door of namens gedaagden aan [eiseres] betalingen gedaan van respectievelijk
€ 1.056,00, € 1.000,00, € 100,00, € 500,00 en € 50,00.
2.4 Medio maart 2010 hebben [gedaagden] aan [eiseres] een arbeidsovereenkomst aangeboden, met als ingangsdatum 1 april 2010. [eiseres] heeft dit aanbod afgewezen.
2.5 Bij brief van 3 mei 2010 heeft [eiseres] [gedaagde sub 1] c.s verzocht en gesommeerd het volledige overeengekomen loon vanaf 1 december 2009 te voldoen.
3. De vordering in de hoofdzaak en in het incident
3.1 [eiseres] vordert, na wijziging van eis, in de hoofdzaak bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- een verklaring voor recht dat tussen [gedaagden] en [eiseres] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 32 uur per week bestaat met ingang van 1 december 2009, met een bruto maandloon van € 2.534,22 per maand vanaf 1 januari 2010;
- [gedaagde sub 1] c.s hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van - kort samengevat - het volledige overeengekomen loon tot de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd alsmede vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente en een bedrag van € 952,00 aan buitengerechtelijke kosten.
Daarnaast vordert [eiseres] [gedaagden] te veroordelen om specificaties en stukken te verstrekken en zorg te dragen voor aansluiting bij en afdracht van premies aan het pensioenfonds Zorg en Welzijn op de in de dagvaarding aangegeven wijze alsmede tot betaling van ten behoeve van de verklaringen omtrent het gedrag (VOG’s) voorgeschoten kosten. Een en ander met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
3.2 Daarnaast vordert [eiseres] bij wege van voorlopige voorziening [gedaagde sub 1] c.s hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 5000,00 bruto.
3.3 Aan haar vordering in de hoofdzaak legt [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat tussen partijen met ingang van 1 december 2009 een arbeidsovereenkomst is overeengekomen voor 32 uur per week op dezelfde voorwaarden als bij haar vorige werkgever, waarbij aan [eiseres] een salaris is beloofd dat een loonschaal hoger is dan zij in haar vorige dienstverband verdiende.
3.4 Aan de provisionele vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat zij al maanden zonder inkomen zit en derhalve een spoedeisend belang heeft bij toewijzing.
4. Het verweer in de hoofdzaak en in het incident
4.1 [gedaagden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe – voor zover thans van belang en zakelijk weergegeven – aangevoerd, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is overeengekomen en zeker niet per 1 december 2009. Hetgeen [eiseres] voor [gedaagden] heeft gedaan, heeft zij als “vrienden(familie)dienst” verricht, evenals de andere per 1 april 2010 in dienst getreden werknemers. Dit met de afspraak dat [eiseres] in dienst zou treden op het moment dat het kinderdagverblijf in bedrijf zou zijn, hetgeen per 22 maart 2010 is gebeurd. Toen is [eiseres] echter niet meer komen opdagen. Het opvangen van kinderen heeft [eiseres] gedaan als zelfstandig “gastouder”.
4.2 Ten aanzien van de provisionele vordering hebben [gedaagden] naast het voorgaande aangevoerd, dat vanwege de complexiteit en het benodigde nader onderzoek, al dan niet middels een groot aantal getuigen, afhandeling niet in kort geding plaats moet vinden en er tevens sprake is van een restitutierisico nu [eiseres] zelf aangeeft financiële problemen te hebben.
5. De beoordeling van de vordering
Provisionele vordering
5.1 Voor toewijzing van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding is dan pas grond indien deze voldoende samenhang met de hoofdvordering heeft, [eiseres] daarbij een voldoende spoedeisend belang heeft én het voldoende aannemelijk is dat de vordering in de hoofdprocedure wordt toegewezen. Voor het laatste is een voorlopige beoordeling van de hoofdvordering van belang.
Hoofdzaak
5.2 Tussen partijen is met name in geschil of tussen [gedaagde sub 1] en [eiseres] sedert 1 december 2009 een arbeidsovereenkomst bestaat met de door [eiseres] gestelde inhoud.
5.3 Van een arbeidsovereenkomst is pas sprake als aan de wezenlijke elementen daarvan - arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding - is voldaan. Of een overeenkomst hieraan voldoet, kan onder meer blijken uit een schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken alsook uit de manier waarop partijen feitelijk uitvoering aan hun overeenkomst hebben gegeven. Nu tussen partijen - onbetwist - nog niets schriftelijk was overeengekomen, zal de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst met name moeten worden afgeleid uit hun stellingen tegen de achtergrond van de overgelegde stukken.
Niet vereist is dat partijen expliciet overeenstemming hebben bereikt op wezenlijke punten. In de gedragingen van partijen kan ook impliciet hun overeenstemming besloten liggen.
Voorts is van belang artikel 7:610a BW. Daarin is bepaald dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks, dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht,vermoed wordt deze arbeid krachtens arbeidsovereenkomst te verrichten.
5.4 Vast staat dat [eiseres] vanaf december 2009 bepaalde werkzaamheden heeft verricht. Voorts staat vast dat [eiseres] zelf ontslag heeft genomen uit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 december 2009.
5.5 [eiseres] stelt dat zij was aangenomen om een nieuw kinderdagverblijf op te zetten, waarvoor zij, anders dan [gedaagde sub 2], over een geldig diploma beschikt. In dat kader heeft zij aangevoerd dat zij vanaf 1 december 2009 gedurende 32 uur is gaan werken aan de [X-straat] te Rotterdam (aan de voorkant) en, nadat er van de GGD daar geen opvang mocht plaat[locatie] de [locatie], bij [gedaagde sub 2] thuis. Gemiddeld werd gezorgd voor 16 kinderen. Vanaf 5 januari 2010 heeft ook mw. [B] daar gewerkt. Ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] werkten daar, evenals dhr. [C].
Vanaf begin februari 2010 tot medio maart 2010 heeft [eiseres] thuis protocollen opgesteld, documenten in orde gemaakt, overlegd met de GGD en gezorgd voor één kind [D]. Daarnaast heeft zij met [gedaagde sub 2] de sollicitatieprocedure verzorgd voor en sollicitatiegesprekken gevoerd met nieuwe medewerkers. [eiseres] heeft een overzicht van haar activiteiten als productie 28 in het geding gebracht.
5.6 [gedaagden] voeren daartegen aan, dat [eiseres] een “vrienden(familie)dienst heeft verricht, evenals [B], [C] en dhr. [E] dit hebben gedaan. Afspraak was dat [eiseres] bij [gedaagde sub 1] in dienst zou treden per het begin van de exploitatie van het nieuwe kinderdagverblijf. Het kinderdagverblijf is uiteindelijk per 22 maart 2010 gestart. [eiseres] heeft weliswaar voor kinderen gezorgd, maar dit heeft zij gedaan als gastouder op basis van een overeenkomst tussen “Alles Kids Vlaardingen” en haarzelf. Tevens betwisten [gedaagden] dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht van de aard en in een omvang als door haar is gesteld.
5.7 De kantonrechter leidt uit het voorgaande af dat het geschil tussen partijen zich met name toespitst op de vraag of er vanaf 1 december 2009 “arbeid” als bedoeld in artikel 7:610 BW Pro is verricht ten behoeve van [gedaagden] en of daarvoor een loon is overeengekomen met dan wel beloning is verstrekt door [gedaagden].
5.8 De kantonrechter is van oordeel dat afdoende vast staat dat [eiseres] zich aan de
[X-straat], vervolgens aan de [locatie] en daarna thuis heeft beziggehouden met de opvang van kinderen en met (de voorbereidingen voor) het nieuwe kinderdagverblijf van [gedaagden], zij het vanaf februari 2010 in mindere mate met de opvang van kinderen. Gelet op de aard van die arbeid gaat het om een voor [gedaagde sub 1] productieve arbeidsprestatie, nu diens bedrijfsvoering zich richt op de opvang van kinderen en zij bezig was met de start van een nieuw kinderdagverblijf aan de [X-straat] te Rotterdam.
Dat [eiseres] ten behoeve van de opvang met regelmaat aanwezig was op de [X-straat], acht de kantonrechter voorts bevestigd in de verslagen en producties, die door de GGD in het kader van de inspectie van de [X-straat] zijn opgemaakt. Uit het verslag van 30 december 2009 (productie 5 bij dagvaarding) blijkt dat er bij de GGD op 22 december 2009 een melding was ontvangen van de brandweer dat het pand in gebruik was genomen als kinderopvang en dat daar kinderen werden opgevangen in de leeftijd van 0-4 jaar. Naar aanleiding van dit signaal heeft een inspectie plaatsgevonden. Uit het verslag van 23 december 2009 blijkt dat ter plaatse vijf kinderen zijn aangetroffen en dat naast [gedaagde sub 2] nog een andere volwassene aanwezig[eiseres].
In het verslag is vermeld:
“Zij ( [eiseres]: toev. Kantonrechter) geeft aan dat zij aanwezig is als beroepskracht en dat zij in het bezit is van een geldig diploma conform de CAO kinderopvang (SPW) en een verklaring omtrent het gedrag (VOG). Zij geeft aan dat dit de derde week is dat zij op dit adres werkzaam is en kinderen opvangt”.
Verder wordt in het verslag vermeld dat de ruimte is ingericht met meubilair, dat er speelgoed ligt en dat de koelkast is gevuld met voedsel. Er hangt een boodschappenlijst, een baby- en peuterrooster, een voedings- en slaapschema en er hangt een werkschema met werktijden van werknemers. Het schema met werktijden loopt van 7.00-16.00 uur/van 8.00 tot 17.00 uur/ van 9.00 tot 18.00 uur.
Dit verslag is bij brief van 30 december 2009 aan [gedaagde sub 2] toegezonden. Hoewel daarna door [gedaagden] de conclusies van de GGD met betrekking tot het niet geoorloofd zijn van de opvang wel zijn betwist, is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 2] destijds de juistheid van het verslag op de hiervoor vermelde onderdelen heeft betwist. Indien de verklaring van [eiseres] zo onjuist was als thans door [gedaagden] wordt gesteld, zou [gedaagde sub 2] bij haar mededeling aan de GGD toch op z’n minst gereageerd hebben met een relativerende opmerking over haar aanwezigheid als beroepskracht. De kantonrechter deelt dan ook niet de stelling van [gedaagden] dat uit dit verslag enkel af te leiden valt dat [eiseres] op die datum aanwezig was.
5.9 Met betrekking tot het verweer dat [eiseres] werkzaamheden heeft verricht als gastouder op basis van een overeenkomst van bemiddeling met “Alles Kids Vlaardingen” overweegt de kantonrechter het volgende. Kennelijk beogen [gedaagden] met dit verweer te betogen dat voor zover [eiseres] werkzaamheden heeft verricht in de vorm van opvang van kinderen, zij dit niet ten behoeve van [gedaagden] heeft gedaan, maar als (zelfstandige) gastouder. De daartoe overgelegde overeenkomst, die door [eiseres] is betwist, is echter niet door [eiseres] getekend en heeft als datum 4 januari 2010, terwijl naar hiervoor is overwogen werkzaamheden zijn verricht vanaf 1 december 2009. In zoverre kan die overeenkomst, indien al vast zou komen staan dat [eiseres] deze is aangegaan, niet als bewijs dienen van het ontbreken van een arbeidsovereenkomst met [gedaagden] in december 2009. Ook overigens hebben [gedaagden] hun stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat [eiseres] een VOG ten behoeve van “Alles Kids Vlaardingen” heeft aangevraagd, moge zo zijn, maar daarmee staat niet vast dat zij vanaf dat moment als zelfstandige is gaan werken. Het aanvragen van die verklaring past ook in de lezing van [eiseres] dat de opvang van de kinderen in verband met de problemen met de GGD werd ondergebracht in gastouderschappen. Evenmin is gesteld of gebleken dat ouders voor het gestelde gastouderschap van [eiseres] aan deze rechtstreeks de eigen bijdrage hebben betaald, zoals is opgenomen in artikel 7 van Pro de overeenkomst.
5.10 Voorts staat vast dat aan [eiseres] betalingen zijn gedaan. Met name eind december 2009 en eind januari 2010 hebben [gedaagden] substantiële bedragen aan [eiseres] betaald. De stelling dat het een lening betreft, is niet met stukken onderbouwd. Verder is niet gesteld of gebleken dat concrete afspraken zijn gemaakt over een terugbetaling dan wel verrekening, zodat de kantonrechter er vooralsnog van uitgaat dat de betalingen zijn aan te merken als beloning voor verrichte werkzaamheden.
5.11 Op grond van al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, heeft [eiseres], behoudens tegenbewijs, afdoende aangetoond, dat zij per 1 december 2010 ten behoeve van [gedaagden] arbeid is gaan verrichten, dat zij deze gedurende drie maanden heeft verricht en dat dit tegen beloning is gebeurd, zodat het gelet op art. 7:610a BW op de weg van [gedaagden] ligt het rechtsvermoeden dat dit op grond van een arbeidsovereenkomst is gebeurd, te weerleggen. Met de thans beschikbare gegevens hebben [gedaagden] dit vermoeden niet weerlegd. Daarbij is in aanmerking genomen, dat zonder nadere redengeving niet geloofwaardig is dat [eiseres] ontslag neemt uit een vast dienstverband om dan zonder direct uitzicht op inkomen voor [gedaagde sub 2] vriendendiensten te gaan verrichten. Dat zij [gedaagde sub 2] kende is daarvoor onvoldoende, temeer nu niet gesteld of gebleken is dat sprake was van een nauwe band vóór 1 december 2009.
5.12 [gedaagden] hebben ter onderbouwing van het standpunt dat aan [eiseres] slechts een arbeidsovereenkomst in het vooruitzicht was gesteld en dat afgesproken was dat zij tot de start van het kinderdagverblijf slechts op basis van een vriendendienst zou helpen met de voorbereiding, schriftelijke verklaringen overgelegd van [B],
[C] en [E] alsmede de arbeidsovereenkomsten met deze personen met als ingangsdatum de datum van start van het Kinderdagverblijf, zoals ook met [eiseres] was overeengekomen. De juistheid van de verklaringen is door [eiseres] echter gemotiveerd betwist. Nog daargelaten dat deze verklaringen pas achteraf zijn opgesteld, nadat het conflict tussen partijen was geëscaleerd, blijkt uit die verklaringen niet dat een van de genoemde personen aanwezig is geweest bij het maken van de afspraken vóór 1 december 2009, terwijl beide partijen stellen dat er toen afspraken zijn gemaakt, zij het dat ze het niet eens zijn over de inhoud daarvan. Daarom kent de kantonrechter aan deze verklaringen vooralsnog geen doorslaggevende betekenis toe. De overgelegde arbeidsovereenkomsten acht de kantonrechter evenmin doorslaggevend, nu niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een vergelijkbare situatie, met name ten aanzien van een ontslagname uit een vast dienstverband.
5.13 [gedaagden] hebben voorts de stelling betrokken, dat [eiseres] pas nadat zij op enig moment inzage heeft gekregen in de omzet c.q. inkomenscijfers van [gedaagden] betaling op grond van een arbeidsovereenkomst is gaan vorderen. Het feit dat zij dat niet eerder heeft gedaan, bevestigt volgens [gedaagden] dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. [eiseres] heeft hiertegen aangevoerd, dat zij wel meermalen om een schriftelijke arbeidsovereenkomst en betaling heeft gevraagd, maar dat zij haar baan niet op het spel wilde zetten door stappen te ondernemen terwijl zij niets op schrift had. Zij zag echter geen andere mogelijkheid toen haar een arbeidsovereenkomst werd aangeboden met ingang van 1 april 2010 en [gedaagden] hiervan niet wilden afwijken. In het licht van het voorgaande is de lezing van [eiseres] meer geloofwaardig dan de lezing van [gedaagden], nog daargelaten dat de lezing van [gedaagden] niet is onderbouwd met enig bewijsstuk.
5.14 Hetgeen voor het overige door beide partijen naar voren is gebracht over de (on)betrouwbaarheid van de ander, zal verder buiten bespreking blijven, nu dit geen invloed heeft op de beoordeling van de onderhavige zaak.
5.15 Gelet op het door [gedaagden] uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod zal de kantonrechter [gedaagden] in de gelegenheid stellen het rechtsvermoeden dat de werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst zijn verricht, te weerleggen. Uit proceseconomische overwegingen stelt de kantonrechter partijen in de gelegenheid bij de bewijslevering ook vragen te stellen over de omvang van de verrichte arbeid.
5.16 Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak wordt aangehouden.
Verdere overwegingen ten aanzien van de provisionele vordering
5.17 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter thans aannemelijk dat de vordering in de hoofdzaak zal worden toegewezen. Dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening is door haar voldoende aannemelijk gemaakt. In het mogelijke restitutierisico acht de kantonrechter bij afweging van de belangen van enerzijds [eiseres] en anderzijds [gedaagden] onvoldoende grond gelegen voor afwijzing van de gevraagde voorziening. Nu tegen de hoogte van de gevorderde voorziening geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zal de kantonrechter de provisionele vordering toewijzen als gevorderd. [gedaagden] zullen hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van € 5000,00 bruto.
5.18 [gedaagden] zullen worden veroordeeld in de kosten in het incident, dat bepaald wordt op 1 punt salaris gemachtigde.
6. De beslissing
De kantonrechter:
In het incident:
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, bij wege van voorlopige voorziening aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 5000,00 bruto;
veroordeelt [gedaagden] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 200,00, welk bedrag overgemaakt moet worden op rekening nummer 56.99.90.688 ten name van MvJ (545) te Rotterdam, onder vermelding van het zaaknummer.
In de hoofdzaak:
laat [gedaagden] toe tot weerlegging van het rechtsvermoeden dat tussen [gedaagden] en [eiseres] met ingang van 1 december 2009 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen;
[gedaagden] kunnen zich ter rolzitting van 17 november 2010 om 14.30 uur uitlaten over de vraag of en zo ja op welke wijze zij willen voldoen aan deze opdracht en indien zij daarvoor getuigen wensen te horen, kunnen zij ter rolzitting opgave doen van degene die zij dienaangaande als getuige wensen te horen, een en ander onder opgave aan de kantonrechter van de verhinderdata van haar vertegenwoordigers, haar gemachtigde en van de getuigen voor de komende drie maanden. Tevens kunnen [gedaagden] bij die gelegenheid bij akte desgewenst nadere schriftelijke bewijsstukken in het geding brengen.
[eiseres] kan op voormelde rolzitting eveneens schriftelijk de verhinderdata van haarzelf en haar gemachtigde voor de komende drie maanden opgeven aan de kantonrechter.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.